Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-123098/18

130-1557 

29 августа 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 21 августа 2018 года

Полный текст решения изготовлен 29 августа 2018  года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью «Авис Рус» (адрес: 107140, город Москва, Комсомольская площадь, дом 3/9, офис 25, ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 01.02.2012) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр.1) о признании незаконным решения УФАС по Москве от 18.05.2018  о включении ООО «Авис Рус» в реестр недобросовестных поставщиков, об обязании устранить допущенные нарушения

третье лицо - ГБУЗ ОКД № 1 ДЗМ

при участии представителей 

от  истца (заявителя) - ФИО2, (дов. № Б/ Н от 08.08.18 г., паспорт)

от ответчика (заинтересованного лица) – ФИО3 (дов. № 03-20 от 05.04.2018 г., удост.)

от третьего лица – ФИО4 (дов. № 77АВ7540342 от 09.04.2018 г., паспорт)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Авис Рус» обратилось в арбитражный суд заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр.1) о признании незаконным решения УФАС по Москве от 18.05.2018  о включении ООО «Авис Рус» в реестр недобросовестных поставщиков, об обязании устранить допущенные нарушения.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве. 

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявленные требования подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 19.04.2018 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, заключенного по итогам  электронного  аукциона на поставку лекарственных  средств  (МНН Кетопрофен, кеторолак, линезолид) (реестровый номер 0373200051817000309), мотивированное неисполнением ООО "Авис Рус" своих обязательств по названному контракту.

По результатам проверки Московским УФАС России по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта принято решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку, как было установлено антимонопольным органом, решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта принято заказчиком в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), что, в свою очередь, является основанием для применения названной меры публично-правовой ответственности.

Так, из представленных заказчиком материалов следует, что общество после заключения государственного контракта обязательства, взятые на себя, не исполнило, в период действия данного контракта прекратило осуществлять поставки лекарственных средств, нарушения, которые были указаны заказчиком в решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, не устранило.

Не согласившись с решением Управления, заявитель оспорил его в судебном порядке.

В обоснование заявленного требования общество ссылается на то, что у него отсутствовали намерения уклониться от исполнения взятых на себя обязательств, напротив, по его мнению, им были предприняты все возможные меры для исполнения заключенного контракта.

Как указывает заявитель, им были получены заявки на поставку лекарственных препаратов "Роулин-Роутек" (с различными дозировками и характеристиками), которые он не смог исполнить по объективным причинам (отсутствие данных препаратов в продаже).

При этом общество настаивает на добросовестном характере своих действий, так как им неоднократно предлагалось осуществить поставку иного, но полностью аналогичного лекарственного препарата, однако заказчик данные предложения проигнорировал.

В обоснование возможности проведения подобного роды замены ООО "Авис Рус" приводит ссылку на письма ФАС России от 23.06.2017 за исх. № РП/42449/17 и от 23.01.2018 № ИА/3738/18.

Кроме того, заявитель ссылается на проведение различных совещаний с представителями государственного заказчика, указывая при этом, что данные переговоры не были завершены, и стороны не пришли к единому мнению.

Удовлетворяя заявленные требования, Арбитражный суд отмечает следующее.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными. В случае признания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными статьей 12 настоящего Кодекса

В части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе определено, что порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Порядок ведения реестра предусмотрен Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее -Правила).

Согласно пункту 12 Правил, по результатам рассмотрения представленных информации документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение.

В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

Таким образом, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Установление недобросовестности действий поставщиков исполнителей, подрядчиков предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить государственный контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения подрядчика.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое недобросовестное поведение лица, при котором им умышленно совершаются действия (бездействие) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшие к неисполнению или ненадлежащему исполнению контракта, что ведет, прежде всего, к эффективному использованию бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Из материалов дела следует, что между ООО «Авис Рус» и ГБУЗ «ОКД № 1 ДЗМ» по результатам проведенного аукциона № 2770100819117000477 заключен контракт от 30.11.2017 № 311-Т на поставку лекарственных средств (МНН Кетопрофен, кеторолак, линезолид).

Заказчик направил в адрес Поставщика заявки на поставки лекарственного препарата Роулин-Роутек 200 мг № 10 (5 упаковок) и Роулин-Роутек 400 мг № 10 (5 упаковок), которые Поставщик не смог исполнить ввиду отсутствия данного препарата на рынке (в том числе, в розничной сети). В связи с просрочкой исполнения контракта Поставщиком были дважды оплачены выставленные заказчиком пени (платежные поручения от 27.02.2018 и от 28.03.2018).

Материалами дела установлено, что ООО «Авис Рус» неоднократно обращалось к Заказчику с предложениями по урегулированию сложившейся ситуации ввиду отсутствия требуемого препарата на рынке. Так, письмом от 10.04.2018 Главному врачу ГБУЗ «ОКД № 1 ДЗМ» было предложено заменить лекарственные препараты Роулин-Роутек 200 мг № 10 (5 упаковок) и Роулин-Роутек 400 мг № 10 (5 упаковок) на препарат Роулин-Роутек 600 мг № 10 в количестве 10 упаковок. Также руководству Заказчика было предложено назначить время для проведения рабочей встречи для урегулирования вопросов по дальнейшему исполнению контракта.

В связи с невозможностью исполнения контракта в части поставки препарата ТН Роулин-Роутек Заказчиком на электронный адрес Поставщика 20.04.2018 было направлено Решение от 19.04.2018 № 01/0792 об одностороннем отказе заказчика от исполнения заключенного контракта от 30.11.2017 № 311-Т.

В виду отсутствия каких-либо данных о факте рассмотрения ранее направленного письма, ООО «Авис Рус» письмом от 20.04.2018 повторно направило свои предложение по замене ТН лекарственного препарата.

Не получив ответы на ранее направленные письма Общество в третий раз 24.04.2018 направило письмо, в котором Поставщик излагал еще один вариант, согласно которому лекарственные препараты Роулин-Роутек 200 мг № 10 (5 упаковок) и Роулин-Роутек 400 мг № 10 (5 упаковок) предлагалось заменить на препарат Амизолид 200 мг № 10 Амизолид 400 мг № 10 в общем количестве 10 упаковок. Таким образом, предлагалась замена препарата по торговому наименованию с сохранением всех качественных характеристик товара, включая дозировку препарата, установленных Техническим заданием документации об аукционе.

Далее, четвертым письмом от 03.05.2018 Поставщик обратился к Заказчику с предложением о замене лекарственных препаратов Роулин-Роутек 200 мг № 10 (5 упаковок) и Роулин-Роутек 400 мг № 10 (5 упаковок) на препарат Амизолид 200 мг № 10 Амизолид 400 мг № 10 в общем количестве 10 упаковок в порядке, предусмотренном частью 7 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок", а именно замена товара ввиду улучшенных технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) которые являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в Контракте. Также, предполагалось снижение цены Контракта без изменения предусмотренного Контрактом количества поставляемого Товара согласно положениям пп. «а» пункта 1 части 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Однако и на это письмо Поставщиком ответа не получено.

Помимо направления писем, Поставщиком предприняты меры по поиску выхода из сложившейся ситуации путем проведения очных переговоров. Руководство Поставщика дважды осуществило выезд к Заказчику 24 апреля и 04 мая т.г.

При первой встрече 24 апреля главный фармаколог Заказчика, выслушав доводы Поставщика, сообщила о необходимости наличия некоторого времени на принятие решения.

В дальнейшем, представители заказчика (из юридического отдела, контрактной службы и аптечного подразделения), ссылаясь на  проблемы так и не смогли представить ответ по существу ранее направленных предложений. В связи с чем руководство Поставщика совершило повторный выезд к заказчику 04 мая. Было проведено совместное совещание, на котором также не было принято окончательное решение.

Таким образом, действуя добросовестно, Поставщиком предпринимались значительные усилия по поиску и предложению вариантов решения сложившейся ситуации.

Кроме того, суд отмечает, что общая сумма заключенного контракта составляет 909 990,40 рублей, при этом на лекарственный препарат ТН Роулин-Роутек приходится лишь 2,4 процента от общего количества товара, подлежащего поставке. Стоит отметить, что Контракт заключен 30 ноября 2017 года, при этом за 5 месяцев с момента его заключения от Заказчика поступали заявки только на тот препарат, общий объем которого в контракте составляет 2,4 процента. Таким образом, по сути стороны к исполнению контракта не приступали.

Препарат с ТН Роулин-Роутек в требуемой Заказчику дозировке отсутствует на рынке, приобрести его как у представителей оптовых организаций, так и у аптечных сетей не представляется возможным. 

Вместе с тем, предлагаемый к замене препарат полностью соответствует техническим характеристикам препарата, являющегося предметом контракта. 

В разъяснительных письмах ФАС России (от 23.06.2017 № РП/42449/17, от 23.01.2018 № ИА/3738/18) указывало на то, что согласно положениям Федерального закона 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» лекарственные препараты, соответствующие одному способу введения и применения (перорально, парентерально, ингаляционно и т.д.) и обеспечивающие достижение необходимого лечебного эффекта, следует относить к взаимозаменяемым. То есть препарат, имеющий сходную лекарственную форму, дозировку и способ введения является взаимозаменяемым.

Следует отметить, что Заказчик, в том числе на очных встречах, свое желание исполнения поставки препарата с ТН Роулин-Роутек оставляет без оснований, доводов о невозможности произвести замену на иное торговое наименование Поставщику не представлено.

Учитывая изложенное, при принятии решения о включении либо невключении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Ни Закон о контрактной системе, ни Правила не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

В то время как в силу вышеуказанных норм, в рамках выполнения возложенной на уполномоченный орган функции, последний был обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Применительно к указанным нормам материального права, подлежащим применению в настоящем деле с учетом приведенных выработанных судебной практикой правовых позиций заявителем представлены в материалы дела надлежащие и достаточные, доказательства, свидетельствующие о наличии у заявителя реального намерения исполнить государственный контракт и о направленности воли заявителя (поставщика) на такое исполнение, что в свою очередь не позволяет квалифицировать действия поставщика ООО «Авис Рус» как умышленное уклонение от исполнения условий контракта, а следовательно исключает недобросовестный характер поведения последнего, что могло бы служить основанием для включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Так, в подтверждение доводов о предпринимаемых заявителем активных мерах в целях исполнения контракта в части поставки заказчику лекарственного препарата Роулин-Роутек 200 мг № 10, 400 мг № 10, в связи с возникшей объективной сложностью такого исполнения ввиду отсутствия данного препарата на российском рынке в соответствующий период времени, заявителем представлены следующие доказательства:

переписка с заказчиком, из которой следуют неоднократные предложения поставщиком различных вариантов решения проблемы исполнения контракта по заявленному к поставке препарату, включая возможную замену предусмотренного контрактом препарата аналогичными лекарственными препаратами с улучшенными характеристиками (потребительскими свойствами) по наименьшей цене (снижение цены контракта при сохранении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара);

платежные поручения заказчика на добровольную уплату неустойки по контракту;

электронная переписка заявителя с рядом фармацевтических компаний, в том числе с основным дистрибьютором лекарственного препарата Роулин-Роутек на российском рынке (ООО «Виренд Интернейшнл»), свидетельствующая о совершаемых заявителем действиях, направленных на поиск и приобретение необходимого заказчику лекарственного препарата в целях исполнения государственного контракта.

В силу положения ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается именно на ответчика, как на орган, который принял соответствующее решение.

В данном случае ответчиком не доказан факт уклонения заявителя от исполнения государственного контракта. Напротив, обозначенные выше действия заявителя, подтвержденные представленными в материалы дела доказательствами, однозначно указывают на намерение поставщика исполнить свои обязательства по контракту при объективно возникшей затруднительности такого исполнения.

С учетом изложенного, учитывая что в действиях (бездействии) заявителя отсутствовало именно недобросовестное поведение, при котором им как поставщиком умышленно совершались действия (бездействие) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в рассматриваемом случае оспариваемое решение УФАС не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», руководствуясь ст. ст. ст. 69, 167,169,170, 180, 197-201  АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 №44-ФЗ, признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр.1) от 18.05.2018 по делу №2-19-6074/77-18 о включении ООО «Авис Рус» (адрес: 107140, город Москва, Комсомольская площадь, дом 3/9, офис 25, ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 01.02.2012) в реестр недобросовестных поставщиков.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр.1) в десятидневный срок с даты вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Авис Рус» (адрес: 107140, город Москва, Комсомольская площадь, дом 3/9, офис 25, ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 01.02.2012) в установленном законом порядке.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр.1) в пользу ООО «Авис Рус» (адрес: 107140, город Москва, Комсомольская площадь, дом 3/9, офис 25, ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 01.02.2012) расходы по уплате государственной пошлине в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина