АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-8528/2019

г. Владивосток

26 марта 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 19 марта 2020 года. 

Полный текст решения изготовлен 26 марта 2020 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Грызыхиной Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассматривает в судебном заседании общества с ограниченной ответственностью «МАГИСТРАЛЬ ИНВЕСТ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 13.02.2013) 

к Муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению «Центр развития ребёнка – детский сад № 39 г.Владивостока» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.08.2002),

третьи лица – Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, Управление по работе с муниципальными учреждениями образования Администрации г. Владивостока, Федеральное государственное бюджетное учреждение «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория», 

об оспаривании решения о расторжении в одностороннем порядке договора от 09.01.2019, о взыскании неоплаченной стоимости услуг и пени

при участии:

от истца – ФИО2 по доверенности от 06.05.2019 на 1 год, удостоверение адвоката № 1049, 

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 10.01.2020, паспорт, ФИО4 по доверенности от 10.01.2020, паспорт, диплом, 

от третьего лица – Управление по работе с муниципальными учреждениями образования Администрации г. Владивостока – ФИО5 по доверенности от 23.12.2019, удостоверение, 

от третьего лица – Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю – не явился, извещен, 

от Федерального государственного бюджетного учреждения «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория» – не явился, извещен, 

в присутствии слушателя – ФИО6

установил:

общество с ограниченной ответственностью «МАГИСТРАЛЬ ИНВЕСТ» (далее – истец, исполнитель, ООО «МАГИСТРАЛЬ ИНВЕСТ») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением о признании незаконным решения Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Центр развития ребёнка – детский сад № 39 г. Владивостока» (далее – ответчик, заказчик,  МБДОУ «Центр развития ребёнка – детский сад № 39 г. Владивостока») от 12.04.2019 №79 о расторжении в одностороннем порядке договора № 975/217-01/19 от 09.01.2019, номер реестровой записи договора 3253704310819000001; о взыскании 94 4973,12 рублей не оплаченной стоимости услуг по питанию, о взыскании пени по 1/300 ставке рефинансирования за каждый день просрочки платежа в размере 6 347,06 рублей.

Определением от 29.04.2019 исковое заявление принято судом к производству по общим правилам искового производства и назначено к рассмотрению. 

На основании части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, Управление по работе с муниципальными учреждениями образования Администрации города Владивостока, Федеральное государственное бюджетное учреждение «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория».

В порядке статьи 49 АПК РФ, судом были приняты уточнения исковых требований, которыми истец просил: 

1. Признать недействительным решение заказчика – Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Центр Развития ребёнка – детский сад № 39 г. Владивостока» от 12.04.2019 года № 79 о расторжении в одностороннем порядке договора № 975/217-01/19 от 09.01.2019, номер реестровой записи договора 3253704310819000001.

2. Взыскать с Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Центр Развития ребёнка – детский сад № 39 г. Владивостока» в пользу Общества не оплаченную стоимость услуг по питанию в размере 1 772 575,58 рублей.

3. Взыскать с Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Центр Развития ребёнка – детский сад № 39 г. Владивостока» в пользу Общества пеню по одной трёхсотой ставке рефинансирования за каждый день просрочки платежа по пунктам, 2.6., 5.10 договора в размере 19 270,42 рублей (Пеня рассчитана на дату заседания).

В ходе рассмотрения дела истец ходатайствовал об уточнении исковых требований, а именно просил: Признать недействительным решение заказчика – Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Центр Развития ребёнка – детский сад № 39 г. Владивостока» от 14.03.2019 года № 49 о расторжении в одностороннем порядке договора № 975/217-01/19 от 09.01.2019 г., номер реестровой записи договора 3253704310819000001; признать недействительным решение заказчика – Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Центр Развития ребёнка – детский сад № 39 г.Владивостока» от 12.04.2019 года № 79 о расторжении в одностороннем порядке договора № 975/217-01/19 от 09.01.2019, номер реестровой записи договора 3253704310819000001; взыскать с Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Центр Развития ребёнка – детский сад № 39 г.Владивостока» в пользу Общества не оплаченную стоимость услуг по питанию в размере 1772575,58 рублей; взыскать с Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Центр Развития ребёнка – детский сад № 39 г.Владивостока» в пользу Общества пеню по одной трёхсотой ставке рефинансирования за каждый день просрочки платежа по пунктам, 2.6., 5.10 договора в размере 19 270,42 рублей (Пеня рассчитана на дату заседания).

Рассмотрев ходатайство истца об уточнении исковых требований, суд не нашёл предусмотренных законом оснований для его удовлетворения. 

Истец, заявленные исковые требования поддержал в полном объеме, с учётом ранее принятых судом уточнений. 

Ответчик по доводам истца возразил. Поддержал доводы, изложенные в ранее представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление. Представил для приобщения к материалам дела дополнительные документы. 

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом, в судебном заседании 12.03.2020 был объявлен перерыв до 16.03.2020 в 16 ч. 00 мин. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 №99 «О процессуальных сроках» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва судебное заседание продолжено 16.03.2020 в том же составе суда, при участии тех же представителей сторон. 

Истец, заявленные исковые требования поддержал в полном объеме, с учётом ранее принятых судом уточнений. Представил для приобщения к материалам дела акт приёмки оказанных услуг в дошкольном учреждении за февраль 2019 года, за март 2019 года, акт № 45 от 30.04.2019, акт № 33 от 29.03.2019. 

После исследования материалов дела, прений сторон и удаления суда в совещательную комнату, на основании статьи 165 АПК РФ суд возобновил исследования доказательств.  

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом, в судебном заседании 16.03.2020 был объявлен перерыв до 19.03.2020 в 17 ч. 15 мин. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 №99 «О процессуальных сроках» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва судебное заседание продолжено 19.03.2020 в том же составе суда, при участии тех же представителей сторон. 

Истец требования поддержал в полном объеме, по основаниям, изложенным в исковом заявлении, с учётом принятых судом уточнений. 

Ответчик по доводам истца возразил, представил для приобщения к материалам дела приказ МБДОУ «Центр развития ребёнка – детский сад № 39 г.Владивостока» от 09.01.2019 № 03-а О создании бракеражной комиссии в МБДОУ «Детский сад № 39». На основании статьи 66 АПК РФ документы приобщены судом к материалам дела. 

Изучив материалы дела, оценив доводы сторон и представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил следующее.

По результатам конкурса с ограниченным участием, между Муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением «Центр развития ребенка – детский сад № 39 г. Владивостока» (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Магистраль Инвест» (Исполнитель) 09.01.2019 был заключён договор № 975/217-01/19, на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении «Центр развития ребенка – детский сад № 39 г. Владивостока». Реестровая запись № 3253704310819000001.

Согласно пункта 1.1 договора, предметом договора является оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении «Центр развития ребенка – детский сад № 39 г. Владивостока». 

Согласно пункта 1.2 договора, Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательство оказать услуги по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении «Центр развития ребенка – детский сад № 39 г. Владивостока», в соответствии с Приложением № 1 к договору, которое является неотъемлемой частью Договора. 

В пункте 1.4 договора стороны согласовали срок оказания услуг с 09.01.2019 по 31.10.2020.

Заказчиком в адрес Исполнителя было направлено решение № 49 от 13.03.2019 об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста. Решение заказчика вручено исполнителю 14.03.2019. 

В обоснование отказа, указано, что используемая Исполнителем в ходе оказания услуг по организации питания детей дошкольного возраста пищевая продукция не отвечает требованиям, установленным в Договоре к качеству используемой в ходе оказания услуг пищевой продукции. Обозначенные в Договоре обязательства в ходе оказания услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении «Центр развития ребенка – детский сад № 39 г. Владивостока» в рамках заключенного Договора были исполнены Исполнителем ненадлежащим образом.

За ненадлежащее исполнение вышеуказанного договора исполнителем, заказчик начислил исполнителю штраф, в размере 5 % от цены договора – 956 988,86 рублей. А также указал, что в связи с ненадлежащим исполнением Исполнителем договора, Заказчик был вынужден заключить договор с федеральным государственным бюджетным учреждением «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория» № 975/217-12/19 от 21.02.2019 на сумму 7 532,40 рублей на проведение экспертизы пищевой продукции – крестьянского масла.

Требованием № 48 от 13.03.2019, МБДОУ «Детский сад № 39» уведомил ООО «МАГИСТРАЛЬ ИНВЕСТ» о необходимости в срок до 15.03.2019 уплатить штраф в размере 956 988,86 рублей в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных Договором, а также понесённые дополнительные расходы в сумме 7 532,40 рублей.

ООО «МАГИСТРАЛЬ ИНВЕСТ» в ответе на уведомление о расторжении в одностороннем порядке договора №3253704310819000001 от 13.03.2019, выразило свое не согласие с полученным уведомлением и требованием. Возражения поступили в адрес МБДОУ «Детский сад № 39» 18.03.2019.

ООО «МАГИСТРАЛЬ ИНВЕСТ» полагает, что решение от 13.03.2019 об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении «Центр развития ребенка-детский сад № 39 г. Владивостока» № 975/217-01/19 от 09.01.2019 номер реестровой записи 3253704310819000001 является ничтожным и не влечет правовых последствий.

22.03.2019 заказчиком было принято решение об отмене решения от 13.03.2019 об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении «Центр развития ребенка – детский сад № 39 г.Владивостока» № 975/217-01/19 от 09.01.2019 номер реестровой записи 3253704310819000001 по пункту 14. ст. 95 Закона о контрактной системе, в связи с заменой масла и компенсацией затрат Заказчика на проведение экспертизы

Как указано в иске, МБДОУ «Центр развития ребенка – детский сад № 39 г.Владивостока» повторно направило в адрес ООО «МАГИСТРАЛЬ ИНВЕСТ» решение от 12.04.2019 № 79 об отказе в одностороннем порядке от исполнения договора № 975/217-01/19 от 09.01.2019 на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении «Центр развития ребенка – детский сад № 39 г.Владивостока». Решение № 79 от 12.04.2019 мотивировано ненадлежащим качеством оказания услуг, неоднократным грубым нарушением существенных условий договора, что зафиксировано протоколом испытаний № 1378/1673 от 01.03.2019 и актом от 11.04.2019 о результатах контрольного мероприятия по проверке выполнения договорных обязательств на оказание услуг по обеспечению питанием детей дошкольного возраста в муниципальных бюджетных (автономных) дошкольных образовательных учреждениях г. Владивостока.

В обоснование решения ответчик сослался на то, что исполнителем при оказании услуг по организации питания не исполнены требования десятидневного цикличного меню, в результате чего приготовленное Исполнителем питание – обед 11.04.2019, не обеспечил сбалансированное питание и потребность детей в основных пищевых веществах и энергии, в связи с чем, были нарушены условия пунктов 3.3.1, п. 3.3.2, п. 3.3.3 договора. Заказчиком было проведено взвешивание блюд, приготовленных на обед. Как полагает Заказчик, общий недовес по детскому саду готового блюда «биточки мясные» составил 970 грамм.

Также, в адрес общества, было направлено требование № 78 от 12.04.2019, о необходимости в течение 10 дней с момента получения требования уплатит штраф в размере 956 988 рублей в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных договором. 

Истец полагая, что решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении «Центр развития ребенка – детский сад № 39 г. Владивостока» № 975/217-01/19 от 09.01.2019 номер реестровой записи 3253704310819000001 является незаконным и не обоснованным, направил 15.04.2019 ответчику претензию.

Поскольку претензия была оставлена ответчиком без ответа, ООО «МАГИСТРАЛЬ ИНВЕСТ» обратилось в суд с настоящим иском. 

Исследовав материалы дела, заслушав доводы истца и возражения ответчика, суд считает исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого – либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Согласно статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Таким образом, по действующему гражданскому законодательству договор является соглашением сторон, в котором они определяют взаимные права и обязанности. 

В соответствии с положениями статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. При этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Как установлено судом и следует из материалов дела, спорный договор № 975/217-01/19 от 09.01.2019 заключен по итогам конкурса с ограниченным участием на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальных бюджетных дошкольных образовательных учреждениях Первомайского района Владивостокского городского округа. 

Оценив условия договора № 975/217-01/19 от 09.01.2019 суд приходит к выводу, что между истцом и ответчиком сложились договорные отношения, связанные с исполнением обязательств по оказанию услуг, которые подлежат регулированию главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о возмездном оказании услуг, а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44 – ФЗ). 

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона № 44-ФЗ государственный контракт, муниципальный контракт – договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. При этом, существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно пункту 1 статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, Гражданский кодекс Российской Федерации предусматривает возможность расторжения договора по соглашению сторон, в одностороннем судебном порядке, а также путем одностороннего отказа от договора в случаях предусмотренных законом или договором.

Согласно пункта 6.2 договора, расторжение договора допускается по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны Договора от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством.

Как следует из материалов дела, в пунктах 6.3 и 6.5 договора от 09.01.2019, предусмотрено только два случая расторжения заказчиком в одностороннем порядке спорного договора. 

Так, в пункте 6.3 договора, стороны предусмотрели, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. 

Согласно пункта 6.5 договора, Заказчик вправе в одностороннем порядке досрочно расторгнуть договор в случае несоблюдения сроков оказания услуг.

Иных оснований для одностороннего расторжения, договор от 09.01.2019 не содержит. 

По правилам части 9 статьи 95 названного Закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

При этом, из системного толкования положений статьи 95 Закона № 44-ФЗ и ст. 10 ГК РФ следует, что односторонний отказ от исполнения контракта не может быть произвольным, а возможен только в случае нарушения исполнителем его условий. 

В силу части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, названный Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Признание за заказчиками права на немотивированный отказ от исполнения государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам проведения конкурентных закупок, открывает возможность для злоупотреблений со стороны недобросовестных заказчиков, поскольку такие действия фактически дезавуируют положения Закона № 44-ФЗ в части определения лиц, с которыми заключаются государственные или муниципальные контракты.

Таким образом, для одностороннего отказа от исполнения договора у заказчика должны быть предусмотренные ГК РФ или договором основания. 

В соответствии со статьей 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 – 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 – 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 – 782 названного Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В силу положений статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 10 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

В силу части 11 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 64, статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67, 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрена обязанность лиц, участвующих в деле, доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Как указал истец в заявлении, решение об одностороннем отказе от 13.03.2019 мотивированны тем, что заказчиком 21.02.2019 были взяты пробы масла (крестьянское, сладко-сливочное, несоленое, массовая доля жира 72,5%, производитель ФИО7, Алтайский край, г. Барнаул), пробы сданы Заказчиком в Испытательную лабораторию ФГБУ «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория», по результатам испытаний установлено, что в масле имеются растительные жиры (в-ситостерин, соотношение метиловых эфиров жирных кислот линолевой к миристиновой с превышением нормы). Данный факт, по мнению заказчика, является в соответствии с пунктом 6.3 договора и статьей 450.1 ГК РФ, ч.9 и 11 ст.95 Закона о контрактной системе основанием для одностороннего отказа от договора, поскольку свидетельствует о нарушении требований к качеству используемой в ходе оказания услуг  продукции.

Согласно пункту 3.3 договора Исполнитель обязан в процессе оказания услуг осуществлять организацию питания на условиях, предусмотренных договором на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении, согласно утвержденного десятидневного цикличного меню и в строгом соответствии с санитарно-гигиеническими нормами и правилами, определяющими требования к оказанию услуг общественного питания, к условиям транспортировки, приемки, хранения, переработки, реализации продовольственного сырья и пищевых продуктов, технологическим процессам приготовления блюд, а также к условиям труда, соблюдению правил личной гигиены работников. 

Исполнитель обязан при организации питания использовать продукты питания, соблюдая сроки годности, условия хранения пищевых продуктов, установленные производителем и указанные в документах, подтверждающих происхождение, качество и безопасность продуктов: декларация о соответствии на поставляемый вид продуктов; ветеринарная справка на мясо, птицу, рыбу, яйцо; качественное удостоверение на продукцию (на каждую партию продуктов питания); сертификат соответствия на поставляемый вид продуктов (пункт 3.3.5 договора).

Исполнитель осуществляет контроль показателей качества и безопасности готовой продукции общественного питания, ежедневно проводить бракераж готовых блюд и кулинарных изделий для контроля качества (п. 3.3.3 договора). 

В соответствии с пунктом 3.2.7 договора заказчик имеет право контролировать качество оказания услуг и  проверять ход услуг, оказываемых исполнителем, не вмешиваясь в хозяйственную деятельность исполнителя.  

Как следует из материалов дела, в ходе исполнения договора Исполнитель закупил и поставил в блок питания детского сада № 39 масло крестьянское, сладко-сливочное, несоленое, массовая доля жира 72,5%, производитель ФИО7, Алтайский край, г.Барнаул для последующего использования в приготовлении пищи. Масло сопровождалось документами, подтверждающими соответствие товара ГОСТ 32261-2013 и TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», а именно декларацией о соответствии, протоколом лабораторных испытаний № 106728 от 28.11.2018, санитарно-гигиеническим исследованием. 

Заказчиком 21.02.2019 взяты пробы данного масла. Пробы сданы Заказчиком в Испытательную лабораторию ФГБУ «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория». По результатам испытаний согласно протокола № 1378/1673 от 01.03.2019 установлено, что в масле имеются растительные жиры такие, как в-ситостерин. Соотношение метиловых эфиров жирных кислот линолевой к миристиновой имеется с превышением нормы.

Исполнителем, в свою очередь, направил пробы того же масла крестьянского, сладко-сливочного, несоленого, массовая доля жира 72,5%, производитель ФИО7, Алтайский край, г. Барнаул в Испытательную лабораторию ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Приморском крае». По результатам испытаний протоколом № 4708-П от 29.03.2019 установлено, что в масле отсутствуют такие растительные жиры, как в-ситостерин, соотношение метиловых эфиров жирных кислот линолевой к миристиновой без превышения нормы.

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 № 67 принят технический регламент Таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции» (ТР ТС 033/2013), который устанавливает обязательные для применения и исполнения на таможенной территории Таможенного союза требования безопасности к молоку и молочной продукции, выпускаемых в обращение на таможенной территории Таможенного союза, к процессам их производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также требования к маркировке и упаковке молока и молочной продукции для обеспечения их свободного перемещения. 

Статьей 7 ТР ТС 033/2013 предусмотрено, что молоко и молочная продукция выпускаются в обращение на рынке государств – членов Таможенного союза и Единого экономического пространства при их соответствии требованиям настоящего Технического регламента, а также требованиям других технических регламентов Таможенного союза, действие которых на них распространяется.

В соответствии с разделом II ТР ТС 033/2013 «сливочное масло» - масло из коровьего молока, в котором массовая доля жира составляет не менее 50 процентов. 

Согласно пункта 81 ТР ТС 033/2013 информация об использовании заменителя молочного жира при производстве молокосодержащих продуктов в соответствии с технологией, которой предусматривается замена молочного жира его заменителем (за исключением сливочно-растительных спредов), включается в наименование вида молокосодержащего продукта на лицевой стороне потребительской упаковки (после наименования молокосодержащего продукта следуют слова: "с заменителем молочного жира"). Молоко и молочная продукция должны сопровождаться информацией для потребителей, соответствующей требованиям технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" (ТР ТС 022/2011) и дополнительным требованиям настоящего технического регламента.

Пунктом 5.1.7 ГОСТ 32261-2013 «Межгосударственный стандарт. Масло сливочное. Технические условия» предусмотрено, что жировая фаза масла должна содержать только молочный жир коровьего молока. Жирнокислотный состав молочного жира должен соответствовать Приложению Б данного ГОСТа. 

Согласно СанПиН 2.4.1.3049-13 «Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных организаций» (далее СанПиН 2.4.1.3049-13), входной контроль поступающих продуктов осуществляется ответственным лицом. Результаты контроля регистрируются в журнале бракеража. Не допускаются к приему пищевые продукты с признаками недоброкачественности, а также продукты без сопроводительных документов, подтверждающих их качество и безопасность, не имеющие маркировки, в случае если наличие такой маркировки предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Данные положения СанПиН 2.4.1.3049-13 корреспондируются с пунктом 3.3.3. договора, согласно которого контроль показателей качества и безопасности готовой продукции общественного питания, бракераж готовых блюд и кулинарных изделий и кулинарных изделий для контроля качества осуществляет исполнитель и бракеражная комиссия.

Бракеражная комиссия по приказу от 098.01.2019 № 03-а сформирована в составе заместителя заведующей детским садом ФИО8 и сотрудников сада ФИО9 и Шпрот Г. И. , от исполнителя в состав комиссии входит ФИО10

В соответствии с пунктом 5.2.9.6 ГОСТ26809.2-2014 в случае разногласий в качестве анализируемых продуктов проводится повторный отбор проб с участием всех заинтересованных лиц, подписи которых фиксируют в протоколе отбора проб.

При наличии сомнений у заказчика в качестве спорного масла, бракеражная комиссия вправе была произвести отбор проб масла и предоставить их для производства дополнительных лабораторных испытаний. Порядок отбора бракеражной комиссией проб и проведение испытаний масла урегулированы Межгосударственным стандартом ГОСТ 26809.2-2014 «Молоко и молочная продукция. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу. Часть 2. Масло из коровьего молока, спреды, сыры и сырные продукты, плавленые сыры и плавленые сырные продукты» (введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 10.12.2014 № 1954-ст) установлен порядок проведения испытаний масла.

Согласно пункту 5.1.1. ГОСТ 26809.2-2014 отбор проб проводят уполномоченные лица, прошедшие надлежащее обучение.

На основании пункта 5.2.2 ГОСТ 26809.2-2014 пробы после отбора помещают в емкости необходимого размера и формы, изготовленные из материалов, не влияющих на результаты дальнейших испытаний (стекло, фарфор, нержавеющая сталь, некоторые виды пластмасс), и защищающие их от воздействий внешней среды, закрывают крышками. Емкости должны быть непрозрачными. Прозрачные емкости с отобранными пробами следует хранить в темном месте. Если это требуется для конкретного анализа, то емкость упаковывают в алюминиевую фольгу (например, с целью предотвращения окислительной порчи). Емкости для проб должны закрываться герметично. Допускается использование одноразовых пластмассовых емкостей и полимерных пакетов, обеспечивающих сохранность проб. Допускается упаковывание проб в алюминиевую фольгу, пергамент или их заменители с последующей укладкой в картонные коробки соответствующего размера.

В соответствии с пунктом 5.2.6.2. ГОСТ 26809.2-2014 отбор проб проводят щупами и ножами. Пробы масла и молочного жира, сливочно-растительных спредов температурой выше минус 10°C отбирают сухим предварительно нагретым щупом. Допускается для отбора пробы использовать предварительно нагретый сухой нож, если температура продукта не ниже минус 3°C.

Из представленных в материалы дела документов невозможно определить, каким способом были взяты пробы, соблюдены ли условия хранения и транспортировки проб до момента их передачи на исследование. 

Согласно пункту 5.2.9.2 ГОСТ 26809.2-2014 пробы, направляемые в лабораторию вне предприятия-изготовителя, снабжают этикеткой и актом отбора проб с указанием: наименования и адреса испытательной лаборатории; наименования, сорта (при наличии) и даты производства продукта; места отбора проб; наименования предприятия-изготовителя; объема партии, от которой отобрана проба; идентификационного номера и любой кодовой маркировки партии, из которой были отобраны пробы; температуры продукта в момент отбора пробы; даты и часа отбора пробы; должностей лиц, отобравших пробу; перечня показателей, которые должны быть определены в продукте; номера и даты транспортного документа, сопровождающего контролируемую партию продукта; обозначения нормативного или технического документа на продукт.

В силу пункта 5.2.9.4 ГОСТ 26809.2-2014 пробы продукта должны быть отправлены в лабораторию сразу после их отбора. Продолжительность доставки проб - не более 24 ч. Условия хранения и транспортирования проб должны соответствовать требованиям нормативных или технических документов на контролируемый продукт и исключать изменение температуры, воздействие посторонних неприятных запахов, прямого солнечного света и других неблагоприятных условий.

Пунктом 5.2.9.5 ГОСТ 26809.2-2014 предусмотрено, что анализ проб по органолептическим и физико-химическим показателям проводят сразу после доставки их в лабораторию, но не позднее, чем 24 часа после их отбора.

При анализе акта отбора проб от 21.02.2019, судом установлено отсутствие в нём сведений об адресе испытательной лаборатории; об объеме партии, от которой отобрана проба; об идентификационном номере и любой кодовой маркировки партии, из которой были отобраны пробы; о перечне показателей, которые должны быть определены в продукте; о номере и дате транспортного документа, сопровождающего контролируемую партию продукта; об обозначении нормативного или технического документа на продукт.

Кроме того, что ответчиком не представлено доказательств того, что лицо, производившее отбор спорной пробы ФИО11 прошла обучение для осуществления данной процедуры. Получение консультаций по телефону, вопреки пояснениям ответчика, не означает получение необходимой квалификации и проведение отбора в соответствии с требованиями ГОСТ. 

Из представленных в материалы дела документов невозможно определить, каким способом были взяты пробы, соблюдены ли условия хранения и транспортировки проб до момента их передачи на исследование. 

Как указано в примечании протокола испытаний №1378/1673 от 01.03.2019, испытательная лаборатория не несет ответственности за отбор образцов, результаты испытаний распространяются только на представленный образец.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд установил, что процедура отбора спорной пробы масла для дальнейшего анализа его физико-химических показателей производилась в нарушение указанных норм и правил.

Так, в нарушение пункта 5.2.9.2 ГОСТ 26809.2-2014 акт отбора проб  от 21.02.2019 не содержит следующих сведений об адресе испытательной лаборатории; объеме партии, от которой отобрана проба; идентификационном номере и любой кодовой маркировки партии, из которой были отобраны пробы; перечня показателей, которые должны быть определены в продукте; номера и даты транспортного документа, сопровождающего контролируемую партию продукта; обозначения нормативного или технического документа на продукт.

Также в материалах дела не содержится доказательств, что  лицо производившее отбор спорной пробы – ФИО11 в соответствии с пунктом 5.1.1. ГОСТ 26809.2-2014 является уполномоченным лицом, прошедшим надлежащее обучение для отбора проб.

Кроме того, из материалов дело невозможно определить, каким образом были взяты пробы (пункт 5.2.6.2. ГОСТ 26809.2-2014), условия хранения и транспортировки проб до момента его передачи на исследование (пункт 5.2.9.4 ГОСТ 26809.2-2014), из какой партии спорной продукции были взяты пробы на исследование.

При таких условиях суд полагает, что результаты  проведенных ФГБУ Приморская межобластная ветеринарная лаборатория» испытаний, отображенных в протоколе испытаний от 01.03.2019, не являются надлежащим доказательством того обстоятельства, что используемая исполнителем в ходе оказания услуг 21.02.2019 пищевая продукция, а именно: масло крестьянское, сладко-сливочное, несоленое, массовая доля жира 72,5%, (производитель ИП ФИО7, Алтайский край, г. Барнаул), не соответствует  требованиям Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов».

В отсутствии указанных сведений у суда отсутствует возможность установить причину отрицательных показателей качества исследуемого масла, соответственно нельзя не исключить, что на результаты лабораторного исследования могли повлиять несоблюдение ответчиком обязательных правил по отбору, хранению либо транспортировке спорной пробы.

Указание ответчика на то, что отбор проб был произведен в соответствии с условиями спорного договора и Положения о бракеражной комиссии в присутствии  уполномоченного представителя истца ФИО12, судом отклоняется исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2, 3.1, 4.3 Положения о бракеражной комиссии  МБДОУ «Центр Развития ребенка – детский сад № 39 г. Владивостока», утвержденного заведующим МБДОУ «Центр Развития ребенка – детский сад № 39 г. Владивостока» ФИО11 12.12.2017, бракеражная комиссия создается общим собранием трудового коллектива Учреждения. Состав комиссии, сроки ее полномочий утверждаются приказом заведующего Учреждения.

Бракеражная комиссия состоит из 3-5 членов, в которую входят заведующий МБДОУ или его заместители, представители образовательной организации (сотрудники МБДОУ), представители пищеблока (компании, оказывающей услуги по организации питания).

В соответии с пунктом 3.1. Положения бракеражной комиссии  бракеражная комиссия отбирает пробы (образцы продуктов) для их последующей сдачи и проведения лабораторных исследований, испытаний в лицензированной испытательной лаборатории.

В соответствии с Приказом №03-А от 09.01.2019 «О создании бракеражной комиссии на 2019 год» создана бракеражная комиссия на 2019 год в составе:председатель комиссии ФИО8 – заместитель заведующего по АХР, члены комиссии – ФИО10, повар обслуживающей организации, ФИО9, председатель профкома, воспитатель, ФИО13 (дублер) – инструктор по физической культуре.

Как следует из буквального содержания акта отбора проб от 21.02.2019,    проба была отобрана в присутствии от заказчика зав.производством ФИО12, повар ФИО14, не являющиеся членами бракеражной комиссии. Не является членом бракеражной комиссии и проводившая отбор проб ФИО11

Таким образом, суд приходит к выводу, что заказчиком при проведении процедуры отбора проб спорной продукции для дальнейшего исследования на предмет соответствия ее качества действующим нормам и стандартам были нарушены как требования, установленные ГОСТ 26809.2-2014 (отбор проб неуполномоченным лицом, отсутствие в акте отбора проб необходимых сведений), так и согласованный  сторонами порядок отбора проб (отсутствие в составе бракеражной комиссии уполномоченного представителя исполнителя). 

В протоколе испытаний № 1378/1673 от 01.03.2019 указано, что заказчиком исследования является МБДОУ «Центр развития ребёнка – детский сад № 39 г. Владивостока», а основанием для проведения лабораторного исследования является  обращение владельца. Вместе с тем, владельцем спорного масла до его использования при приготовлении блюд и передачи заказчику в силу общих положений о подряде, применяемых к возмездному оказанию услуг (статьи 702, 704, 720 ГК РФ) является исполнитель (истец по настоящему делу), уполномоченный представитель которого отсутствовал при транспортировке и передаче проб на исследование, что не позволяет с достоверностью установить принадлежность продукции, от которой взяты пробы. 

На основании вышеизложенного ответчиком не представлены достоверные и достаточные  доказательства, что на исследование был представлен образец, отобранный из партии, которая фактически использовалась исполнителем. 

Пригодность пробы для исследования не устраняет вышеназванные пороки, допущенные при заборе и транспортировке.

Истцом в материалы дела представлены исследования ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Приморском крае» - Лабораторное испытание № 4708-П от 29.03.2019, содержащие иные выводы по спорному маслу. 

Согласно протокола Лабораторных испытаний № 4708-П масла (крестьянское, сладко-сливочное, несоленое, массовая доля жира 72,5%, производитель ФИО7, Алтайский край, г. Барнаул) по результатам испытаний установлено, что в масле отсутствуют растительные жиры (в-ситостерин, соотношение метиловых эфиров жирных кислот линолевой к миристиновой соответствует норме). Однако полученные результаты, в силу того, что проба также представлена  в лабораторию в одностороннем порядке, при сложившихся обстоятельствах, не могут служить абсолютным доказательством доброкачественности масла, что само по себе не влияет на вышеуказанные недостатки исследования, явившегося основанием для одностороннего отказа от договора.

Контроль качества входящих продуктов для приготовления пищи по пункту 3.3.5 договора относится к компетенции исполнителя, а к компетенции заказчика по пункту 3.1.4 только контроль качества услуги питания.

Суд также учитывает, что истцом соблюдены требования договора в части обеспечения входного контроля качества используемой продукции. Спорная партия масла крестьянского, сладко-сливочного, несоленого, массовая доля жира 72,5%, (производитель ИП ФИО7, Алтайский край, г. Барнаул) имела товаросопроводительные документы согласно пунктам 3.3.5 договора: декларацию о соответствии; протокол лабораторных испытаний № 106728 от 28.11.2018; санитарно-гигиеническое исследование. 

В соответствии со статьей 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. 

Как разъяснено в пункте 50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ» №25, по смыслу статьи 153 ГК РФ при решении вопроса о правовой квалификации действий участника (участников) гражданского оборота в качестве сделки для целей применения правил о недействительности сделок следует учитывать, что сделкой является волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (например, гражданско-правовой договор, выдача доверенности, признание долга, заявление о зачете, односторонний отказ от исполнения обязательства, согласие физического или юридического лица на совершение сделки). 

Пунктом 1 статьи 166 ГК РФ установлено, что сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). 

Согласно пункту 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с пунктом 2 названной статьи сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что, если односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий совершены тогда, когда это не предусмотрено законом, иным правовым актом или соглашением сторон или не соблюдены требования к их совершению, то по общему правилу такой односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не влекут юридических последствий, на которые они были направлены.

С учетом изложенного, принимая во внимание отсутствие у заказчика надлежащих правовых оснований для принятия решения № 49 от 13.03.2019, данное решение вне зависимости от его последующей отмены, следует рассматривать как ничтожное, не порождающее правовых последствий, на которые данное решение было направлено.

Повторное решение о расторжении договора от 12.04.2019 мотивировано Заказчиком недостачей готового блюда (биточков) на обед 11.04.2019.

Основанием принятия решения является Акт проверки ревизионным отделом МКУ «ЦБ МОУ г. Владивостока» выполнения договорных обязательств на оказание услуг по обеспечению питанием детей дошкольного возраста от 11.04.2019.

Согласно акта «о результатах контрольного мероприятия по проверке выполнения договорных обязательств на оказание услуг по обеспечению питанием детей дошкольного возраста в муниципальных бюджетных (автономных) дошкольных образовательных учреждениях г.Владивостока» и решения об одностороннем расторжении контракта от 12.04.2019 общая недостача готового блюда «биточки» составила 0,970 гр. (11 биточков).

Согласно пункту 14.23. «СанПиН 2.4.1.3049-13 "Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных организаций», утвержденных Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 15.05.2013 N 26 (ред. от 27.08.2015) выдача готовой пищи разрешается только после проведения контроля бракеражной комиссией в составе не менее 3-х человек. Результаты контроля регистрируются в журнале бракеража готовой кулинарной продукции (таблица 1 Приложения N 8).

Масса порционных блюд должна соответствовать выходу блюда, указанному в меню. При нарушении технологии приготовления пищи, а также в случае неготовности, блюдо допускают к выдаче только после устранения выявленных кулинарных недостатков (абз.2 пункта 14.23. СанПиН 2.4.1.3049-13).

Согласно пункту 3.3.3 договора исполнитель: осуществляет контроль показателей качества и безопасности готовой продукции общественного питания, ежедневно проводит бракераж готовых блюд и кулинарных изделий и кулинарных изделий для контроля качества. Результат бракеража регистрируется в «Журнале бракеража готовой кулинарной продукции». При нарушении технологии приготовления пищи, а также в случае неготовности, блюдо к выдаче не допускается до устранения выявленных кулинарных недостатков.

Как следует из копии бракеражного журнала за 11.04.2019 «бракеражной комиссией взяты для взвешивания 10 биточков вес был 0, 910 гр». Замечания к блюдам не отмечены, в графе разрешение к реализации блюда, кулинарного изделия стоит отметка «разрешено», подтвержденная тремя подписями.

Таким образом, данные бракержного журнала противоречат содержанию акта о результатах контрольного мероприятия по проверке договорных обязательств на оказание услуг по обеспечению питанием детей дошкольного возраста в муниципальных дошкольных образовательных учреждениях г. Владивостока от 11.04.2019. 

При этом в комиссию проводившую проверку входили иные лица, не являющиеся членами бракеражной комиссии: начальник ревизионного отдела МКУ «ЦБ МОУ г.Владивостока» К.О. Дащенко, ФИО15, ФИО16 (бухгалтеры МКУ «ЦБ МОУ г.Владивостока»). Полномочия данных лиц на проведение проверки обоснован ответчиком компетенцией  МКУ «Централизованная бухгалтерия муниципальных образовательных учреждений г. г.Владивостока»  по осуществлению контроля за финансово-хозяйственной деятельностью муниципальных бюджетных образовательных учреждений г. Владивостока. Вместе с тем, действующий   СанПин 2.4.1.3049-13 предусматривает контроль только со стороны бракеражной комиссии. Не предусмотрено проведение контрольных мероприятий иным лицами и спорным договором от 09.01.2019.

Порядок определения средней массы и выхода отдельных компонентов полуфабрикатов, блюд, напитков, кулинарных, кондитерских и булочных изделий установлен в разделе 8 ГОСТ Р 54607.2-2012 «Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги общественного питания. Методы лабораторного контроля продукции общественного питания. Часть 2. Методы физико-химических испытаний», утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 29.11.2012 N 1598-ст.

Согласно п. 8.1.1 ГОСТ Р 54607.2-2012 для контроля изготовляемой продукции общественного питания и определения отклонений устанавливают нормы выхода продукции и среднюю массу отдельных компонентов (составных частей) полуфабрикатов, блюд, кулинарных, кондитерских и булочных изделий. Для этих целей составляют объединенную пробу из равных по массе проб по ГОСТ Р 54607.1.

Определение средней массы и выхода отдельных компонентов полуфабрикатов, блюд, напитков, кулинарных, кондитерских и булочных изделий проводят весовым методом. Согласно пункта 8.1.2. количество полуфабрикатов, кулинарных, кондитерских и булочных изделий, блюд и напитков, отбираемых для контроля средней массы устанавливается по  таблице 1 ГОСТ Р 54607.1. Для биточков для контроля средней массы изделий производят взвешивание 10 шт. изделия.

В п. 8.1.4 отражено, что при получении результатов средней массы изделий с отклонением в меньшую сторону взвешивают следующие случайно отобранные 10 шт.; затем проводят поштучное взвешивание не менее 10 изделий на весах по пункту 8.1.1; результаты повторных испытаний являются окончательными.

Согласно Методическим указаниям по лабораторному контролю качества продукции общественного питания от 11.11.1991 № 1-40/3805 средняя масса блюд, отобранных на раздаче, определяется путем раздельного взвешивания трех порций с последующим суммированием и делением на 3.

Акт от 11.04.2019 не содержит сведений о методике определения массы блюда, которая применялась комиссией. 

Акт содержит указание на недостачу биточков 0,970 грамм. Согласно пояснениям ответчика, недовес готового блюда «биточки» менее одного грамма указан в акте ошибочно. Ответчик утверждает, что недовес составил 970 грамм. Допрошенная в судебном заседании свидетель ФИО17 дала аналогичные показания. В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу части 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Недостатки Акта от 11.04.2019, относящегося к письменным доказательствам, не могут быть устранены свидетельскими показаниями. 

Оценивая акт от 11.04.2019 суд исходил из того, что в нем содержаться неустранимые противоречия – недостача указанная в граммах и одновременно в биточках (11 биточков). При этом доказательств недостачи именно 11 биточков ответчик не представил, доказательств того, что 11 детей не получили на обед второе блюдо, соответствующие жалобы родителей ответчиком не представлены. 

В материалам дела, имеется ответ АО «ВНИИС», который является разработчиком ГОСТ 31988-2012, из которого следует, что  отклонения массы различных кулинарных полуфабрикатов,  изделий, блюд в сторону уменьшения устанавливаются в нормативных и технологических документах и могут колебаться для различных продуктов от 3 до 12 % в зависимости от методики взвешивания, погрешностей при остывании, перекладывании и порционировании. 

Ответчиком представлен паспорт на весы электронные настольные модели SW-II, использованные, как пояснения ответчик, при контрольном взвешивании согласно акту от 11.04.2019. При этом в самом акте не содержится указание на весы, использовавшиеся при взвешивании. Кроме того, из паспорта весов,   следует что величина погрешности весов зависит от многих факторов: массы одной штуки, разброса масс изделий, количества изделий в пробе и определяемого количества изделий (пункт 6.6. паспорта на весы электронные настольные). Более того, сведений о том, что отбор пробы и контрольное взвешивание производились в присутствии представителей истца, акт не содержит. Оговорка в графе «с актом ознакомлены» - зав.производством от подписи отказалась также не означает присутствие представителей истца при взвешивании.

Не содержит акт и сведений в каком помещении, в какое время, в присутствии кого из сотрудников истца происходило контрольное взвешивание, не указано время проведения взвешивания, порядок взвешивания, методика взвешивания. Ответчиком не доказан тот факт, что на взвешивание были представлены образцы блюд, отобранные из партии готовых блюд, изготовленных истцом, пояснениями свидетеля совокупность данных обстоятельств не может быть подтверждена. 

Протокол совещания по вопросам организации питания в дошкольных образовательных учреждениях Владивостокского городского округа от 12.04.2019 не может являться доказательством по делу, поскольку не содержит подписи исполнителя.

Иные доводы ответчика отклоняются как не имеющие правового значения для существа настоящего спора.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

Согласно части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое из доказательств должно быть оценено на соответствие требованиям относимости, допустимости и достоверности в отдельности, а их совокупность – требованиям достаточности и взаимосвязи.

          В соответствии с частью 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами не подтверждается факт «недостача мясных биточков 0,970 грамм (11 порций)».

 С учетом указанного суд установил, что ответчиком не представлено в материалы дела доказательств, подтверждающих правовое основания для одностороннего отказа от исполнения договора.

При этом судом учитывается, что бракеражный журнал, представленный ответчиком, не содержит каких-либо иных сведений о нарушениях со стороны истца условий договора от 09.01.2019.

По изложенным обстоятельствах суд приходит к выводу о неправомерности решения МБДОУ «Центр Развития ребенка – детский сад № 39 г. Владивостока» от 12.04.2019 о расторжении в одностороннем порядке договора № 975/217-01/19 от 09.01.2019, в связи с чем удовлетворяет заявленные требования истца в указанной части.

При оценке правомерности требования общества о взыскании 1772 575,58 рублей основного долга по оплате услуг, оказанных в рамках спорного договора, суд приходит к следующему.

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства допускается в исключительных случаях, прямо указанных в законе.

Пунктом 1 статьи 781 ГК РФ установлено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. По смыслу приведенных правовых норм следует, что обязанность заказчика по оплате по договору возмездного оказания услуг возникает при совершении исполнителем определенных в договоре действий (деятельности).

Согласно пункта 2.1 договора, Цена Договора составляет: 19139777,28 рублей (НДС не облагается в соответствии с п.п. 5 п. 2 статьи 149 Налогового Кодекса Российской Федерации), в соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 27.12.2018 № 113.4.

Согласно пункта 2.6 договора, оплата производится Заказчиком ежемесячно в безналичной форме за фактически оказанные услуги в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания Заказчиком акта приёма-сдачи оказанных услуг на основании предоставленного исполнителем счета.

Из положений статей 702, 711, 720, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ, применяемой в рассматриваемом случае по аналогии, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

Сторонами не оспаривается факт оказания услуг по договору. Заказчиком и исполнителем подписаны акты оказания услуг за январь в сумме 811424,64 рублей, за февраль в сумме 919457,76 рублей, за март в сумме 944973,12 рублей, за апрель в сумме 815586,72 рублей. Оплата произведена в сумме 511424,64 и 300000,00 рублей за январь, 907442,02 рублей за март. 

Ответчик, оспаривая требования по существу, контррасчет суммы иска не представил, не представил доказательств того, что у него не имелось возможности использовать полученный результат работ (услуг).

Заказчик мотивировал правомерность частичной оплаты начислением Обществу штрафов за закупку некачественного масла и за недостачу готового блюда на обед 11.04.2019 («биточков» в объеме 0,970 гр.).

Заказчик за поставку на пищеблок масла начислил неустойку (штраф) в размере 956988,86 рублей. За недостачу готового блюда «биточки» заказчик также начислил штраф 956 988,86 рублей. 

Суд отмечает, что учитывая тот факт, что наличие нарушений условий договора Исполнителем не нашло своего подтверждения, не оплата оказанных услуг по истечении 15 рабочих дней с момента подписания актов за февраль, март и апрель 2019 года является нарушением сроков оплаты Заказчиком.

С учетом изложенного, поскольку результат услуг принят заказчиком, задолженность по договору в сумме 1772575 рублей 58 копеек подлежит взысканию.

Истцом также заявлено требование о взыскании 27 183 рублей пени за нарушение ответчиком обязательств по договору, в части сроков оплаты оказанных по договору услуг. 

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ надлежащее исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Частью 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Исходя из положений части 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Из материалов дела усматривается, что требование истца о взыскании с ответчика неустойки основано на положениях пункта 5.10 договора, в котором стороны согласовали, что в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных договором или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, Исполнитель вправе потребовать уплаты пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства.

Поскольку факт просрочки исполнения обязанности по внесению оплаты судом установлен, соглашение о неустойке в виде пени и её размере сторонами в договоре достигнуто, то к ответчику подлежит применению ответственность согласно условиям договора. Спорная сумма пени подтверждается расчетом истца, который составлен с учетом условий договора о сроках внесения оплаты, ответчиком не опровергнут.

Доводов в обоснование своей правовой позиции о непризнании исковых требований в данной части ответчиком не представлено.

Доказательств погашения задолженности, а также возражений относительно правильности расчета заявленной ко взысканию суммы долга и пени ответчиком суду не представлено.

Расчет неустойки проверен судом и признан допустимым.

Учитывая вышеизложенное, и принимая во внимание, что материалами дела не подтвержден факт погашения задолженности в добровольном порядке, а также отсутствие ходатайства ответчика о снижении спорной неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ, суд находит требования о взыскании неустойки подлежащими удовлетворению в заявленной сумме 27 183 рублей за пениод с 08.04.2019 по 27.06.2019.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Руководствуясь статьями 110, 167-170, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать недействительным решение муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Центр развития ребёнка – детский сад № 39 г. Владивостока"  от 12.04.2019 №79 о расторжении в одностороннем порядке договора № 975/217-01/19 от 09.01.2019, номер реестровой записи договора 3253704310819000001.

Взыскать с Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Центр развития ребёнка – детский сад № 39 г. Владивостока"  в пользу общества с ограниченной ответственностью "МАГИСТРАЛЬ ИНВЕСТ" 1791846 (один миллион семьсот девяносто одну тысячу восемьсот сорок шесть) рублей, в том числе 1772575 рублей 58 копеек основного долга и 19270 рублей 42 копейки пени, а также 27 183 (двадцать семь тысяч сто восемьдесят три) рубля судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Взыскать с муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Центр развития ребёнка – детский сад № 39 г. Владивостока" в доход федерального бюджета 8892 (восемь тысяч восемьсот девяносто два) рубля государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья    Грызыхина Е.А.