Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-151514/17-120-1288

28 ноября 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 21 ноября 2017 года

Решение в полном объеме изготовлено 28 ноября 2017 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи – Блинниковой И.А. 

протокол ведет – секретарь судебного заседания Ларионова Н.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании 

дело по заявлению АО «ОТП Банк» 

ответчик: УФАС по г. Москве

третьи лица: 1) АО «Загрузка»; 2) ПАО «МТС»

о признании недействительным решение от 06.04.2017 г. по делу № 3-18-39/77-17,

с участием:

от заявителя: ФИО1 дов. № 449-3 от 07.11.2016 г.

от ответчика: ФИО2 дов. № 3-51 от 28.12.2016 г.

от третьих лиц: 1) ФИО3 дов. № 35 от 23.08.2017 г.; 2) ФИО4 дов. № 0173/14 от 29.12.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

АО «ОТП Банк» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве о признании незаконным решения от 06.04.2017 г. по делу № 3-18-39/77-17.

Заявитель поддержал доводы, изложенные в заявлении. 

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным  в отзыве.

Третьи лица поддерживают доводы заявителя, а также доводы, изложенные в отзыве.

Выслушав сторон, третьих лиц, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения Московского УФАС необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Как следует из материалов дела, 16.11.2016 (вх. № 50018) в Московское УФАС России поступило заявление физического лица по факту поступления на номер его мобильного телефона sms-сообщения рекламного характера без предварительного согласия последнего на его получение.

По результатам рассмотрения названных сведений Московским УФАС России распространенная реклама признана нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) ввиду ее распространения посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента на ее получение.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, общество «ОТП Банк» обратилось в суд с заявлением о признании названного решения недействительным.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд руководствовался следующими обстоятельствами.

В силу ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:

1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В обоснование заявленного требования общество «ОТП Банк» ссылается на незаконность оспариваемого решения как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Указывает на отсутствие в его действиях нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, поскольку согласие на получение рекламных сообщений было дано абонентом при заключении с банком договоров срочного вклада. Ссылается на отсутствие у распространенного сообщения рекламного характера, поскольку его направление являлось строго персонифицированным, о чем, по мнению заявителя, свидетельствует наличие в рекламе словосочетания «индивидуальное предложение». Указывает на нарушение административным органом срока изготовления оспариваемого ненормативного правового акта, ввиду чего полагает оспариваемое решение антимонопольного органа незаконным и, как следствие, настаивает на признании его таковым в судебном порядке.

Названные доводы подлежат отклонению как не соответствующие действительности и основанные на неправильном толковании норм материального права.

Как следует из материалов дела, 26.10.2016 в 14:03 на номер мобильного телефона подателя жалобы от отправителя «ОТР» поступило sms-сообщение следующего содержания: «30000 rub. Bez 15 minut Vashi! Neobhodim tol'ko Pasport RF I SNISLS. Individual'noe predlozhenie deistvuet do 01/01/2017 Podrobnee 88001005555, +7-495-332-26-10, +7-499-744-63-30. Promokod: KH2022006 OTP Bank».

Факт поступления упомянутого сообщения на номер телефона подателя жалобы подтверждается фотографией экрана мобильного телефона, представленной в материалы дела, детализацией телефонных переговоров по спорному телефонному номеру за 26.10.2016, а также не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

При этом, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, распространение спорного sms-сообщения было осуществлено на основании последовательно заключенных договоров, а именно договора № D140755812 от 08.12.2014 между ПАО «МТС» и АО «Связной Загрузка», а также договора № А-15/16р от 29.02.2016 между АО «Связной Загрузка» и обществом «ОТП Банк».

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ссылаясь на незаконность оспариваемого акта, заявитель указывает на персонифицированный характер распространенного сообщения, его адресованность конкретному лицу, что, по утверждению заявителя, проистекает из наличия в сообщении словосочетания «индивидуальное предложение».

Вместе с тем, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом, наличие в тексте информационного сообщения словосочетания «индивидуальное предложение» об отсутствии у такого сообщения рекламного характера не свидетельствует, поскольку термин «индивидуальный» происходит от слова «индивид» - человек, личность, единичный представитель человеческого рода, а потому использованное заявителем словосочетание «индивидуальное предложение» предполагает предложение, сделанное банком в отношении конкретного лица.

Вместе с тем, оценивая текст спорного сообщения, следует признать, что такое сообщение носит абстрактный и неконкретизированный характер, ввиду чего сделать однозначный вывод об адресованности такого сообщения конкретному абоненту не представляется возможным. Безусловных и убедительных доказательств обратного заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством sms-сообщений; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару — финансовым услугам общества «ОТП Банк».

С учетом изложенного следует согласиться с выводом административного органа о рекламном характере распространенного сообщения, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Приведенные заявителем доводы об отсутствии в его действиях нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ввиду получения им предварительного согласия абонента на распространение рекламы подлежат отклонению на основании следующего.

Так, в обоснование приведенного утверждения о получении им предварительного согласия абонента на распространение в его адрес рекламной информации общество «ОТП Банк» ссылается на положения п.п. 5.5 и 5.6 договоров срочного вклада, согласно которым вкладчик выражает свое согласие на обработку банком своих персональных данных (любой информации, относящейся к вкладчику, в том числе фамилии, имени, отчества, года, месяца, даты и места рождения, адреса, номеров телефонов, биометрических персональных данных), в том числе на их передачу иным организациям, в целях заключения и исполнения договора, а также в целях продвижения вкладчику услуг банка и иных организаций, в том числе путем осуществления прямых контактов с вкладчиком с помощью средств связи; на обработку иными организациями персональных данных вкладчика в указанных выше целях. Банк и иные организации имеют право осуществлять следующие действия с персональными данными - сбор, запись, систематизация, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных. Обработка персональных данных может осуществляться с использованием средств автоматизации и/или без использования таких средств. Согласие на обработку персональных данных дается с даты подписания договора и действует в течение срока действия договора, а также в течение 10 лет после прекращения действия этого договора. Названное согласие может быть отозвано вкладчиком путем подачи в банк письменного заявления. Вкладчик выражает свое согласие на осуществление банком рассылки сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи (по принадлежащим вкладчику номерам мобильной связи, имеющимся в распоряжении банка).

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее — постановление Пленума ВАС РФ № 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте ч. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В то же самое время, оценивая положения п. 5.6 договоров срочного вклада, следует признать, что приведенные в нем формулировки предполагают распространение абоненту информации, связанной с его обслуживанием в кредитной организации, но не рекламной, поскольку прямого указания на возможность распространения именно рекламной информации приведенные положения договора не содержат. Такое расширительное толкование упомянутого пункта договоров вклада дано заявителем самостоятельно, что, однако, не свидетельствует о возникновении у него правомочий по направлению в адрес абонента рекламной информации.

При таких данных следует признать, что предварительное согласие абонента на распространение в его адрес рекламной информации заявителем не получено, вопреки его утверждению об обратном.

Кроме того, административным органом также обоснованно принято во внимание и то обстоятельство, что номер мобильного телефона, на который заявителем была распространена рекламная информация, принадлежит иному лицу, нежели лицу, чье согласие на распространение ему справочной информации было получено обществом «ОТП Банк».

Так, в силу п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ № 58 под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

 

В то же самое время, исходя из представленного в материалы дела договора об оказании услуг подвижной связи от 27.06.2014, номер мобильного телефона, на который в настоящем случае заявителем была распространена рекламная информация, принадлежит иному физическому лицу, нежели лицу, от которого обществом «ОТП Банк» было получено согласие на информирование его об услугах банка.

Вместе с тем, все риски направления рекламной информации лицу, не дававшему в действительности своего согласия на распространение в его адрес рекламы, относятся на ее распространителя, которому до момента направления такой рекламы надлежит убедиться в безоговорочном согласии именно абонента на ее получение. Такой правовой подход наиболее полно отвечает балансу частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту прав и законных интересов абонентов - физических лиц как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, а все трудности выяснения такого вопроса относятся исключительно к самостоятельным предпринимательским рискам распространителей рекламы.

Более того, материалами дела также подтверждается и то обстоятельство, что 08.07.2016 абонентом в адрес общества «ОТП Банк» было подано заявление о прекращении распространения рекламы на номер его мобильного телефона, что подтверждается штампом банка на этом заявлении.

Таким образом, исходя из представленных в материалы дела доказательств следует вывод о том, что заявителю было доподлинно известно не только о принадлежности спорного номера телефона иному абоненту, но и о нежелании указанного лица получать от общества «ОТП Банк» рекламную информацию.

Вместе с тем, упомянутое заявление названным обществом проигнорировано, что является прямым нарушением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, в силу которой рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

На основании изложенного, учитывая подтверждение факта распространения на телефонный номер подателя жалобы рекламного sms-сообщения, а также отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих безоговорочное согласие абонента на получение этих сообщений при наличии документального подтверждения его отказа от получения этих сообщений, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о распространении упомянутого сообщения с нарушением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 названного закона несет рекламораспространитель.

В свою очередь, исходя из п. 7 ст. 3 Закона о рекламе   под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В настоящем случае, как подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), распространение спорных sms-сообщений было осуществлено им посредством договорных отношений с ПАО «МТС» и АО «Связной-Загрузка», также признанных административным органом распространителями спорного сообщения. Таким образом, общество «ОТП Банк» в настоящем случае является надлежащим субъектом вмененного нарушения.

Приведенные заявителем доводы о нарушении административным органом срока изготовления оспариваемого решения о его незаконности не свидетельствуют, поскольку упомянутые сроки носят исключительно организационный характер, а их нарушение не может являться самостоятельным   основанием   для   признания   оспариваемого   решения незаконным, вопреки утверждению заявителя об обратном, а доводы последнего в указанной части представляют собой не что иное, как попытку изыскать любую возможность добиться отмены принятого по делу решения административного органа.

В силу положений ст. 36 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что у антимонопольного органа имелись полномочия и основания для вынесения обжалуемого решения и предписания.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании вышеизложенного, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя о признании незаконным и об отмене решения от 06.04.2017 г. по делу № 3-18-39/77-17.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие ФЗ «О рекламе», заявление АО «ОТП Банк» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 06.04.2017 г. по делу № 3-18-39/77-17 оставить без удовлетворения. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья                                                                                      И.А.Блинникова