/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А74-12668/2016

31 мая 2017 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2017 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено 31 мая 2017 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Левошко А.Н., Шелега Д.И.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н. Ю.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Хакасия, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Мельник Л.И., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Чалых Н.А.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Хакасия представителей: Государственного бюджетного учреждения Республики Хакасия «Ресфармация» Бурушкиной Н.А. (доверенность от 22.05.2017); Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия  Тукачевой А.А. (доверенность от 09.01.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Государственного бюджетного учреждения Республики Хакасия «Ресфармация» на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 13 декабря 2016 года по делу № А74-12668/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2017 года по тому же делу (суд первой инстанции – Курочкина И.А., суд апелляционной инстанции: Севастьянова Е.В., Иванцова О.А., Морозова Н.А.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «Фортуна плюс ИНК» (ОГРН 1022402303076, ИНН 2464013476, г. Красноярск; далее – ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее – Хакасское УФАС России, антимонопольный орган) от 24.06.2016 по делу № 125-А-14.

Заявление общества принято к производству, делу присвоен номер А74-12668/2016; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное бюджетное учреждение Республики Хакасия «Ресфармация».

Государственное бюджетное учреждение Республики Хакасия «Ресфармация» (ОГРН 1161901052510, ИНН 1901130110, г. Абакан; далее – ГБУ РХ «Ресфармация», Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 08.08.2016 о назначении административного наказания по делу № 48-А-16-АП об административном правонарушении.

Заявление принято к производству, делу присвоен номер А74-10054/2016; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК».

Протокольным определением от 10 ноября 2016 года названные дела объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединённому делу № А74-12668/2016.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 13 декабря 2016 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2017 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ГБУ РХ «Ресфармация» обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты в части отказа в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по мотивам неправильного применения судами статьи 1.5, части 1 статьи 14.32, статей 26.2, 26.8, 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статей 11, 11.1, 45.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), нарушения статей 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, антимонопольным органом допущены нарушения при сборе и фиксации доказательств по делу об административном правонарушении, что влечет недоказанность вины привлекаемого лица и является основанием для отмены оспариваемого постановления; доказательства по делу об административном правонарушении должны быть собраны надлежащим лицом (органом, уполномоченным на ведение административного дела, а не комиссией антимонопольного органа), в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, а не Законом о защите конкуренции; пояснения ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» и товарные накладные (их фотографии) не могут быть надлежащими и допустимыми доказательствами по делу об административном правонарушении, поскольку собраны в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; антимонопольным органом не проверен порядок сбора и фиксации доказательств (товарных накладных) по неоконченному уголовному делу;  в материалах административного дела товарные накладные оформлены в виде фотокопий, отснятых и заверенных работником УФАС – членом комиссии (не лицом, уполномоченным на ведение производства по делу); фотоснимки не отвечают признакам относимости и допустимости доказательств; доказательства заключения антиконкурентного соглашения антимонопольным органом не представлены, приведенный в постановлении об административном правонарушении анализ поведения хозяйствующих субъектов таким доказательством не является; в постановлении не обосновано указание места совершения правонарушения – г. Абакан; суды неправомерно применили позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 21.12.1010 № 9966/10, подлежащую применению при оспаривании решения о нарушении антимонопольного законодательства, а не постановления по делу об административном правонарушении, в котором вина юридического лица подлежит доказыванию фактическими данными. 

Заявитель кассационной жалобы также считает незаконным отказ судов в удовлетворении требований ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК», поскольку договор поставки № 2269/12 между обществом и учреждением заключен 10.01.2012, то есть ранее, чем состоялись аукционы, следовательно, правоотношения сторон сложились ранее, чем вменяемое антимонопольным органом обществу нарушение Закона о защите конкуренции; судами необоснованно не приняты во внимание пояснения общества о причинах пассивного поведения в аукционах.

В отзыве на кассационную жалобу Хакасское УФАС России  считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Хакасия.

Стороны и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления, информация в сети Интернет на официальном сайте суда – fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru). ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направило, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представители ГБУ РХ «Ресфармация», Хакасского УФАС России в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Хакасским  УФАС России по результатам участия совместно с прокуратурой Республики Хакасия в проверке соблюдения требований федерального законодательства в части выявления соглашения между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, установлено следующее.

В ходе анализа проведенных открытых аукционов в электронной форме за период с 2011 года по 2 квартал 2014 года установлено, что ГУП РХ «Ресфармация» (переименованное в дальнейшем в государственное бюджетное учреждение (ГБУ) и ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» принимали участие в открытых аукционах на право заключения контрактов на поставку лекарственных средств. При этом ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» не делало ценовых предложений в пользу ГУП РХ «Ресфармация»,  поочередно отказываясь от конкурентной борьбы; в результате побеждал участник торгов – ГУП РХ «Ресфармация», сделавший единственное ценовое предложение (с понижением 0,5 процента).

Решением Хакасского УФАС России от 24.06.2016 по делу № 125-А-14 ГБУ РХ «Ресфармация» и ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах              №№ 0380200000113002036, 0380200000113002042, 0380200000113002101, 0380200000113002156, 0380200000113002159, 0380200000113002160, 0380200000113002863, 0380200000113002895, 0380200000113003066, 0380200000113003115, 0380200000113003117 (пункт 1).

По данному факту нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом в отношении ГБУ РХ «Ресфармация» 15.07.2016 составлен протокол № 48-А-16-АП об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением Хакасского УФАС России от 08.08.2016 по делу № 48-А-16-АП  ГБУ РХ «Ресфармация» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ему назначено административное наказание с учетом положений части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 562 131 рубль.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения Учреждения в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании постановления незаконным и его отмене.

ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК», полагая, что решение антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, также обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с соответствующим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также пришли  выводу о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях Учреждения состава вменяемого ему правонарушения, отсутствия нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, отсутствия обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков малозначительности вменяемого Учреждению правонарушения.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к  повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент привлечения к административной ответственности и рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанций) предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий. 

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции. 

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон, суды установили, что общество и Учреждение осуществляют однородные виды деятельности на рынке оптовой торговли лекарственными средствами, следовательно, являются конкурентами по смыслу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции; ГБУ РХ «Ресфармация» и ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» принимали участие в открытых аукционах на право заключения контрактов на поставку лекарственных средств, при этом ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» не делало ценовых предложений в пользу ГБУ РХ «Ресфармация», поочередно отказываясь от конкурентной борьбы; в результате побеждал участник торгов – ГБУ РХ «Ресфармация», сделавший единственное ценовое предложение (с понижением 0,5 процента); суды установили что ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» и ГБУ РХ «Ресфармация» реализовывали единую стратегию поведения, направленную на поддержание цен на торгах, когда победитель заранее определен и участие данных компаний направлено на создание видимости конкурентной борьбы. В результате данной стратегии поведения при минимальных рисках указанные хозяйствующие субъекты получают гарантированную максимальную выгоду, соответствующую интересам каждого из них, путем заключения контрактов одним участником торгов (Учреждением) и осуществлением поставки препаратов другим участником торгов учреждению (обществом); действия (бездействие) и поведение ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» и ГБУ РХ «Ресфармация» свидетельствуют о заключении устного соглашения между ними, скоординированных действиях, направленных на достижение определенной цели - заключение контрактов Учреждением и поставка препаратов, являющихся объектами торгов, обществом Учреждению по наиболее выгодной для них цене.

 С учетом изложенного, суды обоснованно признали доказанным антимонопольным органом заключение между поименованными участниками устного соглашения (договоренности), которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цены на указанных выше торгах, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вышеприведённые доводы заявителя кассационной жалобы о недоказанности вины привлекаемого лица ввиду того, что доказательства по делу об административном правонарушении собраны не в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, и являются недопустимыми; что вина юридического лица подлежит доказыванию не анализом поведения, а фактическими данными, проверены и подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебном практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 10.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении в смысле пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

В рассматриваемом случае судами установлено, что в протоколе об административном правонарушении от 15.07.2016 № 48-А-16-АП, составленном в присутствии представителя Учреждения, и в постановлении о назначении административного наказания отражено, что поводом для возбуждения дела об административном правонарушении послужило решение Хакасского УФАС России от 24.06.2016 по делу № 125-А-14, которым установлен факт нарушения Учреждением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также в протоколе и в постановлении о привлечении к административной ответственности изложены все фактические обстоятельства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о  доказанности заключения антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами; судами с учётом положений статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что ГБУ РХ «Ресфармация» имело возможность исполнить надлежащим образом требования Закона о защите конкуренции, но не приняло все зависящие от него меры по их соблюдению. Невозможность исполнения, а также наличие объективной невозможности соблюдения установленных правил и норм Учреждением не доказаны, в связи с чем суды правомерно признали, что вина Учреждения в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной. 

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие данные выводы судов, в том числе со ссылкой на то, что доказательства по делу об административном правонарушении должны быть собраны органом, уполномоченным на ведение административного дела, а не комиссией антимонопольного органа; пояснения ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» и товарные накладные (из фотографии) не могут быть надлежащими и допустимыми доказательствами по делу об административном правонарушении, поскольку собраны в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; фотоснимки не отвечают признакам относимости и допустимости доказательств, а также со ссылкой на наличие пояснений общества о причинах пассивного поведения в аукционах, основаны на неверном толковании положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Закона о защите конкуренции, вышеприведённых разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, направлены  на иную оценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции. 

Суды обоснованно признали правомерным использование антимонопольным органом материалов уголовного дела, учитывая положения статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, наличие заключенного между Следственным комитетом Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службой Соглашения от 03.10.2013 № 208-796-12/09-45 о взаимодействии, правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации, изложенную в  постановлении от 24.06.2014 № 3159/14, и Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 01.03.2011 года № 273-0-0. Суды правомерно посчитали, что доказательства, полученные комиссией в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и указанные в соответствующем решении антимонопольного органа (в данном случае пояснения ООО ПКФ «Фортуна плюс ИНК» и доказательства, представленные следственным управлением МВД по Республике Хакасия), могут быть положены в обоснование привлечения лица к административной ответственности, поскольку Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях каких-либо исключений в данной части не содержит. 

Довод Учреждения о том, что договор поставки № 2269/12 между обществом и Учреждением заключен 10.01.2012, то есть ранее, чем состоялись аукционы, следовательно, правоотношения сторон сложились ранее, чем вменяемое антимонопольным органом обществу нарушение Закона о защите конкуренции, также был предметом рассмотрения судебными инстанциями и обоснованно отклонен. Суды признали, что указанное обстоятельство гарантировало получение взаимной выгоды от пассивного поведения общества, поскольку при заключении контракта с Учреждением общество гарантированно поставляло Учреждению лекарственные препараты в количестве, оговоренном в аукционной документации.

 Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Хакасия и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 13 декабря 2016 года по делу № А74-12668/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2017 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий 

 

М. М. Шелёмина

Судьи

 

А.Н. Левошко

 

Д.И. Шелег