ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

дело № А40-123056/2019

резолютивная часть объявлена 09.10.2019г.

изготовлено в полном объеме 16.10.2019г.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2019г. (резолютивная часть решения от 01.07.2019г.)

по делу № А40-123056/2019,

принятое судьей Авагимяном А.Г.

по спору с участием:

истец ООО «Строй техно инженеринг» (ОГРН 

<

***>)

ответчик ООО «Одинцовская строительная компания+» (ОГРН 

<

***>)

о взыскании,

 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по дов. от 20.11.2018г.,

от ответчика: неявка, 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Строй техно инженеринг» (заказчик) предъявило ООО «Одинцовская строительная компания+» (подрядчик) иск о взыскании по Договору от 12.10.2017г. № 12/10/2017-ОСК/БЭ неосновательного обогащения в размере 10 554 265,98руб., неустойки в размере 75 990руб. (п.п. 5 п. 11.1.) за просрочку в возврате аванса за период с 01.04.2019г. по 24.04.2019г., неустойки в размере 4 285 031,99руб. (п.п. 1 п. 11.1.) за просрочку в работе за период с 17.01.2018г. по 26.02.2019г., неустойки в размере 40 600 000руб. (п.п. 6 п. 11.1.) за непредставление надлежаще оформленной исполнительной документации за период с 17.01.2018г. по 26.02.2019г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 01.07.2019г., изготовленным в полном объеме 05.07.2019г. (т. 3 л.д. 130-131), требование о взыскании неосновательного обогащения удовлетворено в полном объеме, требованияе о взыскании и неустойки удовлетворено в части в размере 10 554 265,98руб. с применением ст. 333 ГК РФ.

На решение Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 3 л.д. 134-137).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции до перерыва Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, после перерыва не явился; Истец по требованиям и доводам жалобы возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене в части взыскания неосновательного обогащения и изменению в части размера взыскиваемых неустойки, госпошлины.

Установлено, что между ООО «Строй техно инженеринг» (заказчик) и ООО «Одинцовская строительная компания+» (подрядчик) заключен Договор от 12.10.2017г. № 12/10/2017-ОСК/БЭ, предусматривающий выполнение работы на 10 этаже на объекте: «Башня Эволюция», расположенном по адресу: 

<

...>, стр. 2.

Отношения сторон являются субподрядными.

Цена Договора согласована равной 35 180 886,60руб.

Заказчик перечислил подрядчику аванс в размере 10 554 265,98руб. платежными поручениями №4253 от 13.11.2017г., №120 от 11.01.2018г., №1537 от 02.03.2018г. (т. 1 л.д. 60-62).

Согласно п. 4.1 Договора подрядчик обязался выполнить работу в срок до 16.01.2018г.

Заказчик со ссылкой на невыполнение подрядчиком своих обязательств по Договору уведомлением исх. от 26.02.2019г. № И-110/2019/БЭ (т. 1 л.д. 63), направленным 01.03.2019г. регистрируемым почтовым отправлением № 11901732000855 (т. 1 л.д. 64-65), заявил об одностороннем отказе от исполнения Договора и потребовал возвратить неотработанный аванс.

Данное уведомление получено подрядчиком 26.03.2019г. (т. 1 л.д. 66).

Подрядчик указывает, что он выполнил работу, наименование, объем, стоимость которой отразил в Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 28.02.2018г. № 1 на сумму 3 342 987,01руб. (т. 2 л.д. 21-24), от 28.02.2018г. № 2 на сумму 3 235 680,54руб. (т. 2 л.д. 25-27), от 31.03.2018г. № 3 на сумму 122 413,20руб. (т. 2 л.д. 28), от 31.03.2018г. № 4 на сумму 83 725,72руб. (т. 2 л.д. 29), от 31.03.2018г. № 5 на сумму 62 341,76руб. (т. 2 л.д. 30), от 31.03.2018г. № 6 на сумму 246 313,20руб. (т. 2 л.д. 31), от 31.03.2018г. № 7 на сумму 2 242 777,03руб. (т. 2 л.д. 32-33), от 31.03.2018г. № 8 на сумму 541 724,43руб. (т. 2 л.д. 34-35), от 31.03.2018г. № 9 на сумму 321 708,95руб. (т. 2 л.д. 36), от 31.03.2018г. № 10 на сумму 692 950,75руб. (т. 2 л.д. 37-38), от 31.03.2018г. № 11 на сумму 4 846 334,93руб. (т. 2 л.д. 39-43), от 31.03.2018г. № 12 на сумму 114 445,60руб. (т. 2 л.д. 44-45), от 31.03.2018г. № 13 на сумму 1 338 522,38руб. (т. 2 л.д. 46-47), от 31.03.2018г. № 14 на сумму 1 095 303,14руб. (т. 2 л.д. 48-49), от 31.03.2018г. № 15 на сумму 1 023 778,62руб. (т. 2 л.д. 50-51), от 31.03.2018г. № 16 на сумму 1 757 235,94руб. (т. 2 л.д. 52-54), итого на общую сумму 21 068 243,20руб., которые вместе со Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (т. 2 л.д. 55-70) и исполнительной документацией направил заказчику, однако заказчик необоснованно уклонился от подписания Актов и от их оплаты.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований заказчика на том основании, что, как установлено судом первой инстанции, заказчик в ответ на направленную подрядчиком документацию дал мотивированный отказ от ее подписания, поскольку подрядчиком был представлен неполный объем документов, и нарушения подрядчиком не были устранены, исправленный комплект документации подрядчиком заказчику не направлялся, и факт надлежащего выполнения работ в объеме аванса подрядчиком не доказан.

Суд апелляционной инстанции полагает, что вышеуказанные выводы являются неправильными, не соответствующими обстоятельствам дела, сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, противоречат имеющимся в деле доказательствам, а также основываются на неправильном применении норм материального права.

Вышеперечисленные Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на общую сумму 21 068 243,20руб., а также Журнал учета выполненных работ, счета-фактуры и счета на оплату были направлены подрядчиком заказчику сопроводительным письмом исх. от 07.08.2018г. № 72 (т. 3 л.д. 72-73) почтовой связью 07.08.2018г. (т. 3 л.д. 74-75); в прилагаемой описи вложения поименованы все вложенные в отправление документы (т. 3 л.д. 74-75).

Факт получения данного почтового отправления заказчиком не оспаривается.

Заказчик в письме исх. от 24.08.2018г. № И-375/2018/БЭ (т. 3 л.д. 93-94), направленным подрядчику 27.08.2018г. регистрируемым почтовым отправлением № 12115125011741 (т. 3 л.д. 95-97), указал, что отказывается от подписания Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и возвращает их и все остальные документы, поступившие сопроводительным письмом подрядчика исх. от 07.08.2018г. № 72, поскольку в нарушение п. 6.33 Договора подрядчиком не представлены Ведомость переработки давальческих материалов, Исполнительная документация, Акты освидетельствования скрытых работ, Акты индивидуальных испытаний, Ведомости объемов работ.

Заказчик в письме исх. от 29.08.2018г. № И-392/2018/БЭ (т. 3 л.д. 88-90), направленным подрядчику 31.08.2018г. регистрируемым почтовым отправлением № 12115125014032 (т. 3 л.д. 91-92), также указал, что получил 21.08.2018г. сопроводительное письмо подрядчика исх. от 07.08.2018г. № 72 со всеми приложенными к нему документами, и письмом исх. от 24.08.2018г. № И-375/2018/БЭ направил подрядчику отказ в приемке указанной документации ввиду непредставления подрядчиком предусмотренных п. 6.33 Договора Ведомости переработки давальческих материалов, Исполнительной документации, Актов освидетельствования скрытых работ, Актов индивидуальных испытаний, Ведомостей объемов работ.

Действительно, подрядчиком не представлено доказательств оформления и передачи заказчику вышеуказанной документации.

Однако данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о том, что работа не выполнена, и/ или что ее результат в натуре отсутствует, и/ или что заказчик не имеет возможности использовать результат работы по назначению,  и не свидетельствует о том, что у подрядчика по иным основаниям не возникло права на оплату выполненной работы.

Так, ни в письме исх. от 24.08.2018г. № И-375/2018/БЭ (т. 3 л.д. 93-94), ни в письме исх. от 29.08.2018г. № И-392/2018/БЭ (т. 3 л.д. 88-90) заказчик не ссылался на невыполнение подрядчиком каких-либо наименований и/ или объемов работ, включенных в представленных подрядчиком Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 21 068 243,20руб.

Т.е. заказчик предъявленный ему подрядчиком объем работ по сути не оспорил.

В т.ч. в ходе судопроизводства заказчик не ссылался на фактическое отсутствие результата работы в натуре полностью или в части.

При этом документы, со ссылкой на отсутствие которых заказчик отказался подписать Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, не относятся к таковым, без которых использование результата работы по назначению невозможно или затруднительно, без которых результат работы утрачивает свои полезные свойства.

Ни в письмах исх. от 24.08.2018г. № И-375/2018/БЭ (т. 3 л.д. 93-94), исх. от 29.08.2018г. № И-392/2018/БЭ (т. 3 л.д. 88-90), ни в ходе судопроизводства заказчик не указывал, что по причине недостающей исполнительной документации он не имеет возможности использовать результат работы полностью или в части или распорядиться им, в т.ч. передать вышестоящему заказчику.

Заказчик не ссылался на обстоятельства и не представлял доказательства того, что вышестоящий отказался принять у него результат работы по причине претензий к полноте и составу исполнительной документации, и что обоснованность данного отказа установлена судебным актом по спору между заказчиком и вышестоящим заказчиком.

Кроме того, ни в письмах исх. от 24.08.2018г. № И-375/2018/БЭ (т. 3 л.д. 93-94), исх. от 29.08.2018г. № И-392/2018/БЭ (т. 3 л.д. 88-90), ни в ходе судопроизводства заказчик не указывал наименования конкретной исполнительной документации, которая необходима ему, но не была переда подрядчиком.

Ведомости переработки давальческих материалов, Акты индивидуальных испытаний, Ведомости объемов работ вообще относятся к учетным документам, отсутствие которых никак не влияет на возможность использования результата работы по назначению.

Заказчик указал суду апелляционной инстанции, что подрядчик использовал в работе давальческий материал, и без отражения его в Ведомости переработки давальческих материалов заказчику затруднительно определить, весь ли материал был израсходован.

Между тем данный довод никак не свидетельствует о невозможности или затруднительности использовать результат работы как таковой.

При этом затраты, в т.ч. использованные материалы, отражены в представленных Актах о приемке выполненных работ КС-2, в т.ч. давальческие, напротив которых проставлена стоимость «0,00руб.».

Акты освидетельствования скрытых работ подтверждают выполнение работ, которые впоследствии были сокрыты последующими работами.

Между тем, как указано выше, заказчик не ссылался на невыполнение подрядчиком каких-либо видов работ, поименованных в представленных подрядчиком Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2.

По условиям Договора работа подлежала выполнению в срок до 16.01.2018г.

В представленных подрядчиком Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 указаны отчетные периоды выполнения работ 01.02.2018г.-28.02.2018г., 01.03.2018г.-31.03.2018г.

Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 были направлены подрядчиком заказчику 07.08.2018г.

Однако заказчик заявил об отказе от Договора только 01.03.2019г.

Договор считается расторгнутым с 26.03.2019г., когда соответствующее уведомление было получено подрядчиком.

Таким образом, спорные работы были выполнены в период действия Договора и, следовательно, подлежат принятию заказчиком.

Заказчик в т.ч. не ссылался на обстоятельства и не представлял доказательств выполнения спорных работ не подрядчиком, а иными лицами.

Наличие результата работы в натуре, а также возможность его использования по назначению, может быть доподлинного проверено посредством обследования с привлечением специалистов/ экспертов объекта 1-й этаж «Башни Эволюция», 

<

...>, стр. 2, и, соответственно, при наличии к тому объективных выявленных в ходе обследования оснований, может быть и опровергнуто.

Однако заказчик не ходатайствовал ни о проведении судебной экспертизы, ни о приобщении к материалам дела внесудебного заключения специалиста.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что по настоящему делу следует считать установленным факт передачи подрядчиком надлежаще выполненного результата работы стоимостью 21 068 243,20руб., что превышает величину полученного от заказчика аванса.

В связи с чем требование заказчика о взыскании неосновательного обогащения удовлетворению не подлежит.

Решение суда первой инстанции в части удовлетворения данного требования подлежит отмене.

Требование о взыскании неустойки п.п. 5 п. 11.1. Договора за просрочку в возврате неотработанного аванса по ставке 0,03% от суммы невозвращенного аванса за каждый день просрочки, которую заказчик просит взыскать за период с 01.04.2019г. по 24.04.2019г., удовлетворению также не подлежит, т.к. по состоянию на 01.04.2019г. аванс был полностью отработан.

Поскольку по условиям Договора (п. 4.1.) работа подлежала выполнению в срок до 16.01.2018г., а Акты о приемке выполненных работ направлены подрядчиком заказчику 07.08.2018г., то, следовательно, работа выполнена подрядчиком с просрочкой, в связи с чем к нему подлежит применению неустойка за просрочку в работе по п.п. 1 п. 11.1. Договора по ставке 0,03% от цены соответствующих работ за каждый день просрочки.

Поскольку по состоянию на 07.08.2018г. работа уже была выполнена, то данное обстоятельство следует учитывать в свете заявленной подрядчиком ст. 333 ГК РФ, в связи с чем неустойка подлежит начислению за период с 17.01.2018г. по 06.08.2018г. вкл. (202 дня) исходя из цены Договора 35 180 886,60руб., а за период с 07.08.2018г. по 26.02.2019г. (204 дня) – исходя из стоимости оставшейся невыполненной работы 14 112 643,40руб. (35 180 886,60руб. – 21 068 243,20руб. = 14 112 643,40руб.), и составляет 2 995 655,51руб. (35 180 886,60руб. / 100 * 0,03 * 202 = 2 131 961,73руб.; 14 112 643,40руб. / 100 * 0,03 * 204 = 863 693,78руб.; 2 131 961,73руб. + 863 693,78руб. = 2 995 655,51руб.).

Суд апелляционной инстанции полагает, что по ходатайству подрядчика о применении ст. 333 ГК РФ взыскиваемая неустойка подлежит снижению до 1 270 911,04руб., что приблизительно составляет 42,42% от договорной ставки, в силу следующих обстоятельств, свидетельствующих о ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства: в Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 указаны отчетные периоды выполнения работ 01.02.2018г.-28.02.2018г., 01.03.2018г.-31.03.2018г., и по указанным датам заказчик не заявлял возражений ни в досудебной переписке, ни в ходе судопроизводства, т.е. фактический срок выполнения работ наступил ранее документального оформления приема-передачи результата работы; обязательство, в связи с просрочкой в исполнении которого начислена неустойка, не является денежным (просрочена не оплата, а выполнение работы в натуре); заказчиком не представлено каких-либо доказательств того, что ему были причинены убытки вследствие допущенной подрядчиком просрочки (в т.ч. заказчиком не представлено доказательств того, что к нему в связи с просрочкой в работе его контрагентами были применены какие-либо меры ответственности, в т.ч. в виде неустойки или возмещения убытков).

Поскольку, как указано выше, подрядчиком не представлено доказательств представления заказчика в полном объеме надлежаще оформленной исполнительной документации, к нему подлежит применению неустойка по п.п. 6 п. 11.1. Договора по ставке 100 000руб. за каждый день просрочки, что за период с 17.01.2018г. по 26.02.2019г. составляет 40 600 000руб.

Суд апелляционной инстанции полагает, что по ходатайству подрядчика о применении ст. 333 ГК РФ взыскиваемая неустойка подлежит снижению до 500 000руб. в силу следующих обстоятельств, свидетельствующих о ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства: обязательство, в связи с просрочкой в исполнении которого начислена неустойка, не является ни только денежным, но и вообще не является имущественным (просрочена не оплата, не выполнение работы в натуре, а исключительно передача документов, отражающих процесс выполнения работ); при этом, как указано выше, документы, которые не были представлены подрядчиком заказчику, не относятся к существенным, без которых использование результата работы невозможно или затруднительно; при этом заказчиком не представлено каких-либо доказательств того, что ему были причинены убытки вследствие непредставления ему какого-либо документа из состава исполнительной документации.

Итого общая сумма подлежащей взысканию неустойки составляет 1 770 911,04руб. (1 270 911,04руб. + 500 000руб. = 1 770 911,04руб.).

В связи с чем требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в части.

Решение суда первой инстанции в части размера взыскиваемой неустойки подлежит изменению.

Частичное в силу применения ст. 333 ГК РФ удовлетворение требования о взыскании неустойки не является основанием для перераспределения возмещения расходов по госпошлине по иску.

На основании ст. 110 АПК РФ, пропорционально 80,85% требованиям, признанным обоснованными (без учета требований, в удовлетворении которых отказано, о взыскании 10 554 265,98руб. неосновательного обогащения и 75 990руб. неустойки за просрочку в возврате аванса), на подрядчика подлежит отнесению 161 700руб. госпошлины по иску.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2019г. по делу № А40-123056/19 отменить в части взыскания 10 554 265,98руб. неосновательного обогащения и изменить в части взыскания 10 554 265,98руб. неустойки и 200 000руб. госпошлины по иску.

В удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения отказать.

Взыскать с ООО «Одинцовская строительная компания+» в пользу ООО «Строй техно инженеринг» неустойку в размере 1 770 911,04руб.

Взыскать с ООО «Одинцовская строительная компания+» в пользу ООО «Строй техно инженеринг» госпошлину по иску в размере 161 700руб.

В остальной (отказанной) части решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2019г. по делу № А40-123056/19 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                  Кузнецова Е.Е.

 

Судьи                                                                                                          Бодрова Е.В.

 

                                                                                                           Тетюк В.И.