ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело  № А14-5478/2018

г. Воронеж

17 декабря  2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря  2019 года.

        Постановление в полном объеме изготовлено 17 декабря   2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                Семенюта Е.А.,

судей      Песниной Н.А.,

                                                                                                 ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания  секретарями судебного заседания: Мелковой О.А., Куличенко И.Ю.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Гермес»: ФИО2, представитель по доверенности от 11.04.2019 сроком до 31.12.2019;  

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: ФИО3, представитель по доверенности от 20.03.2019 сроком до 20.03.2020;

от Управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области:  представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Воронежская городская клиническая больница №3»:  представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Казенного учреждения здравоохранения Воронежской области «Воронежский областной специализированный дом ребенка»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела; 

от Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Каменская районная больница»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

       рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Гермес» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 30.09.2019 по делу № А14-5478/2018, по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Гермес» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения от 01.12.2017 по делу №791-з, 

        третьи лица: Управление по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Воронежская городская клиническая больница №3»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  Казенное учреждение здравоохранения Воронежской области «Воронежский областной специализированный дом ребенка» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Каменская районная больница» (ОГРН 

<

***>, ИН 3611000426),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Гермес» (далее – ООО «Гермес», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о признании незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – антимонопольный орган, Воронежское УФАС России, антимонопольный орган) от 01.12.2017г. по делу № 791-з (с учетом уточнений).

        Дело рассматривалось с участием третьих лиц - Управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области, Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Воронежская городская клиническая больница №3»,  Казенного учреждения здравоохранения Воронежской области «Воронежский областной специализированный дом ребенка», Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Каменская районная больница».

        Решением Арбитражного суда Воронежской области от 30.09.2019 по делу № А14-5478/2018, в удовлетворении заявленных требований отказано.

        Считая принятый судебный акт незаконным и необоснованным, Общество обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Воронежской области и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что из описания объекта закупки невозможно установить необходимые заказчику товары, такое описание объекта закупки не соответствует ценам на препараты, указанным при формировании НМЦК.

Считает, что действия рабочей группы по вмешательству, усреднению, изменению потребностей подведомственных заказчиков посредством переквалификации их заявок на собственное усмотрение противоречит нормам действующего законодательства, позиции ФАС РФ, судебной практике.

Ссылается на то, что оспариваемым решением антимонопольного органа нарушаются права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В судебном заседании представитель Общества просил обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В представленном суду отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган соглашается с выводами суда первой инстанции, настаивает на несостоятельности доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица отзывы в суд апелляционной инстанции не представили, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не оспорили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения третьих лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассматривалась в отсутствие их представителей. 

В судебном заседании объявлялся перерыв с 03.12.2019 по 10.12.2019.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав мнение участников судебного процесса, явившихся в судебное заседание,  суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.zakupki.gov.ru 25.10.2017 заказчиком было размещено извещение № 0131200001017004217 о проведении совместного электронного аукциона на право заключить контракты на поставку дезинфицирующих средств субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями для учреждений здравоохранения Воронежской области в 2017 году.

Объект закупки - кожный антисептик на основе изопропилового спирта.

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона от 15.11.2017 участие в аукционе (ценовые предложения) приняло 9 хозяйствующих субъектов.

По результатам электронного аукциона победителем признано ООО "Гермес".

Третьи лица заключили государственные контракты с Обществом на поставку дезинфицирующих средств в 2017 году, которые подлежали исполнению до 31.12.2017. 

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области поступила жалоба ООО «Гермес» на действия Управления по регулированию  контрактной системы в сфере закупок Воронежской области и заказчиков координаторов в части несоблюдения законодательства о контрактной системе при проведении совместного электронного аукциона на право заключить контракты на поставку дезинфицирующих средств субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями в 2017 году (извещение №0131200001017004217). 

По результатам рассмотрения жалобы, Воронежским УФАС России 01.12.2017 по делу № 791-з было принято решение о признании жалобы ООО «Гермес» на действия Управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области и заказчиков координаторов в части несоблюдения законодательства о контрактной системе при проведении совместного электронного аукциона на право заключить контракты на поставку дезинфицирующих средств субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями в 2017 году (извещение №0131200001017004217) необоснованной. 

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО «Гермес» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми  требованиями. 

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

        Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуально кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

 В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, определенной пунктом 1 статьи 1 данного Федерального закона. 

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

На основании пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона.

В статье 33 Закона №44-ФЗ закреплены единые правила описания объекта закупки, в частности установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. 

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. 

Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. 

Согласно части  3 статьи  33 Закона № 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена данным Федеральным законом. 

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

С учетом содержания положений статей 33, 64 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом описать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки. 

Обязанность заказчика по определению таких показателей обусловлена необходимостью доведения до участников аукциона понятных и доступных требований к составу и содержанию заявки.

Как следует из документации об аукционе, его предметом является кожный антисептик на основе изопропилового спирта со следующими характеристиками «Назначение: Для дезинфекции кожных покровов, дезинфекция малых по площади поверхностей. Концентрация действующего вещества: не менее 60%. Активность в отношении патогенов: бактерицидная, вирулицидная, туберкулоцидная, фунгицидная. Форма выпуска: Жидкости готовые к применению, единица измерения: литр, фасовка – 1 л, всего к поставке 1024 л».

Обращаясь в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика, ООО «Гермес» ссылалось на то, что в описании предмета закупки отсутствуют показатели, регулирующие экономическое обоснование стоимости товара, в частности: количество действующего вещества; выход рабочего раствора из одного литра концентрата; время экспозиции; срок годности рабочего раствора; форма выпуска.         По мнению ООО «Гермес», требования к описанию предмета закупки сведены заказчиками к минимуму и не позволяют объективно определить необходимое к поставке средство. Заявитель полагает, что Воронежским УФАС России не исследовано и не проверено на соответствие требованиям Закона № 44-ФЗ Положение документации аукциона в части создания необъективного технического задания, что позволило участникам аукциона предложить дезинфицирующие средства низкого качества и привело к демпингу.

Вместе с тем, как верно отметил суд первой инстанции, из материалов настоящего дела следует, что при описании объекта закупки использовались требования, предъявляемые к дезинфицирующим средствам, изложенные в Федеральных клинических рекомендациях «По выбору химических средств дезинфекции и стерилизации для использования в медицинских организациях» (далее - ФКР). 

При составлении Технического задания также использовались термины и определения в соответствии с ГОСТ Р 56994-2016 «Дезинфектология и дезинфекционная деятельность», СанПиН 2.1.32630-10 Санитарно-эпидемиологические требования к организациям, осуществляющим медицинскую деятельность, СП 3.1.3263-15 «Профилактика инфекционных заболеваний при эндоскопических вмешательствах», МУ 3.1.3420-17 «Обеспечение эпидемиологической безопасности нестерильных эндоскопических вмешательств на  желудочно-кишечном тракте и дыхательных путях», и др. официально действующими документами, СП 3.5.1378-03 "Санитарно-эпидемиологические требования к организации и осуществлению дезинфекционной деятельности". 

Обеспечение санитарно-эпидемиологического благополучия населения как одного из основных условий реализации конституционных прав граждан на охрану здоровья и благоприятную окружающую среду регулируется Федеральным законом N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (далее - Федеральный закон N 52-ФЗ). 

В статье 11 Федерального закона N 52-ФЗ определено, что юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны выполнять требования санитарного законодательства, а также постановлений, предписаний и санитарно-эпидемиологических заключений осуществляющих государственный санитарно-эпидемиологический надзор должностных лиц. 

На территории Российской Федерации действуют санитарные правила, утвержденные и введенные в действие федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере санитарно-эпидемиологического благополучия населения (пункт 1 статьи 39 Федерального закона N 52-ФЗ). 

Соблюдение санитарных правил является обязательным для граждан, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц (пункт 3 статьи 39 Федерального закона N 52-ФЗ). 

Федеральные клинические рекомендации «По выбору химических средств дезинфекции и стерилизации для использования в медицинских организациях» разработаны с участием ведущих специалистов в области дезинфектологии и клинической эпидемиологии на основе обобщения накопленного опыта и существующих научных данных. 

Для медицинских учреждений ФКР являются руководящими правилами для выбора химических средств дезинфекции и стерилизации. Инструкции химических средств дезинфекции и стерилизации относительно концентратов содержат отсылочные нормы применительно к ФКР по вопросам их разведения и наличия необходимого процентного соотношения действующего вещества при определенной дезинфекции. 

С учетом анализа приведенных положений законодательства, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что при формировании технической документации аукционов по закупке дезинфицирующего средства надлежит исходить из требований ФКР, СаНПиН, СП, ГОСТ. 

Из материалов дела следует, что выбор дезинфицирующего средства медицинскими организациями осуществлялся на основе данных по физико-химическим свойствам, антимикробным свойствам и целевым возможностям дезинфицирующих средств, что определено п.3.4., п.4.5.5, п.9 ФКР. 

Технические характеристики товара, имеющего схожий химический состав и форму выпуска (в соответствии с требованиями технического задания) не могут отличаться по физическим и органолептическим свойствам. 

Пунктом 3.6.3 Санитарно-эпидемиологических правил СП 3.5.1378-03 "Санитарно-эпидемиологические требования к организации и осуществлению дезинфекционной деятельности", утвержденных постановлением главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 09.06.2003 N 131 (далее – Постановление №131) установлено, что выбор дезинфицирующего средства, а также способа его применения определяется особенностями обеззараживаемого объекта, биологическими свойствами микроорганизма, что в совокупности должно обеспечить достижение дезинфекции. 

Для дезинфекции изделий медицинского назначения применяют дезинфицирующие средства, обладающие широким спектром антимикробного действия: вирулицидное, бактерицидное, фунгицидное - с активностью в отношении грибов рода Кандида (п.2.6 Постановления № 131). 

Согласно СанПиН 2.1.3.2630-10 "Санитарно-эпидемиологические требования к организациям, осуществляющим медицинскую деятельность", утвержденным постановлением главного государственного санитарного врача от 18.05.2010 N 58, для проведения дезинфекционных и стерилизационных мероприятий ООМД должны регулярно обеспечиваться моющими и дезинфицирующими средствами различного назначения, кожными антисептиками, средствами для стерилизации изделий медицинского назначения, а также стерилизационными упаковочными материалами и средствами контроля (в том числе химическими индикаторами). 

Указанными выше санитарными правилами не предусмотрена в качестве основного критерия выбора дезинфицирующего средства такая характеристика, как «выход рабочего раствора из 1л/кг концентрата». 

К применению в медицинских учреждениях допускаются только средства, зарегистрированные в установленном порядке и соответствующие требованиями Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения". 

 В соответствии с п. 6.1 ФКР средства для дезинфекции (включая кожные антисептики), предстерилизационной очистки и стерилизации должны иметь следующие документы:  свидетельство о государственной регистрации единой формы для стран таможенного союза от 28 мая 2010 года № 299; декларацию о соответствии средства обязательным требованиям; инструкцию по применению, утвержденную производителем (или другой организацией по его поручению); этикетку (тарную), утвержденную производителем (или другой организацией) по его поручению. 

При выборе дезинфицирующего средства значение имеет уровень антимикробной активности, который характеризуется минимальными концентрациями рабочих растворов по действующему веществу индивидуальных соединений или композитных средств на их основе. 

Эффективность и безопасность дезинфицирующего средства обусловлены действующим веществом, входящими в состав химических средств дезинфекции и стерилизации. 

Согласно п. 4.5.5. ФКР: Спирты. Наиболее широко в составе дезинфицирующего средства применяются в качестве действующего вещества такие спирты, как этанол (этиловый спирт), 1-пропанол (пропиловый спирт), 2-пропанол (изопропиловый спирт). Спирты обладают бактерицидным, вирулицидным и фунгицидным действием. Изопропиловый спирт в концентрациях не ниже 60% вызывает гибель микобактерий туберкулеза. Спирты могут использоваться в рецептурах дезинфицирующего средства как в качестве самостоятельных действующих веществ, так и в сочетании с другими действующими веществами. 

Спирты могут комбинироваться практически со всеми действующими веществами (ЧАС, производные гуанидина, йод, органические кислоты, перекись водорода, производные фенола). Дезинфицирующее средство на основе спиртов, как правило, выпускаются в виде готовых к применению растворов, которые используются в качестве кожных антисептиков. Спиртосодержащие средства применяют также для обеззараживания небольших по площади поверхностей способами орошения или протирания (не более 10% от общей площади помещения). 

Эффективные концентрации спиртов в кожных антисептиках следующие (по массе): изопропилового спирта - не менее 60%; этилового спирта - не менее 70%. 

Наличие в рецептурах дезинфицирующих средств разных спиртов составляет их концентрации в итоговой сумме в таком же диапазоне - 60-70%. Это положение в равной степени относится как кожным антисептикам, так и к дезинфицирующим средствам, предназначенным для обработки небольших по площади поверхностей. 

Для дезинфекции небольших по площади, а также труднодоступных поверхностей, выбирают композиционные средства на основе спиртов с другим действующими веществами (например, ЧАС), выпускаемые в аэрозольных и беспропеллентных упаковках.

В соответствии с инструкциями по применению  дезинфицирующих средств, обработке подлежит не более 10% от общей площади поверхности помещения. 

Дезинфицирующие средства, для обработки малых по площади поверхностей имеют фасовку по 1 литру и снабжены распиливающими устройствами, расход препарата не может точно дозироваться, поэтому в инструкциях по применению дезинфицирующего средства указывается дозировка от и до (30-50) мл. Данные препараты выпускаются в готовом виде. Поверхность считается обеззараженной после полного ее высыхания, что не может регулироваться медицинским персоналом и зависит от влажности, температуры и материала из которого изготовлены обрабатываемые поверхности. 

Срок годности готовых растворов у разных производителей в пределах от 2 до 5 лет, что не актуально при проведении закупки на определенный срок (в рассматриваемом случае на 2 полугодие 2017 года). 

Форма выпуска определена в техническом задании – жидкость готовая к применению. Фасовка: не более 1 литра, что также соответствует п.п. 12.5.6 СаНПиН 2.1.32630-10. 

Судом первой инстанции верно установлено, что при проведении спорного аукциона заказчиками учитывались те характеристики дезинфицирующего средства, какие им были необходимы, в том числе необходимые виды целевой антимикробной активности (бактерицидная, вирулицидная, туберкулоцидная, фунгицидная), концентрация действующего вещества определена в 60% в готовом растворе, необходимая форма - жидкость готовая к применению, единица измерения литр, фасовка не более 1 л, количество 1024 л. При этом описание предмета закупки основывалось и соответствовало требованиям ФКР, СП и СаНПиН. 

На основании изложенного суд области пришел к верному выводу о том, что описание предмета закупки спорного аукциона содержит в себе все необходимые требования, предусмотренные указанными нормами и правилами.

При этом, как верно отметил суд первой инстанции,  описание предмета закупки, включающее в себя излишние характеристики дезинфицирующих средств, такие как: требования к таре, массе таблеток, конкретные показатель выхода рабочего раствора, без возможной поставки эквивалента будет ограничивать число участников аукциона, что недопустимо. 

В рассматриваемом случае, требования, установленные в документации, не привели к ограничению конкуренции, так как аукцион состоялся, при этом проводился на право поставки товара, а не на производство. 

Участвовать в поставке могла любая организация, имеющая соответствующую лицензию. Из представленных материалов видно, что при проведении спорного аукциона было подано 9 заявок, все участники были допущены на участие в аукционе, их заявки и предложенные дезинфицирующие средства полностью отвечали показателям, установленным ФКР, ГОСТ, СаНПиН, СП. Победителем признано ООО «Гермес».

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что государственные контракты Обществом исполнены, в связи с чем, оспариваемое решение Управления не может нарушать права и законные интересы заявителя. 

Обращение в антимонопольный орган с жалобой на документацию об уже исполненном электронном аукционе арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает как злоупотребление правом. 

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» дается разъяснение, что согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. 

В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. 

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. 

По общему правилу пункта 5 статьи  10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. 

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (ст. 65 АПК РФ). 

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п. 2 ст. 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (п. 3 ст. 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (п. 5 ст. 166 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. 

Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя) не позднее чем через пять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок, протокола запроса предложений, а в случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом с даты подписания соответствующего протокола. 

Жалоба на положения документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, запросе котировок, запросе предложений, после рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений. По истечении указанных в настоящей части сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок,  ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего осуществляется только в судебном порядке (ч. 3 ст. 105 Федерального закона N 44-ФЗ). 

Частью 4 названной статьи предусмотрено, что жалоба на положения документации о таком аукционе может быть подана любым участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

 Положения части 7 статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ предусматривают подачу жалобы в письменной форме. Требования к содержанию жалобы определены в части 8 статьи 105 Закона.

В силу части 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 3.7 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), при поступлении жалобы контрольный орган проверяет ее на соответствие требованиям, установленным Законом, а также положениям данного регламента.

При этом абзацем 17 пункта 3.37 Административного регламента, предусмотрено, что если одним из доводов жалобы является обжалование положений документации о закупке после окончания установленного срока подачи заявок, рассмотрение данного довода жалобы не проводится и резолютивная часть решения должна содержать выводы Комиссии о том, что рассмотрение данного довода жалобы не проводится в соответствии с ч. 3, 4 ст. 105 Федерального закона N 44-ФЗ. 

Аналогичные выводы содержатся в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.05.2018 по делу № 306-КГ18-5765.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО «Гермес» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на положение документации об аукционе в части описания предмета закупки 24.11.2017, то есть после установленного срока подачи заявок – 01.11.2017, а также после проведения конкурса и объявление победителя - 15.11.2017. 

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Общество обратилось в Управление с пропуском сроков подачи жалобы, установленных частью 3 статьи 105 Федерального закона № 44-ФЗ. 

Поскольку часть 3 статьи 105 Федерального закона № 44-ФЗ в случае пропуска срока на обжалование положений документации о закупке участником закупки в антимонопольный орган предусмотрен исключительно 

судебный порядок защиты прав участника закупки, то у Управления не имелось оснований для рассмотрения жалобы по существу в указанной части, поскольку заявителем выбран неправильный способ защиты нарушенного права. 

То, что фактически Общество оспаривает положения документации о закупке, а именно показатели и характеристики объекта закупки, установлено в ходе рассмотрения данного дела. 

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что Управление правомерно приняло жалобу заявителя, рассмотрело ее с учетом приведенных в ней доводов и приняло соответствующее решение, признав жалобу не обоснованной.  

Учитывая то обстоятельство, что в ходе рассмотрения антимонопольного дела Управлением не установлено нарушений требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при проведении спорного аукциона, в том числе по допуску 9 участников к участию в аукционе, оснований для признания решения № 791-з от 01.12.2017 правомерно не установлено судом области.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что исходя из содержания жалобы следуют лишь предположительные выводы ее подателя о том, что с учетом положений аукционной документации участники закупки могли действовать недобросовестно. При этом, никаких обоснований, подтверждающих данные утверждения заявитель в жалобе не приводит и документальных доказательств не прикладывает. 

Довод Общества о том, что протокол рабочей группы свидетельствует о том, что торги на территории Воронежской области проходят при вмешательстве третьих лиц - представителей органов власти суд считает голословным и документально не подтвержденным. 

Как следует из указанного протокола, рабочая группа рассматривает поступающие заявки на соответствие требованиям действующего законодательства, в том числе санитарным нормам и правилам, Федеральным клиническим рекомендациям по выбору химических средств дезинфекции и стерилизации для использования в медицинских организациях, Федеральному закону от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", в ее состав входят сотрудники медицинских организаций Воронежской области, обладающие специальными знаниями, необходимыми для осуществления анализа соответствия заявок на закупку. 

С учетом специфики деятельности заказчиков, а также принимая во внимание, что деятельность рабочей группы носит консультационный характер, то ее рекомендации не могут быть расценены как оказание влияние на медицинские организации при формировании заявок.  

При этом заказчики факт оказания на них какого-либо давления со стороны организаторов аукциона, членов рабочей группы, при формировании предмета совместной закупки полностью отрицают. 

Ссылка Общества на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судами по конкретным делам, обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела. 

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда и не содержат новых ссылок на доказательства, которые не были исследованы судом первой инстанции, и которым не была дана оценка. Они направлены на несогласие с имеющимися в решении выводами и направлены на их переоценку, в связи с чем не могут быть приняты как основания для отмены судебного акта.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, обществом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не заявлено.

Апелляционная инстанция находит, что  при принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные доказательства, дал им надлежащую правовую оценку и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба – удовлетворению.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 30.09.2019 по делу № А14-5478/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судьяЕ.А. Семенюта

Судьи Н.А. Песнина

ФИО1