АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

Тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

город Кемерово

                                       Дело № А27-28232/2018

«26» апреля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена «24» апреля 2019 года                                                                                            

Полный текст решения изготовлен «26» апреля 2019 года

           Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Конкиной И.В., при ведении  протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Владимирской области дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кванта», г. Владимир (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной Антимонопольной Службы по Кемеровской области, г.Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решения комиссии УФАС по КО от 31.10.2018г.; об обязании комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по контролю в сфере закупок устранить допущенные нарушения законодательства, путем внесения им предписания об устранении нарушений в Государственное учреждение - Кузбасское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации; о вынесении частного определения,

третьи лица: Государственное учреждение – Кузбасское региональное отделение фонда социального страхования Российской Федерации, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

Общество с ограниченной ответственностью «Орто-Космос Кемерово», г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Новокузнецкий научно-практический центр медико-социальной экспертизы и реабилитации инвалидов» Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации, г. Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  

при участии:

от заявителя: представитель ФИО2 (по доверенности от 08.11.2018, паспорт),

от УФАС по КО: представитель ФИО3 (по доверенности от 01.04.2019 №652, паспорт), 

от ГУ-КРОФСС РФ: представитель ФИО4 (по доверенности от 09.01.2019 №125, паспорт),

от ООО «Орто-Космос Кемерово» - не явились; 

от ФГБУ ННПЦ МСЭ И РИ МИНТРУДА РОССИИ  - не явились;

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Кванта» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной Антимонопольной Службы по Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения комиссии УФАС по КО от 31.10.2018г.; об обязании комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по контролю в сфере закупок устранить допущенные нарушения законодательства, путем внесения им предписания об устранении нарушений в Государственное учреждение - Кузбасское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации; о вынесении частного определения.

В обоснование требования заявитель указывает, что выводы контрольного органа основаны на неправильном толковании норм материального прав, что привело к принятию незаконного решения от 31.10.2018 по делу № 786/3- 2018, которое подлежит отмене. Полагает, что установление дополнительных требований не к исполнению контракта, а фактически к участнику торгов не соответствует законодательству.

Данные обстоятельства напрямую противоречат выводам контрольного органа, который в своем решении от 31.10.2018 ссылается на отсутствие в Законе запретов на установление требований в условиях контракта о выполнении работ лично подрядчиком (исполнителем).

Считает, что в данной закупке заказчик требует от исполнителя самостоятельного изготовления протеза, что не является предметом контракта, который своим существом направлен на выполнение работ по обеспечению изделиями инвалидов, т.е. снятие размеров, доставка в пункт выдачи, предоставление получателям и оформление соответствующих документов. Заказчик фактически подменил договор поставки на исполнение работ для легитимизации ограничения в порядке исполнения (запрет соисполнительства). При определении вида договора необходимо исходить из первостепенности и объема основного предмета, в данном случае предметом выступает протез (на основании него определяется начальная цена), и только после этого работы по его доставке и вручению получателю. Заказчик, зная данные тонкости, в целях ограничения конкуренции намерено избрал вид договора по сопутствующим услугам, а по сути, данный контракт является поставкой, так как поставляются четко определенные и описанные техническим заданием протезы.

В данном контексте ссылка контрольного органа в решении на ст.ст. 704 и 706 ГК РФ является не правильной интерпретацией норм законодательства.

Рамки, установленные для проектов контрактов (ст. 34 Закона) не содержат требования о личном производстве товара, а указывают лишь на правила исполнения контракта. Установление аукционного критерия в виде личного производства продукции в проекте контракта является ограничением к исполнению и нарушением антимонопольного законодательства. К характеристикам товара (к качественным и функциональным данным) личное его производство не относится, а по сути является дополнительным требованием к заказчику, которое при поставке данного товара не требуется. Требовать от участников иных документов и информации согласно ч. 6 ст. 66 Закона не допустимо.

Заказчиком нарушены и поддержаны контрольным органом требования ст.ст. 33, 66 Закона и положений п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции», которые выразились в ограничении конкуренции путем установления незаконных требований к предмету торгов, которые в совокупности могут быть соблюдены только производителем протезов нижних конечностей. 

Более подробно доводы изложены в заявлении.

В судебном заседании представитель заявителя также сослался на то, что требование о личном исполнении содержалось только в контракте, до этого участники не знали и не могли узнать о таком требовании.

Кемеровское УФАС России по заявленным требованиям возражал, по основаниям в письменном отзыве, указал, что решение является законным, обоснованным и не нарушающим права заявителя.

Третье лицо ГУ-КРОФСС РФ считает, что аукционная документация на выполнение работ по обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей составлена в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ, в связи с чем считают, что требования заявителя о признании решения УФАС по Кемеровской области от 31.10.2018 являются необоснованными и не подлежат удовлетворению. Более подробно доводы изложены в отзывах. 

              Третьи лица ООО «Орто-Космос Кемерово» и ФГБУ ННПЦ МСЭ И РИ МИНТРУДА РОССИИ  представителей в суд не направили, отзывы на заявление не представили. 

               Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, решением комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по контролю в сфере закупок (далее - контрольный орган) от 31.10.2018 по делу № 786/3-2018 признана необоснованной жалоба ООО «Кванта» на документацию электронного аукциона (извещение № 0239100000318000210) Государственного учреждения - Кузбасское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - заказчик) на выполнение работ по обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей.

Участником аукциона ООО «Кванта» 24.10.2018 в контрольный орган направлена жалоба на действия Государственного учреждения - Кузбасского регионального отделения фонда социального страхования Российской Федерации при проведении электронного аукциона «Выполнение работ по обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей», выразившиеся в установлении незаконных требований к участникам.

В решении контрольного органа от 31.10.2018 по делу № 786/3-2018 поддерживаются действия заказчика по включению в раздел описания объекта закупки аукционной документации и в проект контракта требования о том, что исполнитель должен выполнить работы по изготовлению изделий лично, ссылаясь на положения ст.ст. 704 и 706 Гражданского кодекса РФ.

Не согласившись с вышеуказанным решением Кемеровского УФАС России ООО «Кванта» обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд Кемеровской области.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, суд признал требование не обоснованными и не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего. 

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов, входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В процессе рассмотрения жалобы ООО "Кванта" (вх.№5069э от 24.10.2018г.) на действия заказчика - ГУ - Кузбасское региональное отделение фонда социального страхования при проведении электронного аукциона №0239100000318000210 «Выполнение работ по обеспечению инвалидов протеями нижних конечностей» и проведения внеплановой проверки Комиссией Кемеровского УФАС России установлено следующее.

16.10.2018г. на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ заказчиком - ГУ - Кузбасское региональное отделение фонда социального страхования Российской Федерации были размещены извещение о проведении электронного аукциона №0239100000318000210 «Выполнение работ по обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей» и аукционная документация.

На участие в электронном аукционе была подано три заявки, все заявки были допущены к участию в электронном аукционе (Протокол рассмотрения от 25.10.2018г.)

Из положений Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - ФЗ № 44-ФЗ), что определение характеристик товара относится к компетенции заказчика и его конкретных потребностей.

При формировании технического задания заказчику в силу статьи 33 ФЗ N 44-ФЗ предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, удовлетворяющих его потребностям, которые отражают специфику его деятельности и обеспечивают эффективное расходование бюджетных средств.

Предметом контракта рассматриваемой закупки является «Выполнение работ по обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей».

Описание и требования к техническим, функциональным и качественным характеристикам по обеспечению инвалидов изделиями установлены в Разделе II. «Описание объекта закупки» аукционной документации.

Из которых следует, что выполняемые работы по обеспечению Получателей изделиями должны содержать комплекс медицинских, технических и социальных мероприятий, проводимых с пациентами, имеющими нарушения и (или) дефекты опорно-двигательного аппарата, в целях восстановления или компенсации ограничений их жизнедеятельности.

Выполнить работы по обеспечению Получателей изделиями с индивидуальными параметрами изготовления. Изделия должны быть изготовлены в соответствии с назначением врача-ортопеда и предназначаться исключительно для компенсации ограничений жизнедеятельности конкретного Получателя.

Кроме того, Заказчиком в Разделе II. «Описание объекта закупки» аукционной документации, и в разделе 4 проекта контракта установлено, следующее: «Исполнитель должен выполнить работы по изготовлению изделий лично и передать изделие непосредственно получателю», а также «Выполнять работы по изготовлению изделия из своих материалов, своими силами и средствами».

В соответствии с частью 1 статьи 2 ФЗ № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации. Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Федерального закона о контрактной системе. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать Федеральному закону о контрактной системе.

В соответствии со статьей 706 ГК РФ, если из закона или договора не вытекает обязанность подрядчика (исполнителя) выполнить предусмотренную в договоре работу лично: подрядчик (исполнитель) вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

По рассматриваемой закупке в проекте контракта изначально была установлена обязанность исполнителя выполнить работу лично, что исключает возможность привлечения к исполнению своих обязательств соисполнителей.

Согласно статье 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. При этом, в соответствие с частью 2 статьи 704 ГК РФ, подрядчик (исполнитель) несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

В соответствии с частью 2 статьи 704 ГК РФ, у любого участника всегда есть возможность использовать в ходе выполнения работ, материалы и оборудование, обремененные правами третьих лиц на законных основаниях, имея соответствующие документы (договор купли продажи материалов, используемых в ходе выполнения работ, договор аренды оборудования и др.).

ФЗ № 44-ФЗ не установлено запретов на установление требований в условиях контракта о выполнении работ лично подрядчиком (исполнителем).

Также на заседании Комиссии представитель заказчика представил информацию, согласно которой выполнение работ лично подразумевает, что Исполнитель государственного контракта лично проводит прием инвалида, осматривает его с учетом сопутствующих заболеваний, особенностей патологии, антропометрических данных, социального статуса, снимает мерки, слепки, изготавливает протез, лично примеряет и осуществляет индивидуальную подгонку изделия с учетом вышеперечисленных фактов.

В случае распределения различных этапов исполнения контракта (участие в аукционе, снятие мерок, слепков, изготовление протеза, выдача изделия, его подгонка) между различными организациями, в том числе принадлежащими к одному холдингу, высок риск утери индивидуальных особенностей инвалида, в связи с чем он может быть обеспечен изделием, не соответствующим его потребностям в полной мере. Кроме того, увеличивается срок исполнения контракта, и возникает необходимость повторных обращений инвалида в организацию, изготавливающую протез, для повторных примерок и подгонки готового изделия.

Необходимо отметить, что указанные требования установлены Заказчиком не к участникам закупки, а являются условиями исполнения контракта.

Дополнительные требования к участникам закупки, предусмотренные частью 2 статьи 31 Ф3№44-Ф3, в аукционной документации Заказчиком не установлены.

Учитывая изложенное, Комиссия Кемеровского УФАС России обосновано пришла к выводу о том, что требование о выполнении работ исполнителем лично, установлено заказчиком исходя из реальных потребностей, и не противоречит требованиям ФЗ №44- ФЗ.

В соответствии с определением Верховного суда №305-КГ17-3423 от 20.07.2017 по делу №А40-60408/2016 условие о выполнении работ, являющихся предметом закупки, собственными силами, может рассматриваться как нарушающее законодательство, исключительно в случае, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в аукционную документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

В рамках настоящего решения не установлено, что условие Документации о выполнении работ лично повлекло или может повлечь ограничение количества участников закупки. Указанные Заказчиком требования не носят персонифицированный характер, распространяют свое действие на неопределенный круг лиц - возможных участников торгов.

Необходимо отметить, что на участие в рассматриваемом аукционе поступило 3 заявки, что уже свидетельствует о наличии конкуренции среди участников.

При этом действующее законодательство не накладывает на заказчика при проведении закупок обязанность учитывать интересы всех поставщиков (подрядчиков, исполнителей), поставляющих товар (выполняющих работы, оказывающих услуги), являющиеся объектом закупки. Даже отсутствие на момент закупки у отдельных хозяйствующих субъектов возможности исполнить условия документации такой закупки, не может являться нарушением прав и законных интересов таких лиц, а так же не является ограничением конкуренции.

Соответственно, Заявителем документального подтверждения доводов жалобы, с точки зрения достаточности представленных доказательств, которые бы позволяли сделать вывод о том, что участнику закупки (потенциальному участнику) создаются какие-либо препятствия для подачи заявки, а также для исполнения поставщиком своих обязанностей по контракту также представлено не было.

Довод заявителя о том, что требование о личном исполнении содержалось только в контракте, до этого участники не знали и не могли узнать о таком требовании, не нашел своего подтверждения в судебном заседании. Так, в извещении о проведении аукциона указано, что описание объекта закупки указано в Приложении №1 к извещению, которое является неотъемлемой частью извещения. В приложении указано на выполнение работ лично. Также установлено, что заявитель не обращался к заказчику для каких-либо разъяснений.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа принято в соответствии с Законом о закупках и не нарушает прав и законных интересов заявителя, следовательно, правовые основания для удовлетворения требований заявителя отсутствуют.

Поскольку решение комиссии УФАС по КО от 31.10.2018г. признано судом законным, обоснованным и не нарушающим права заявителя, то и требование о вынесении частного определения об устранении нарушений со стороны должностных лиц комиссии УФАС по КО судом не рассматривается. 

Расходы по госпошлине в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями  167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                   И.В. Конкина