478/2020-229244(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

 № 09АП-43355/2020

Дело № А40-166996/18

г. Москва

15 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2020 года  Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2020 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тетюка В.И., судей Бодровой Е.В., Порывкина П.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТЕРРА ДЕ  ЛЮКС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2020 по делу № А40- 166996/18  

по иску ООО "ТЕРРА ДЕ ЛЮКС" к АО "СК БИТЭКС" 

третье лицо - ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ  «АВТОМАТИЗИРОВАННЫЕ СИСТЕМЫ ПРОЕКТИРОВАНИЯ»  

о взыскании неосновательного обогащения в размере 4 000 000 руб., по договору №  08/02- 10/2015 от 03 ноября 2015 года неустойки в размере 800 000 руб.  

по встречному исковому заявлению о взыскании по договору № 08/02-10/2015 от 03  ноября 2015 года долга в размере 968 759 руб. 86 коп., расходов на оплату услуг  представителя в размере 300 000 руб., расходов по оплате услуг за составление  рецензии в размере 39 000 руб.  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 11.02.2019 от ответчика: ФИО3 по доверенности от 05.10.2020 от третьего лица: не явился, извещен 

У С Т А Н О В И Л:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТЕРРА ДЕ  ЛЮКС» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым  заявлением к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ «СК БИТЭКС» (далее – ответчик) о  

взыскании неосновательного обогащения в размере 4 000 000 руб., по договору №  08/02-10/2015 от 03 ноября 2015 года неустойки в размере 800 000 руб.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17 декабря 2018 года к  участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований  относительно предмета спора, привлечено ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ  ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «АВТОМАТИЗИРОВАННЫЕ СИСТЕМЫ  ПРОЕКТИРОВАНИЯ», принят к производству встречный иск о взыскании по договору   № 08/02-10/2015 от 03 ноября 2015 года долга в размере 453 200 руб., расходов на  оплату услуг представителя в размере 200 000 руб.  

В порядке ст. 49 АПК РФ судом принято увеличение цены встречного иска до  968 759 руб. 86 коп., также ответчик заявил о возмещении расходов на оплату услуг  представителя в общем размере 300 000 руб., расходов по оплате услуг за составление  рецензии в размере 39 000 руб.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2020 в удовлетворении  первоначальных исковых требований отказано.  

Встречные исковые требования удовлетворены. 

С ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ТЕРРА ДЕ  ЛЮКС» в пользу АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА «СК БИТЭКС» взыскано - по  договору № 08/02-10/2015 от 03 ноября 2015 года долг в размере 968 759 руб. 86 коп.,  расходы на оплату услуг представителя в размере 300 000 руб., расходы за проведение  судебной экспертизы в размере 220 000 руб., а также расходы по уплате  государственной пошлины в размере 22 375 руб.  

В удовлетворении остальной части требования о возмещении расходов отказано.  

Не согласившись с вышеуказанным решением ООО "ТЕРРА ДЕ ЛЮКС"  обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает обжалуемый акт незаконным  и необоснованным, принятым при неполном выяснении всех обстоятельств, имеющих  значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют  фактическим обстоятельствам дела, при неправильном применении норм  материального права, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт.  

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы  поддержал в полном объеме.  

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и  обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без  удовлетворения.  

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и  месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его  отсутствие.  

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей  сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная  коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.  

Как следует из материалов дела, 03 ноября 2015 года между истцом (заказчиком)  и ответчиком (генподрядчиком) заключен договор № 08/02-10/2015 на выполнение  проектных и строительных работ.  

В соответствии с пунктом 1.1. договора заказчик поручил, а подрядчик принял  на себя обязательства выполнить собственными и/или привлеченными силами и  материально-техническими средствами на основании технического задания  (приложение № 1 к договору), утвержденного заказчиком, в соответствии со сводным  сметным расчетом (приложение № 2 к договору) и утвержденными сторонами сметами,  а также графиком выполнения работ (приложение № 3 к договору), комплекс  проектных и строительно-монтажных работ на объекте: «Комплекс по хранению и  переработке картофеля» общей площадью около 14 500 м2, расположенном по адресу:  Тамбовская область, Моршанский район, севернее п. Александровка.  

В соответствии с пунктом 2.1.1. договора подрядчик обязан разработать  проектную и рабочую документацию на основании технического задания,  утвержденного заказчиком (приложение № 1 к договору). Утвержденное техническое  задание передается заказчиком подрядчику в течение 3 рабочих дней с момента  подписания сторонами договора, по акту.  

В соответствии с пунктом 3.1. договора предварительная стоимость работ  составила 380 180 151 руб. (стоимость проектных работ – 8 000 000 руб., стоимость  строительных работ – 372 180 151 руб.).  

В соответствии с пунктом 5.2. договора, на момент подписания договора  продолжительность выполнения работ по договору определена ориентировочно,  указана в графике выполнения работ (приложение № 3 к договору) и является  следующей: начало проектных работ – 16.11.2015, окончание проектных работ –  10.08.2016; начало строительных работ – 20.01.2016, окончание строительных работ –  10.08.2016. По разработанной подрядчиком и утвержденной заказчиком проектной  и/или рабочей документации, график выполнения работ (приложение № 3 к договору)  будет корректироваться сторонами путем подписания дополнительного соглашения к  договору, в т.ч. на отдельные этапы работ, с приложением соответствующего  скорректированного графика.  

Согласно дополнительному соглашению № 2 от 01 марта 2016 года,  продолжительность разработки проектной документации – с 16 ноября 2015 года по 01  июня 2016 года.  

Платежным поручением № 17905 от 10 ноября 2015 года истец перечислил  ответчику аванс по договору в размере 4 000 000 руб.  

Письмо исх. № 0019 от 23 января 2018 года истец уведомил ответчика об отказе  от договора в связи с невыполнением ответчиком обязательств по договору в  установленные дополнительным соглашением сроки.  

Между тем, доказательств направления в адрес ответчика уведомления о  расторжении истец не представил, приложенное к иску ответное письмо генподрядчика  датировано 21 февраля 2018 года, в котором ответчиком указал, что нарушение сроков  сдачи проектных работ связаны с невыполнением заказчиком встречных обязательств:  несвоевременное и неполное предоставление подрядчику исходных данных,  непредоставление технического задания (пункты 2.1.8., 2.3.1. договора).  

В соответствии с пунктом 6.2. договора, в случае нарушения генподрядчиком  сроков выполнения этапа работ по договору, указанных в графике выполнения работ,  (приложение № 3 к договору), заказчик имеет право предъявить к генподрядчику  неустойку в размере 0,1 % стоимости невыполненных в срок работ, указанных в актах  (формы № КС-2) по просроченному этапу работ, за каждый день просрочки, но не  более 10 % стоимости таких работ.  

В обоснование первоначальных исковых требований истец указал, что ответчик  обязательства по сдаче заказчику проектных работ в установленный дополнительным  соглашением срок не исполнил, возвратить ранее полученный от истца аванс отказался.  

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК  РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный  договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить  иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые  условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ  производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке,  которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии  соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в  соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.  

Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и  изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию  заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские  работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.  

Согласно ст. 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и  изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором  уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или  уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не  предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов,  заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи  результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в  согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

В силу статей 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим  образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.  Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его  условий не допускаются.  

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными  правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность  за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения  работы.  

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает  своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько  медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе  отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.  

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ определено, что предоставленное настоящим  Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на  односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может  быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об  отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения  данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими  законами, иными правовыми актами или договором.  

Как следует из материалов дела, 21 февраля 2018 года ответчиком в адрес истца  совместно с результатами выполненных работ был направлен акт сдачи-приёмки работ   № 1 от 20 февраля 2018 года.  

Возражая против исковых требований, ответчик ссылался на  недобросовестность истца при исполнении и расторжении договора, заключение  истцом замещающей сделки с третьим лицом (ООО «АС-Проект»), контролировавшим  ранее от его имени ход выполнения ответчиком проектных работ, без какого-либо  уведомления об этом ответчика, а также на то, что направленные ответчиком 21  февраля 2018 года в адрес истца результаты работ ранее передавались истцу в ходе  исполнения договора и фактически были использованы им при разработке третьим  лицом проектной документации.  

Ответчик заявил, что выполнил часть работ по договору, ее результат был  принят истцом, а также передан третьему лицу по настоящему делу для  проектирования и строительства комплекса в рамках правоотношений по договору  подряда № 09-2016 на выполнение проектных и строительно-монтажных работ от 04  июля 2016 года, по договору генерального подряда № 14-2016 от 27 сентября 2016 года,  заключенных между истцом и третьим лицом.  

По ходатайству ответчика определением от 19 февраля 2019 года суд истребовал  у Администрации Моршанского района Тамбовской области в порядке части 4 статьи  66 АПК РФ: все материалы, содержащиеся в проектной документации, которые были  

предоставлены в Отдел архитектуры и строительства администрации Моршанского  района ООО «ТЕРРА ДЕ ЛЮКС» или иными лицами в отношении капитального  строительства объекта «Комплекс по хранению и переработке картофеля в с.  Александровка Моршанского района Тамбовской области по адресу Тамбовская обл.,  Иоршанский район, с. Александровка, кадастровый номер земельного участка  68:09:0000000:301 (а в случае его размежевания, на все земельные участки,  образованные на основании размежевания); градостроительный план земельного  участка; постановление администрации Моршанского района № 8 от 25 января 2016  года «Об утверждении градостроительного плана земельного участка; положительное  заключение экспертизы ООО «Экспортно-консультативный центр в строительстве» на  объект № 77-2-1-3-0038-16 от 13 октября 2016 года; разрешение на строительство №  RU65809322-71-2016 от 25 октября 2016 года; заключение Управления  государственного строительного надзора Тамбовской области № 1114 от 31 октября  2017 года о соответствии построенного реконструированного объекта капитального  строительства требованиям технических регламентов, проектной документации, в том  числе требованиям оснащённости объекта капитального строительства приборами чета  используемых энергетических ресурсов; акт проверки управления государственного  строительного надзора Тамбовской области; заключение экспертной комиссии  государственной экологической экспертизы проекта объекта № 207 от 09 апреля 2018  года; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU 68509322-157-2017 от 15  декабря 2017 года; технический план объекта от 12 декабря 2017 года, подготовленный  кадастровым инженером Корчиным А.А.; справку о соответствии параметров  построенного объекта капитального строительства; акт сдачи-приема объекта по  договору № 20-2016 от 29 октября 2016 года.  

Протокольным определением Арбитражного суда города Москвы от 07 мая 2019  года полученные из Администрации Моршанского района Тамбовской области  документы приобщены к материалам дела.  

Ответчиком было заявлено письменное ходатайство о назначении по делу  судебной экспертизы.  

Протокольным определением от 07 мая 2019 года ходатайство ответчика было  удовлетворено, так как для рассмотрения спора по существу необходимы специальные  познания.  

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих  при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд  назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц,  участвующих в деле.  

Как следует из пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23  «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства  об экспертизе» в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при  рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает  экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц,  участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если  назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором,  необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства  или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08 июля 2019 года  производство по настоящему делу было приостановлено в связи с назначением  судебной экспертизы, проведение которой было поручено эксперту АНО «Судебный  эксперт» ФИО5, имеющему высшее образование по  специальности «Промышленное и гражданское строительство» с присвоением  квалификации инженера-строителя с 23 июня 1984 года.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08 июля 2019 года на  разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:  

«1. Соответствует ли разработанная АО «СК БИТЭКС» на момент расторжения  договора № 08/02-10/2015 от 03 ноября 2015 года (письмо исх. № 0019 от 23 января  2018 года) документация условиям договора, требованиям действующего  законодательства?  

2. Определить объем и стоимость качественно выполненных АО «СК БИТЭКС»  на момент расторжения договора работ.  

3. Каков объем использования разработанной АО «СК БИТЭКС» документации  в проектной документации, разработанной ООО «АС-Проект» по поручению ООО  «Терра Де Люкс», полученной из Администрации Моршанского района Тамбовской  области (исх. № 01-55/1108 от 21.03.2019)?»  

В соответствии с заключением эксперта по результатам судебной комплексной  строительно-технической экспертизы проектной документации от 13 августа 2019 года  на поставленные вопросы были получены следующие ответы:  

«1. Разработанная АО «СК БИТЭКС» документация на момент расторжения  договора № 08/02-10/2015 от 03 ноября 2015 года соответствует условиям договора и  требованиям действующего законодательства.  

2. Объем и стоимость качественно выполненных АО «СК БИТЭКС» проектных  работ на момент расторжения договора соответствует условиям договора общей  стоимостью 8 000 000 (восемь миллионов) рублей.  

3. Разработанная ООО «АС-Проект» проектная документация по поручению  ООО «Терра Де Люкс» была использована АО «СК БИТЭКС» в полном объеме. В  состав использованной АО «СК БИТЭКС» проектной документации входят проектно- сметная документация «Комплекс по хранению и переработке картофеля» по адресу:  Тамбовская область, Моршанский район, земельный участок севернее с.  Александровка, а именно: проектная документация, пояснительная записка,  архитектурные решения, проект организации строительства, схема планировочной  организации земельного участка, основной комплекс чертежей шифры 09-2016-П-ОПЗ,  09-2016-П-АР, 09-2016-П-ПОС, 09-2016-П-ПЗУ, полученные из Администрации  Моршанского района Тамбовской области (исх. № 01-55/1108 от 21.03.2019)».  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30 августа 2019 года  производство по делу было возобновлено в связи с поступлением экспертного  заключения.  

Оценив указанное заключение эксперта от 13 августа 2019 года, суд первой  инстанции пришёл к выводу о наличии сомнений в его обоснованности ввиду  отсутствия в нем какого-либо научного обоснования сделанных выводов и  исследовательской части как таковой, что не соответствует требованиям ст. 8, ст. 25  Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной  деятельности в Российской Федерации».  

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений  в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта  или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная  экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии  экспертов.  

В судебном разбирательстве, состоявшемся 23 октября 2019 года, ответчиком  было заявлено письменное ходатайство о назначении повторной экспертизы, которое  было протокольным определением удовлетворено, учитывая наличие сомнений в  обоснованности заключения эксперта.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2019 года  производство по настоящему делу было приостановлено в связи с назначением  повторной судебной экспертизы, проведение которой было поручено эксперту АНО  

«ЛЭИ «ЦЕНТР» Бурову Андрею Ивановичу, имеющему высшее образование по  специальности «Промышленное и гражданское строительство» с присвоением  квалификации инженера с 09 июня 2006 года.  

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы: 

- соответствует ли разработанная АО «СК БИТЭКС» на момент расторжения  договора № 08/02-10/2015 от 03 ноября 2015 года (письмо исх. № 0019 от 23 января  2018 года) документация условиям договора, требованиям действующего  законодательства?  

- определить объем и стоимость качественно выполненных АО «СК БИТЭКС»  на момент расторжения договора работ;  

- каков объем использования разработанной АО «СК БИТЭКС» документации в  проектной документации, разработанной ООО «АС-Проект» по поручению ООО  «Терра Де Люкс», полученной из Администрации Моршанского района Тамбовской  области (исх. № 01-55/1108 от 21.03.2019)?  

В распоряжение эксперта были предоставлены: договор № 08/02-10/2015 от 03  ноября 2015 года; разработанная АО «СК БИТЭКС» документация; документация,  полученная из Администрации Моршанского района Тамбовской области.  

14 февраля 2020 года в Арбитражный суд города Москвы поступило экспертное  заключение № 170.12-19 СТЭ С, в котором экспертом даны ответы на вопросы суда.  

При ответе на первый вопрос эксперт установил, что фактически разработанная  АО «СК БИТЭКС» на момент расторжения договора № 08/02-10/2015 от 03.11.2015  проектная и рабочая документация соответствует условиям договора и техническому  заданию. Разработанная АО «СК БИТЭКС» документация выполнена не в полном  объёме. Разработанная АО «СК БИТЭКС» документация в выполненном объёме  соответствует требованиям действующего законодательства.  

При ответе на второй вопрос эксперт установил, что объем фактически  выполненных АО «СК БИТЭКС» работ по разработке проектной документации  составляет 46,13 %. Объем фактически выполненных АО «СК БИТЭКС» работ по  разработке рабочей документации составляет 19,88 %. Стоимость качественно  выполненных АО «СК БИТЭКС» проектных работ составляет 4 968 759 руб. 86 коп.  

При ответе на третий вопрос эксперт установил, что общий объем  использования разработанной АО «СК БИТЭКС» документации в проектной  документации, разработанной ООО «АС-Проект» по поручению ООО «Терра Де  Люкс», полученной из Администрации Моршанского района Тамбовской области (исх.   № 01-55/1108 от 21.03.2019) составляет 71,28 %, из них заимствованных проектных  решений – 40 %, видоизменённых (с незначительными доработками) – 31,28 %, в том  числе:  

- технологические решения АО «СК БИТЭКС» использованы в проектной  документации ООО «АС-Проект». Объем использования составляет 95 %, из них  заимствованных проектных решений – 70%, видоизменённых 25 %;  

- архитектурно планировочные решения АО «СК БИТЭКС» использованы в  проектной документации ООО «АС-Проект». Объем использования составляет 60 %, из  них заимствованных проектных решений – 30 %, видоизменённых 30 %;  

- конструктивные и объёмно-планировочные решения АО «СК БИТЭКС»  использованы в проектной документации ООО «АС-Проект». Объем использования  составляет 30%, из них заимствованных проектных решений – 20 %, видоизменённых  10 %;  

- схема планировочной организации земельного участка АО «СК БИТЭКС»  использована в проектной документации ООО «АС-Проект». Объем использования  составляет 60 %, из них заимствованных проектных решений – 30 %, видоизменённых  30 %.  

Данное экспертное заключение составлено в соответствии со статьей 86 АПК  РФ, содержит необходимые и достаточные сведения в обоснование выводов эксперта.  У суда отсутствовали основания не доверять заключению экспертизы.  

В силу п. 2 ст. 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение  утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и  требовать возмещения убытков.  

Согласно п. 3 ст. 708 ГК РФ указанные в п. 2 ст. 405 ГК РФ последствия  просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы,  а также иных установленных договором подряда сроков.  

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 1 ГК РФ при установлении,  осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских  обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать  добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или  недобросовестного поведения.  

При осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий  обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать  разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (п. 3  ст. 307, п. 4 ст. 450.1 ГК РФ). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в  судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание  ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего  отказа от его исполнения (п. 2 ст. 10, п. 2 ст. 168 ГК РФ).  

Односторонний отказ истца от исполнения договора № 08/02-10/2015 от 03  ноября 2015 года указанным выше требованиям законодательства о добросовестном  осуществлении гражданских прав не соответствует.  

Истец заявил об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с  нарушением ответчиком сроков выполнения работ более чем через 18 месяцев после  01.06.2016, т.е. после наступления конечного срока выполнения работ. В течение  указанного периода времени истец не требовал от ответчика сдачи работ, не проверял  ход её выполнения, не предъявлял к ответчику каких-либо претензий по срокам,  качеству и объёму выполнения проектных работ.  

Из материалов дела следует, что в период с 03 ноября 2015 года по 11 апреля  2016 года стороны вели активную деловую переписку по обсуждению вопросов  исполнения договора № 08/02-10/2015 от 03 ноября 2015 года. В ходе указанной  переписки обсуждались изменение технического задания (письма 18 декабря 2016 года,  16:54; 28 марта 2016 года; 15:36; 31 марта 2016 года, 16:04; 01 апреля 2016 года, 14:42),  разработанные проектные работы (письма 11 марта 2016 года, 10:30; 16 марта 2016  года, 17:01; 23 марта, 2015 года; 28 марта 2016 года; 15:36).  

Принадлежность электронного адреса истцу подтверждается договором №  08/02-10/2015 (раздел 13).  

Материалами дела также подтверждаются доводы ответчика о передаче истцу до  расторжения договора фактически разработанной проектной документации. В письмах  от 02 декабря 2015 года, в 15:03 и от 11 марта 2016 года, в 10:30 ответчик направил  Истцу планы и разрезы корпусов А, Б и В объекта, расчеты потребности здания в воде  и электроснабжении; в письме 16 марта 2016 года истцу направлен проект  генерального плана объекта.  

В письме от 30.03.2016 в 12:42 ответчик направил истцу информацию о  готовности выполнения проектной документации, в соответствии с которой раздел  «Архитектурные решения» на стадии «проектирование» выполнен на 95 %, раздел  «Пожарная безопасность» - на 90 %, раздел «Отопление и Вентиляция» - на 85 %,  раздел «Конструкции металлические» - на 95 %, раздел «Конструкции  железобетонные» - на 60 %.  

04 июля 2016 года истец, обладая указанной выше информацией, заключил с  третьим лицом (ООО «АС-Проект») договор подряда на выполнение проектных и  строительно-монтажных работ № 09-2016 без какого-либо уведомления об этом  ответчика. Заключённый с третьим лицом (ООО «АС-Проект») договор является  замещающей по отношению к договору № 08/02-10/2015 от 03 ноября 2015 года  сделкой. Указанные обстоятельства были признаны истцом в отзыве на встречное  исковое заявление от 19.02.2019.  

При этом 14 февраля 2017 года, т.е. после наступления конечного срока  выполнения работ и заключения истцом замещающей сделки, истец заключил с  ответчиком новый договор на выполнение проектных работ № 01/02-08/2017, работы  по которому были выполнены ответчиком и приняты истцом без замечаний к качеству  и сроку, что подтверждается пунктом 2 акта сдачи-приемки № 1 от 14 марта 2017 года.  

Суд первой инстанции пришел к выводу, что к спорным правоотношениям  подлежит применению принцип эстоппель и положения пункта 4 статьи 1, статьи 10 ГК  РФ, не допускающие возможность извлечения выгоды из недобросовестного  поведения.  

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских  прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход  закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное  осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения  требований, предусмотренных пунктом 1 ГК РФ, арбитражный суд с учетом характера  и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите  принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры,  предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).  

Под злоупотреблением правом также понимается ситуация, когда лицо  действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным способом. В силу  международного принципа эстоппель, который признается Конституцией Российской  Федерации (статья 15), сторона лишается права ссылаться на возражения в отношении  ранее совершенных действий и сделок, а также принятых решений, если поведение  свидетельствовало о его действительности. Главная задача принципа эстоппель - не  допустить, чтобы вследствие непоследовательности в своем поведении сторона  получила выгоду в ущерб другой стороне, которая добросовестным образом  положилась на определенную юридическую ситуацию, созданную первой стороной.  Кратко принцип «эстоппель» можно определить, как запрет ссылаться на  обстоятельства, которые ранее признавались стороной бесспорными исходя из ее  действий или заверений.  

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I  части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», если будет установлено  недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела  и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите  принадлежащего ей права полностью или частично, например, указывает, что  заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения  (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).  

С учетом изложенного усматривается, что доводы истца в обоснование  первоначальных исковых требований направлены на извлечение выгоды из  недобросовестного поведения в связи со следующим.  

Из положительного заключения экспертизы ООО «Экспортно-консультативный  центр в строительстве» на Объект № 77-2-1-3-0038-16 от 14 октября 2016 года следует,  что разработанная третьим лицом (ООО «АС-Проект») проектная документация  прошла экспертизу на предмет соответствия установленным требованиям и  результатам инженерных изысканий. На основе указанной проектной документации  

истцом было получено разрешение на строительство № RU65809322-71-2016 от 25  октября 2016 года  

Таким образом, с учетом изложенных выше обстоятельств усматривается, что  истец, фактически утративший в октябре 2016 года интерес к исполнению договора №  08/02-10/2015 от 03 ноября 2015 года, руководствуясь п. 3 ст. 1, п. 3 ст. 307 и п. 4 ст.  450.1 ГК РФ должен был незамедлительно уведомить ответчика о его расторжении,  исключив, таким образом, возможность возникновения у ответчика убытков,  вызванных продолжением выполнения ненужных истцу проектных работ.  Непредоставление ответчику данной информации противоречит предыдущему  поведению истца, не соответствует обычной коммерческой честности и с учетом  последующего поведения истца свидетельствует о злоупотреблении правом.  

Также следует отметить, что согласно заключению эксперта № 170.12.-19 СТЭ С  общий объем использования разработанной АО «СК БИТЭКС» документации в  проектной документации, разработанной ООО «АС Проект» по поручению ООО  «Терра Де Люкс» составляет 71,28 %.  

С учетом того, что в соответствии с электронной перепиской сторон ответчик  передал истцу часть разработанной проектной документации до заключения истцом с  третьим лицом (ООО «АС-Проект») замещающей сделки, апелляционная коллегия  соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истец не мог не знать об  использовании в разработанной для него документации проектных решений ответчика,  так как письма с указанными проектными решениями были направлены  непосредственно на почту истца.  

Указанные обстоятельства свидетельствуют, о том, что истец знал о  потребительской ценности проектной документации, разработанной ответчиком.  

Таким образом, истец злоупотребил правом на судебную защиту, поскольку при  наличии у разработанной ответчиком проектной документации потребительской  ценности предъявление требования о взыскании с ответчика всей суммы аванса  фактически направлено на неосновательное обогащение самого истца.  

В силу ст. 10 ГК РФ суд с учетом характера и последствий допущенного  злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или  частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.  

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении ВАС РФ от  28.11.2012 № ВАС-15495/12 по делу № А53-18534/2011, при отсутствии у заказчика  оснований, предусмотренных статьей 715 ГК РФ для расторжения договора с  подрядчиком, к отношениям сторон в части отказа от исполнения договора подлежат  применению положения статьи 717 ГК РФ.  

Аналогичный подход должен применяться и при отсутствии у заказчика  оснований для расторжения договора, предусмотренных ст.708 ГК РФ.  

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда РФ, отражённой в  Определении ВАС РФ от 10.01.2013 № ВАС-17422/12 по делу № А56-57147/2011, даже  если заказчик отказался от исполнения договора подряда в связи с нарушением  подрядчиком сроков выполнения работ (статья 715 ГК РФ), он должен оплатить часть  работ, выполненных подрядчиком до прекращения договора, в соответствии с  правилом статьи 717 ГК РФ.  

Принимая во внимание изложенное, при разрешении спора подлежат  применению положения статьи 717 ГК РФ.  

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором  подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от  исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально  части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от  исполнения договора.  

По смыслу пункта 11.5. договора при его расторжении по инициативе одной из  сторон должна учитываться стоимость фактически выполненных подрядчиком работ.  

Как следует из заключения эксперта № 170.12.-19 СТЭ С стоимость качественно  выполненных АО «СК БИТЭКС» проектных работ составляет 4 968 759 руб. 86 коп.  

Передача ответчиком фактически выполненных работ истцу подтверждается  совокупностью доказательств по делу, в том числе электронной перепиской сторон,  заключением эксперта № 170.12.-19 СТЭ С, установившим наличие в разработанной  третьим лицом проектной документации проектных решений ответчика, ранее  направленных истцу по электронной почте, а также актом сдачи-приёмки работ № 1 от  20 февраля 2018 года и описью вложения и кассовым чеком, подтверждающими  направление акта совместно с результатами проектных работ истцу после получения  уведомления о расторжении договора.  

С учетом того, что фактически выполненные генподрядчиком работы имеют для  заказчика потребительскую ценность, были использованы им, соответствуют в  выполненном объёме условиям договора, техническому заданию и действующему  законодательству и превышают сумму полученного от заказчика аванса на 968 759 руб.  86 коп., первоначальные исковые требования удовлетворению не подлежат, встречные  исковые требования подлежат удовлетворению.  

Требования истца о взыскании с ответчика неустойки не подлежат  удовлетворению по следующим основаниям.  

В соответствии с пунктом 6.2. договора неустойка взыскивается случае  нарушения генподрядчиком сроков выполнения этапа работ по договору, указанных в  графике выполнения работ (приложение № 3 к договору).  

График выполнения работ (приложение № 3 к договору) сторонами согласован  не был, в связи с чем предусмотренные договором основания для взыскания неустойки  отсутствуют.  

Кроме того, требование о взыскании неустойки удовлетворению не подлежит в  связи с наличием в действиях истца признаков злоупотребления правом.  

Из материалов дела усматривается, что доводы ответчика о фактическом  приостановлении исполнения договора по соглашению сторон, подтверждаются  совокупностью следующих установленных по делу обстоятельств.  

Как указывает ответчик, после 11 апреля 2016 года, т.е. до истечения конечного  срока выполнения работ, активная переписка сторон по обсуждению исполнения  договора № 08/02-10/2015 от 03 ноября 2015 года прекратилась. Указанное  обстоятельство истцом не оспаривалось, что в силу п. 3.1 ст.70 АПК РФ означает его  признание истцом.  

Третье лицо, ООО «АС-Проект», с которым истец заключил договор на  сопровождение работ по созданию проектной документации № 04-2016 от 25.03.2016, в  том числе в целях контроля за соблюдением сроков выполнения проектных работ,  также не осуществляло указанный контроль после 11 апреля 2016 года. При этом до  указанной даты контроль осуществлялся, а переписка АО «СК БИТЭКС» и  генерального директора ООО «АС-Проект» ФИО7 закончилась на обсуждении  корректировки технического задания (письма от 31 марта 2016 года, в 16:04; 01 апреля  2016 года, в 14:42; 08 апреля 2016 года, в 09:02; от 11 апреля 2016 года, в 17:28).  Указанные обстоятельства истцом не оспаривались, доказательств обратного в  материалы дела не представлено.  

Факт принадлежности адреса электронной почты k.khvostov@ac-project.ru ООО  «АС-Проект» подтверждается пунктом 3.2. договора подряда № 09-2016 от 04.07.2016  года. Истец не оспаривал содержание представленных ответчиком в материалы дела  копий договоров, заключённых между ООО «АС-Проект» и истцом, и признал факт их  заключения в отзыве на встречное исковое заявление от 19.02.2019.  

При этом, до января 2018 года истец каких-либо претензий по срокам, качеству  и объёму работ ответчику не предъявлял, а 14.02.2017, т.е. после наступления  конечного срока выполнения работ, между сторонами был заключён новый договор на  выполнение проектных работ № 01/02-08/2017, который был исполнен надлежащим  образом.  

В соответствии с п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских  правоотношений и разумность их действий предполагаются.  

С учетом п. 5 ст. 10 ГК РФ совокупность указанных обстоятельств  свидетельствует, о достижении сторонами соглашения о приостановлении исполнения  договора № 08/02-10/2015 от 03 ноября 2015 года, поскольку контроль за соблюдением  сроков выполнения работ и обсуждение проектных решений были прекращены за два  месяца до наступления конечного срока выполнения проектных работ, что явно не  соответствует предшествующему поведению сторон. Заключение нового договора на  разработку проектной документации с лицом, нарушившим свои обязательства по  аналогичному договору, являлось бы неразумным поведением со стороны истца.  

Доводы истца о том, что договор не был приостановлен ввиду несоблюдения  сторонами письменной формы соглашения об изменении договора, являются  необоснованными ввиду следующего.  

В соответствии с п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о  расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона,  иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.  

Согласно п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки  лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий  на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие  доказательства.  

Таким образом, при несоблюдении письменной формы соглашения о  приостановлении исполнения договора стороны не лишены права ссылаться на иные  доказательства в подтверждение указанной сделки.  

Ответчиком также заявлено требование о возмещении судебных расходов на  оплату услуг представителя в размере 300 000 руб.  

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из  государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела  арбитражным судом.  

Из положений статьи 106 АПК ПФ следует, что к судебным издержкам,  связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы,  подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с  проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и  иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы  юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если  федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие  расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в  арбитражном суде.  

Согласно части 1 статьи 110 АПК ПФ судебные расходы, понесенные лицами,  участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются  арбитражным судом со стороны.  

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации № 1 от 21.01.2016 «О некоторых вопросах применения законодательства о  возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» лицо, заявляющее о  взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между  понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его  участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в  возмещении судебных издержек.  

Согласно п. 13 вышеуказанного Постановления разумными следует считать  такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах  обычно взимаются за аналогичные услуги.  

При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований,  цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время,  необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность  рассмотрения дела и другие обстоятельства.  

Фактическое несение заявленной суммы судебных расходов на оплату услуг  представителя подтверждается представленными в материалы дела: договором об  оказании юридических № 883 от 18 сентября 2019 года, платежным поручением №  4860 от 01.10.2018 на сумму 200 000 руб., дополнительным соглашением от 21 октября  2019 года, платежным поручением № 7449 от 06 ноября 2019 года на сумму 100 000  руб.  

Поскольку встречные исковые требования удовлетворены судом в полном  объеме, факты оказания услуг представителями и оплаты данных услуг подтверждены  материалами дела, ответчик имеет право на возмещение расходов на оплату услуг  представителя в размере 300 000 руб.  

Кроме того, каких-либо бесспорных доказательств чрезмерности, неразумности  и необоснованности указанных расходов истцом не представлено.  

Ответчик также просит суд взыскать с истца расходы в размере 39 000 руб. на  оплату услуг специалиста по рецензированию заключения эксперта № 597/19 от  13.08.2019, поскольку для надлежащего обоснования ходатайства о назначении  повторной экспертизы возникла необходимость в использовании специальных знаний.  В подтверждение указанного требования ответчик представил платежное поручение №  6679 от 11.10.2019, акт на выполненные работы № б/н от 21.10.2019, оформленным АО  «СК БИТЭКС» и ООО «Судебные экспертизы и исследования «КримЭкс».  

Между тем, представленное ответчиком в качестве доказательства заключение  специалиста (рецензия), составленное ФИО8, не является консультацией  специалиста или заключением эксперта, полученным в порядке реализации сторонами  процессуальной возможности на разъяснение возникших при рассмотрении дела  вопросов, требующих специальных знаний, то есть в смысле статей 55, 55.1, 82, 87.1  АПК РФ.  

Указанное лицо в качестве специалиста в судебных заседаниях участия не  принимало, консультации по поручению суда не давало, размер вознаграждения  указанному лицу судом по соглашению с ним не устанавливался.  

Ответчик по собственной инициативе заключил гражданско-правовой договор  на оказание услуг по подготовке данного заключения.  

Представление указанной внесудебной экспертизы в силу закона не входило в  круг обязательных для рассмотрения дела доказательств исходя из предмета  заявленных исковых требований для обоснования ответчиком своих возражений по  заявленным исковым требованиям.  

Таким образом, расходы по составлению такого заключения понесены  ответчиком при получении доказательств в обоснование своей позиции, что согласно  части 1 статьи 65 АПК РФ является его процессуальной обязанностью.  

Заинтересованность в проверке заявленных истцом требований, а также  поручение проведения исследования лицу, специализирующемуся в определенной  области не влечет относимость произведенных в связи с этим расходов на оплату таких  услуг к судебным только лишь по причине представления заключения в качестве  доказательства обоснованности возражений на иск.  

Учитывая изложенное, заявленные ответчиком расходы судебными издержками  в понимании статьи 106 АПК РФ не являются, следовательно, не могут быть отнесены  на проигравшую сторону в порядке статьи 110 АПК РФ.  

Иное толкование статьи 106 АПК РФ означало бы необоснованное возложение  на сторону, не в пользу которой вынесен судебный акт, всех расходов, понесенных  стороной в связи со сбором доказательств, и означало бы возможность произвольного  представления в суд доказательств безотносительно обязанности, предусмотренной  частью 1 статьи 65 АПК РФ.  

Правовые основания для взыскания заявленных ответчиком расходов в качестве  убытков в рамках настоящего дела отсутствуют.  

Доводов по существу заявленных исковых требований апелляционная жалоба  ООО "ТЕРРА ДЕ ЛЮКС" не содержит, документальных доказательств,  опровергающих обоснованность оспариваемого судебного акта, заявителем в суд  апелляционной инстанции не представлено.  

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает  оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.  

Через канцелярию суда от истца поступили дополнения по апелляционной  жалобе.  

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть  доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного  заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено  настоящим Кодексом, и лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те  доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены  заблаговременно.  

Между тем, дополнения к апелляционной жалобе представлена 17.09.2020, в то  время как обжалуемый судебный акт опубликован в сети «Интернет» 11.07.2020.  

Таким образом, дополненная апелляционная жалоба представлена истцом за  пределами срока обжалования судебного акта.  

В соответствии с частью 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления  или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим  в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены  на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование  рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за  исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или  такое ходатайство ранее по объективным причинам.  

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела  дополнений к апелляционной жалобе, поскольку они содержащие новые доводы на  основании ч. 5 ст. 159, ч. 2 ст. 268 АПК РФ.  

АПК РФ не предусматривает возможности подачи дополнительной жалобы  одним участником спора. Требования лица, подающего жалобу, и основания, по  которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение, должны быть изложены в  апелляционной жалобе, поданной в установленный законом срок.  

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2020 по делу № А40- 166996/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  

со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья В.И. Тетюк 

Судьи Е.В. Бодрова 

 П.А. Порывкин 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.