АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-4122/2021

11 марта 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть решения объявлена 03.03.2022.

Решение в полном объёме изготовлено 11.03.2022.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Ярковой С.В., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ивановой И.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения от 27.01.2021 № 055/06/83.2-67/2021,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства», Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска, акционерного общества Банк «Северный морской путь», общества с ограниченной ответственностью «Завгор»,

в судебном заседании приняли участие:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО1, удостоверение, по доверенности от 10.01.2022 сроком действия до 31.12.2022, диплом,

от бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» - ФИО2, удостоверение, по доверенности от 18.02.2022 сроком действия 1 год, диплом, 

от Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска – ФИО3, удостоверение, по доверенности от 01.03.2022 сроком действия 1 год, диплом,

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «СтройСервис» (далее – ООО «СтройСервис», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 27.01.2021 № 055/06/83.2-67/2021 о признании необоснованной жалобы на решение бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (далее – БУ г. Омска «УДХБ», заказчик), изложенное в Протоколе о признании ООО «СтройСервис» уклонившимся от заключения контракта по результатам проведённого открытого конкурса в электронной форме от 19.01.2021, как несоответствующее нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ). 

Заявление, с учётом дополнений к заявлению, мотивировано тем, что предоставленная Обществом в рамках проведённого открытого конкурса в электронной форме банковская гарантия соответствовала требованиям закупки и нормам статьи 45 Закона о контрактной системе, что выводы антимонопольного органа об обратном основаны на ошибочном толковании норм действующего законодательства, и что для бесспорного списания средств предоставленной банковской гарантии не требовалось обязательное включение соответствующих условий одновременно в извещение о закупке, документацию о закупке и проект контракта.

Определением суда от 16.03.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены БУ г. Омска «УДХБ», Департамент контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска (далее – Департамент контрактной системы).

Определением суда от 15.04.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество Банк «Северный морской путь» (далее – АО «СМП Банк»), общество с ограниченной ответственностью «Завгор» (далее – ООО «Завгор»).

Омское УФАС России в представленном суду письменном отзыве на заявление настаивало на законности оспариваемого решения и просило отказать в удовлетворении заявленного требования в полном объёме.

 Департамент контрактной системы в письменном отзыве на заявление поддержал позицию антимонопольного органа, просил отказать в удовлетворении заявленного требования.

Определением Арбитражного суда Омской области от 19.05.2021 производство по делу № А46-4122/2021 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда Омской области по делу № А46-4124/2021.

Определением от 20.01.2022 суд возобновил производство по делу № А46-4122/2021, назначил дело к судебному разбирательству.

В судебном заседании, открытом после возобновления производства по делу, представители Омского УФАС России, БУ г. Омска «УДХБ» и Департамента контрактной системы поддержали позицию, ранее сформулированную в представленных ими письменных документах по делу.

Заявитель, АО «СМП Банк», ООО «Завгор», извещённые надлежащим образом о месте и времени слушания дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьёй 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявление рассмотрено судом в отсутствие представителей указанных участников арбитражного процесса, надлежащим образом извещённых о месте и времени судебного разбирательства, по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующие обстоятельства.

30.11.2020 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее – официальный сайт ЕИС) уполномоченным органом размещены извещение № 0152300011920002140 о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсная документация с начальной (максимальной) ценой контракта 16 506 547 руб. 83 коп.

В подпунктах 6.1.1 и 6.1.3 раздела 6 «Условия заключения и исполнения контракта» конкурсной документации указано, что размер обеспечения исполнения контракта составляет 30% начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 4 951 964 руб. 35 коп. (пункт 6.1.1); исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком, или внесением денежных средств на счёт заказчика. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно (пункт 6.1.3).

Требования к банковской гарантии установлены в пункте 6.1.5 раздела 6 конкурсной документации, которым, в частности, предусмотрено, что банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005).

Также подпунктом 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации определено, что банковская гарантия должна содержать «условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счёта гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии».

В протоколе рассмотрения и оценки первых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 23.12.2020 указано, что на участие в открытом конкурсе в электронной форме подано две заявки, все участники допущены и признаны участниками указанного открытого конкурса.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 29.12.2020, две заявки участников соответствуют требованиям извещения об открытом конкурсе в электронной форме и конкурсной документации.

Протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 30.12.2020 свидетельствует о том, что по результатам проведения оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме победителем признан участник с идентификационным номером заявки 108924713 – ООО «СтройСервис» с ценой контракта 15 351 089 руб. 48 коп., при этом снижение начальной максимальной цены контракта составило 7%.

Протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 30.12.2020 в тот же день опубликован на официальном сайте ЕИС.

На электронную площадку http://www.rts-tender.ru передан документ «Проект контракта» от 11.01.2021.

11.01.2021 процедура заключения контракта № 01523000119200021400001 переведена на этап «Подписание поставщиком».

В установленный частью 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ срок (а именно 18.01.2021) победителем подписан проект контракта и предоставлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 18.01.2021 № 0033.012021ЭБГ, выданной АО «СМП Банк» на сумму 4 951 964 руб. 35 коп., включённой в реестр банковских гарантий (уникальный номер реестровой записи 0Р23550423769621001502 от 18.01.2021).

19.01.2021 победитель признан уклонившимся от заключения контракта, 19.01.2021 заказчиком составлен протокол о признании участника уклонившимся от заключения контракта, который в тот же день размещён на официальном сайте ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС.

Причиной признания ООО «СтройСервис» уклонившимся от заключения контракта послужили выводы заказчика о несоответствии банковской гарантии от 18.01.2021 № 0033.012021ЭБГ требованиям части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и подпункта 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации, поскольку, исходя из содержания такой банковской гарантии, право на бесспорное взыскание может быть реализовано при предъявлении требования заказчиком до окончания срока действия гарантии и если его (заказчика) право на бесспорное взыскание содержится не только в документации о закупке, но и в извещении об осуществлении закупки и проекте контракта, тогда как в проекте контракта № 01523000119200021400001 о таком праве не упомянуто.

Не согласившись с решением заказчика, ООО «СтройСервис» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на его действия.

Решением Омского УФАС России от 27.01.2021 № 055/06/83.2-67/2021 жалоба ООО «СтройСервис» признана необоснованной.

Ссылаясь на ошибочность выводов, изложенных в решении Омского УФАС России от 27.01.2021 № 055/06/83.2-67/2021, Общество обратилось в Арбитражный суд Омской области с соответствующим заявлением о признании указанного решения недействительным.

Исследовав и оценив обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя ввиду следующего.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: 1) планирования закупок товаров, работ, услуг; 2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) заключения предусмотренных настоящим Федеральным законом контрактов; 4) особенностей исполнения контрактов; 5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг; 6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; 7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

Согласно положениям статьи 12 Закона № 44-ФЗ государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казённые учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Изложенное предполагает достижение полезного, требуемого заказчику результата и сопутствующих ему эффектов.

В силу требований части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 названного Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В силу части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счёта гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 утверждены Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, в силу которых банковская гарантия должна устанавливать право заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объёму фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

Из материалов настоящего дела усматривается и уже установлено выше, что конкурсной документацией заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме (извещение № 0152300011920002140) в подпунктах 6.1.1, 6.1.3 раздела 6 «Условия заключения и исполнения контракта» предусмотрено, что размер обеспечения исполнения контракта составляет 30% начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 4 951 964 руб. 35 коп. (пункт 6.1.1); исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком, или внесением денежных средств на счёт заказчика. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно (пункт 6.1.3).

Требования к банковской гарантии установлены в пункте 6.1.5 раздела 6 конкурсной документации, которым, в частности, предусмотрено, что банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005).

Также подпунктом 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации определено, что банковская гарантия должна содержать «условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счёта гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии».

Материалами дела подтверждается, что ООО «СтройСервис» признано победителем открытого конкурса в электронной форме по извещению № 0152300011920002140, что Обществом надлежащим образом подписан проект контракта № 01523000119200021400001, и что Обществом предоставлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 18.01.2021 № 0033.012021ЭБГ, выданной АО «СМП Банк» на сумму 4 951 964 руб. 35 коп. Однако ООО «СтройСервис» признано заказчиком уклонившимся от заключения контракта по причине несоответствия банковской гарантии от 18.01.2021 № 0033.012021ЭБГ требованиям части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и подпункта 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации, поскольку, исходя из содержания предоставленной банковской гарантии, право на бесспорное взыскание по ней может быть реализовано при предъявлении требования заказчиком до окончания срока действия гарантии и если право заказчика на бесспорное взыскание содержится не только в документации о закупке, но и в извещении об осуществлении закупки и в проекте контракта, тогда как в проекте контракта № 01523000119200021400001 о таком праве не упомянуто.

Проанализировав содержание положений обозначенной выше нормы Закона о контрактной системе, а также содержание подпункта 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации, суд считает обоснованной позицию заказчика, правильно поддержанную антимонопольным органом, по следующим основаниям.

По смыслу статей 368, 369 и 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательство гаранта по банковской гарантии состоит в выплате определённой суммы по предъявлении бенефициаром письменного требования о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по своим внешним признакам соответствуют условиям гарантии.

Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала - должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

Из материалов настоящего дела следует, что в банковской гарантии от 18.01.2021 № 0033.012021ЭБГ указано, что «Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счёта гаранта, если гарантом в срок не более 5 рабочих дней не исполнено требование, предъявленное до окончания срока действия гарантии. Условие, установленное настоящим абзацем, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с принципалом, предусмотрено соответствующее право бенефициара по контракту».

Буквальное толкование текста банковской гарантии позволяет сделать вывод о том, что право на бесспорное списание денежных средств со счёта гаранта применяется только в том случае, если таковое право предусмотрено в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом.

Между тем, проект контракта, изначально размещённый в составе конкурсной документации, не содержал условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, соответственно, такого условия не содержал и проект контракта № 01523000119200021400001, направленный заказчиком для подписания победителю конкурса.

Суд поддерживает позицию Омского УФАС России относительно того, что конструкция банковской гарантии с использованием слова «если» указывает на то, что исполнение реализации права заказчика на бесспорное списание средств поставлено в зависимость от наступления совокупности обстоятельств, перечисленных после указанного слова, то есть в случае закрепления такого права одновременно «в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом».

С учётом того, что представленная заказчику банковская гарантия от 18.01.2021 № 0033.012021ЭБГ отражает обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, которые ставят заказчика в неопределённое положение относительно возможности получения выплаты, то указанное противоречит существу назначения обеспечения обязательства.

Поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурентной процедуры, то есть на ООО «СтройСервис», постольку последнее обязано удостовериться в соответствии условий выданной ему гарантии положениями конкурсной документации, в том числе проекту контракта.

Вместе с тем, банковская гарантия направлена ООО «СтройСервис» без надлежащей проверки указанного документа, что свидетельствует о недостаточной осмотрительности Общества при исполнении обязанностей, вытекающих из публично-правовой процедуры заключения контракта.

Заявитель, подав заявку на участие в открытом конкурсе в электронной форме, конклюдентно согласился со всеми условиями документации (пункт 1 статьи 8 ГК РФ) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения контракта требованиям документации.

Таким образом, поскольку заказчик правомерно расценил представление банковской гарантии от 18.01.2021 № 0033.012021ЭБГ в качестве ненадлежащего обеспечения обязательств, то жалоба ООО «СтройСервис» правомерно признана антимонопольным органом необоснованной.

С учётом изложенного, суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае ООО «СтройСервис» не доказало несоответствие оспариваемого решения от 27.01.2021 № 055/06/83.2-67/2021 нормам действующего законодательства и нарушение положениями указанного ненормативного правового акта прав и законных интересов заявителя.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения рассматриваемого требования Общества отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении требования бремя несения судебных расходов возлагается на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  о признании незаконным решения от 27.01.2021 № 055/06/83.2-67/2021, отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, дом 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, 

<

...>) в течение двух месяцев со дня принятия (изготовления в полном объёме) постановления судом апелляционной инстанции.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия настоящего решения на бумажном носителе может быть направлена в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Судья                                                                                                С.В. Яркова