РЕШЕНИЕ

№ делаА46-22762/2019

24 марта 2020 года

город Омск

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Солодкевича И.М. при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании, состоявшемся 17 марта 2020 года, дело по заявлению муниципального предприятия города Омска «Пассажирсервис» (основной государственный регистрационный номер 1025501252963, идентификационный номер налогоплательщика 5506003693, место нахождения: 644033, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (основной государственный регистрационный номер 1025500755939, идентификационный номер налогоплательщика 5503023028, место нахождения: 644010, 

<

...>) о признании решения № 55/01/17-400/2019 от 01.10.2019 незаконным,

при участии в деле:

третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Удобный маршрут» (основной государственный регистрационный номер 1037715005635, идентификационный номер налогоплательщика 7715365500, адрес: 125195, 

<

...>, этаж 3, помещение 8, комната 4);

третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица – общества с ограниченной ответственностью «Бенток-Смоленск» (основной государственный регистрационный номер 1146733000226, идентификационный номер налогоплательщика 6732067565, место нахождения: 214020, 

<

...>),

при участии в судебном заседании:

от муниципального предприятия города Омска «Пассажирсервис» – ФИО2 (распоряжение № 2219 от 30.12.2019, паспорт), ФИО3 (доверенность от 25.12.2019 сроком действия по 31.12.2021, паспорт);

от общества с ограниченной ответственностью «Удобный маршрут» – ФИО4 (приказ № 02-ОД от 02.03.2020);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО5 (доверенность от 09.01.2020 сроком действия до 31.12.2020, удостоверение);

от общества с ограниченной ответственностью «Бенток-Смоленск» – ФИО6 (доверенность от 04.10.2018 сроком действия 2 года, паспорт),

установил:

муниципальное предприятие города Омска «Пассажирсервис» (далее также – МП г. Омска «Пассажирсервис», заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее также – Омское УФАС России, заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) о признании решения № 55/01/17-400/2019 от 01.10.2019 незаконным.

К участию в деле третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: на стороне заинтересованного лица определением от 10.12.2019 – общество с ограниченной ответственностью «Бенток-Смоленск» (далее – ООО «Бенток-Смоленск»), на стороне заявителя определением от 14.01.2020 – общество с ограниченной ответственностью «Удобный маршрут» (далее – ООО «Удобный маршрут»).

В судебном заседании требование МП г. Омска «Пассажирсервис» поддержано по основаниям, изложенным в заявлении, Омским УФАС России – не признано по мотивам, приведённым в оспоренном решении и повторенным в отзыве. ООО «Удобный маршрут» и ООО «Бенток-Смоленск» разделены позиции участников процесса, на стороне которых они привлечены к участию в деле.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения участвующих в деле лиц, суд установил следующие обстоятельства.

Предприятием на основании положения о закупке товаров, работ, услуг, утверждённого 17.09.2019 (далее – Положение о закупке), с ООО «Удобный маршрут» как единственным поставщиком (закупка № 31807228184 – предмет «предоставление неисключительных прав на программное обеспечение «Удобный маршрут», цена 5 500 000 р., закупка № 31807228426 – предмет «приобретение неисключительных прав на программное обеспечение реестра социальных транспортных карт», цена 3 500 000 р.) 30.11.2018 заключены договоры: № УМ-065/18 на право использования программного модуля «Транспортный процессинг», системы обеспечения управления и конфигурирования терминальным оборудованием, формирования билетов в он-лайн системах пополнения и продления транспортных карт «Билетный сервер», автоматизированного рабочего места персонализации бесконтактных транспортных карт, терминального программного обеспечения «Умный маршрут для переносных терминальных устройств»; № УМ-066/18 на право использования программы «Реестр социальных транспортных карт».

ООО «Бенток-Смоленск», полагая, что приобретение МП г. Омска «Пассажирсервис» программного обеспечения у ООО «Удобный маршрут» как единственного поставщика при том, что рынок конкурентный, является нарушением Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ), обратилось в антимонопольный орган с жалобой.

Решением Омского УФАС России № 55/01/17-400/2019 от 01.10.2019 действиями предприятия, выразившимися в выборе для проведения закупок № 31807228184, № 31807228426 способа закупки «у единственного поставщика» и проведении данных закупок таким способом, созданы преимущественные условия для деятельности ООО «Удобный маршрут», что привело к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на рынке программного обеспечения, предназначенного для работы системы автоматизированного учета и оплаты проезда граждан в общественном транспорте, таковые признаны нарушением ч. 1 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ.

МП г. Омска «Пассажирсервис», не согласившись с означенным решением, обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением – заявлением о признании его незаконным.

По мнению заявителя, он правомерно руководствовался пп. 5.6.42 Положения о закупках, какой не противоречит ст. 3.6 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ). Принимая во внимание то, что только функционал программного обеспечения – автоматизированной системы оплаты проезда, приобретённого у ООО «Удобный маршрут», позволяет использовать бесконтактные банковские карты на терминалах модели NEW 8110, закупка этого программного обеспечения на основании пп. 5.6.42 Положения о закупках законно осуществлена у ООО «Удобный маршрут» как единственного поставщика. Возможность применения бесконтактных банковских карт на терминалах модели NEW 8110 как характеристика требующегося программного обеспечения объявлена в техническом задании. Никто из возможных конкурентов ООО «Удобный маршрут», использовавшего предложенное программное обеспечение в течение длительного времени в других городах, ни до проведения спорных закупок, ни после не подтвердил наличие необходимого программного обеспечения, потребность в котором должна была быть удовлетворена в кратчайшие сроки.

ООО «Удобный маршрут» констатировано, что только оно является правообладателем прошедшего тестирование и сертификацию программного обеспечения, способного, благодаря применённому при его создании технологическому решению, удовлетворить требования заявителя, состоящие, прежде всего, в обеспечении приёма бесконтактных банковских карт на терминалах модели NEW 8110.

Омским УФАС России сохранена позиция, занятая в оспоренном решении.

ООО «Бенток-Смоленск» замечено, что рынок программного обеспечения, позволяющего вести автоматизированный учёт проезда в общественном транспорте, конкурентный. Одними из его участников являются ООО «Удобный маршрут» и ООО «Бенток-Смоленск», осуществляющие один вид деятельности – разработка компьютерного программного обеспечения, использующие одноцелевые программные продукты – «Удобный маршрут» и «Ехать быстро» соответственно, но основанные на разных технических решениях. Программное обеспечение, имеющееся у ООО «Бенток-Смоленск», могло быть доработано до необходимых параметров и предложено предприятию, чего ООО «Бенток-Смоленск», а также другие хозяйствующие на данном рынке субъекты, действиями МП г. Омска «Пассажирсервис» было лишены.

Суд оставляет требование МП г. Омска «Пассажирсервис» без удовлетворения, основываясь на следующем.

В соответствии со ст. 3.6 Федерального закона № 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Приведённое законоположение не может толковаться вне системной связи с ч. 1 статьи 1 Федерального закона № 223-ФЗ, определяющей цели данного Федерального закона № 223-ФЗ, в числе которых расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, а также ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, закрепляющей в числе руководящих начал равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2).

В этой связи положение о закупке, принимаемое заказчиком – субъектом отношений, урегулированных Федеральным законом № 223-ФЗ, не может приводить к созданию условий, при которых осуществление закупки ведёт к искажению установленных принципов этой деятельности, противоречит её целям, нарушению ч. 1 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ – недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Положением о закупках, действовавшим в период проведения спорных закупок (пп. 5.6.42, п. 5.7), допустимым признано заключение с единственным поставщиком лицензионных и сублицензионных договоров на приобретение программного обеспечения либо комплекса программно-аппаратных средств с передачей исключительных либо неисключительных прав вне зависимости от суммы договора.

Такое условие позволяет предприятию осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях, касающихся приобретения программного обеспечения либо комплекса программно-аппаратных средств, без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, что может привести к дискриминации и ограничению конкуренции, в том числу посредством создания конкретному лицу преимуществ в сравнении с другими участниками рынка.

Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры (п.п. 9, 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Настоящий случай к приведённым в выше в скобках не относится. Не находит суд в материалах дела доказательств наличия объективных причин в отыскании программного обеспечения, в котором возникла потребность, способа закупки «у единственного поставщика». Напротив, как верно отмечено управлением, предприятие с июня 2018 г. проявляло заинтересованность в программном обеспечении, нужда в котором была удовлетворена заключением договоров с ООО «Удобный маршрут». Заключение 13.11.2018 с казенным учреждением Омской области «Социальная защита» соглашения № 74-2018 о взаимодействии по информационно-технологическому обслуживанию электронного социального транспортного приложения Омской области, во-первых, продукт согласованной воли обеих сторон названного соглашения, во-вторых, не может быть отнесено не непрогнозируемым событиям, в-третьих, не обстоятельство, позволяющее отступить в своей деятельности от конкурентных способов закупки.

Как видно из материалов дела, интерес к закупкам был проявлен не только ООО «Удобный маршрут» (в том числе письмо № УМ-87/18 от 03.09.2018), но и ООО «Бенток-Смоленск» (письмо № 28 от 12.09.2018), связанным с МП г. Омска «Пассажирсервис» лицензионным договором № 17 от 28.12.2016 на передачу неисключительных прав на программы – автоматизированная система учета и оплаты проезда во всех видах общественного транспорта с использованием технологии смарт-карт «Автоматизированная система оплаты проезда «АСОП: Ехать Быстро», обществом с ограниченной ответственностью «Трансгидсервис» (письмо № 4 от 25.11.2018). Ни ООО «Бенток-Смоленск», ни общество с ограниченной ответственностью «Трансгидсервис», следуя указанным письмам, не указали на невозможность разработки и предоставления программного обеспечения для использования бесконтактных банковских карт на терминалах модели NEW 8110, чем МП г. Омска «Пассажирсервис» аргументирован выбор ООО «Удобный маршрут» для себя как единственного исполнителя. При этом полные технические требования к программному обеспечению, интерес к которому имелся у предприятия, перед ними ни в одном из содержащихся в материалах дела обращений не раскрыты; программное обеспечение, права на которые были приобретены заявителем, также прошло необходимое тестирование и сертификацию применительно к обслуживанию одного вида бесконтактных карт – платёжной системы «Мир». Таким образом, следует признать, что программное обеспечение ООО «Удобный маршрут» при осуществлении закупок было создано, но дополняется им, программное обеспечение других поименованных выше участников того же рынка, могло быть, по их заявлению, доработано, но не было ввиду отсутствия сведений о реальной заинтересованности МП г. Омска «Пассажирсервис» в их продукте и конкретных параметров требующегося от них программного обеспечения.

Поэтому суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что проведение заявителем закупки у ООО «Удобный маршрут» как единственного поставщика, могло, что суд подчеркивает особо, привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, созданию для ООО «Удобный маршрут», продолжающему тестирование и сертификацию программного обеспечения, права на которые предоставлены предприятию заключенными с ним по результатам закупок договорами, и извлекающему от этого доход, преимуществ.

При таких обстоятельствах суд не находит решение № 55/01/17-400/2019 от 01.10.2019 не соответствующим Федеральному закону № 135-ФЗ, Федеральному закону № 223-ФЗ, поэтому оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), для признания его незаконным не усматривает, что влечёт оставление требования МП г. Омска «Пассажирсервис» без удовлетворения и отнесение на него по правилам ч. 1 ст. 110, ч. 1 ст. 112 АПК РФ судебных расходов в виде 3 000 р. государственной пошлины, уплаченной им за рассмотрение заявления при его подаче (платёжное поручение № 14035 от 28.11.2019).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, именем Российской Федерации,

решил:

требование муниципального предприятия города Омска «Пассажирсервис» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании решения № 55/01/17-400/2019 от 01.10.2019 незаконным как не соответствующего Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» оставить без удовлетворения.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, дом 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, 

<

...>) в течение двух месяцев со дня принятия (изготовления в полном объёме) постановления судом апелляционной инстанции.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия настоящего решения на бумажном носителе может быть направлена в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

СудьяИ.М. Солодкевич