АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

пр-кт Ленина, стр. 32, Екатеринбург, 620000

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-3979/24 

Екатеринбург

25 июля 2024 года

 

Дело № А50-28930/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2024 года 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ивановой С. О.,

судей Поротниковой Е.А., Ященок Т.П.

при ведении протокола помощником судьи Палкиной А.В., рассмотрел в судебном заседании путем использования системы веб-конференции кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вуш» (далее – общество) на решение Арбитражного суда Пермского края от 26.01.2024 по делу № А50-28930/2023 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2024 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» приняли участие представители:

общества – ФИО1 (доверенность от 15.09.2023 № 33, диплом, паспорт);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – управление) – ФИО2 (доверенность от 22.12.2023 № 61, диплом, паспорт).

Общество обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным решения управления от 18.09.2023 по делу № 059/05/18-849/2023.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 26.01.2024 в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2024 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит указанные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Пермского края, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель настаивает на том, что  направленная пользователю информация посредством push-уведомлений не отвечает ни одному из приведенных критериев отнесения таких сообщений к рекламе, так как направленные сообщения не были направлены на привлечение внимание к продукту Общества и продвижение такого продукта на рынке, поскольку подписка не является каким-либо отдельным продуктом (товаром, услугой), который реализовывался бы обществом.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Проверив законность судебных актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, общество осуществляет деятельность по предоставлению в пользование физическим лицам платформы микромобильности Whoosh, включая предоставление неисключительной лицензии на мобильное приложение Whoosh и передачу в аренду электросамокатов с помощью функционала указанного мобильного приложения. 

В рамках этой деятельности компания предоставляет в краткосрочную аренду пользователям электросамокаты, доступ к управлению самокатами предоставляется посредством мобильного приложения Whoosh. 

В управление 03.07.2023 поступило обращение гражданина с жалобой на сообщение рекламного характера, поступившее на адрес электронной почты без предварительного согласия абонента. 

Как следует из содержания обращения, заявитель зарегистрировался в сервисе аренды индивидуальной мобильности общества с принадлежащим ему на основании договора абонентским номером. 

При регистрации в личном кабинете гражданином отключена функция рассылки рекламных сообщений, путем нажатия на кнопку «Скидки и новости», однако 10.09.2022 на указанный при регистрации абонентский номер, принадлежащий гражданину, без его предварительного согласия поступило сообщение рекламного характера следующего содержания: «Всего за 990 Р. Время ограничено, успей купить». 

После получения указанного сообщения заявителем направлен отказ от получения рекламной информации, направленный обществу через чат поддержки в мобильном приложении. 

При этом, на абонентский номер, принадлежащий заявителю, 15.09.2022 и 01.07.2023 вновь поступили сообщения рекламного характера следующего содержания: «Бесплатные старты на год за 990 Р. Обновляй приложение — заходи в Подписки. Акция скоро закончится, успевай». «149 Р в неделю или 399 Р в месяц - и она твоя! Делает старт бесплатным, а бронь - увеличенной до 20 минут...». 

Управлением, после  осмотра сайта аренды индивидуальной мобильности «Whoosh», 03.08.2023 вынесено определение о возбуждении дела № 059/05/18-849/2023 и назначении дела к рассмотрению. 

Рассмотрев материалы указанного дела, управлением 18.09.2023 принято решение о признании ненадлежащей рекламы со следующим содержанием: «149 Р в неделю или 399 Р в месяц - и она твоя! Делает старт бесплатным, а бронь - увеличенной до 20 минут...», распространенной посредством уведомлений, направленных через мобильное приложение, в том числе 01.07.2023 как нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). 

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. 

Суды, отказывая в удовлетворении требований, пришли к выводу об отсутствии оснований для признания решения несоответствующим закону и нарушающим права общества.

Выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, материалам дела и действующему законодательству Российской Федерации на основании следующего.

Отношения в сфере распространения рекламы регулируются Законом о рекламе. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. 

При этом в статье 3 Закона о рекламе установлено, что товаром признается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. 

Таким образом, информация, признаваемая рекламой, должна удовлетворять следующим условиям: предназначаться для неопределенного круга лиц; привлекать, формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования; способствовать продвижению объекта рекламирования на рынке. 

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. 

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

 Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. 

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указано, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. 

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. 

В силу части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент – пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам. 

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам. 

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер. 

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. 

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей. 

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя. 

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена. 

Исходя из указанных положений  суды верно заключили, что в случае направления посредством push-уведомлений информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. 

Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Вопреки доводам кассационной жалобы о том, что  рассматриваемая информация является обязательной для получения всеми пользователями в силу требований законодательства, судами правомерно учтено, что в случае,  если получение такой информации установлено требованиями закона и является обязательным, оно не может ставиться в зависимость от усмотрения потребителя в ее получении (в приложении пользователи имеют право отказаться от получения рассылки уведомлений). 

Кроме того, судами принято во внимание, что в указанном выше сообщении пользователю предлагалось на льготных условиях оформить подписку, то есть приобрести услугу, не входящую в ранее заключенный договор. 

В рассматриваемом случае, как верно указали суды,  уведомления, отправляемые с помощью мобильного приложения, не могут носить исключительно информационный и ознакомительный характер, так как обращают внимание пользователей на акции и специальные предложения, предоставляемые обществом, предлагая воспользоваться этими условиями и приобрести дополнительные услуги.

Кроме того, судами правомерно  учтено, что рассылка уведомлений производилась не конкретно определенному кругу лиц, а всем пользователям, установившим приложение.

На основании изложенного, суды пришли к обоснованному  выводу о том, что спорная реклама, распространенная без предварительного согласия адресата на ее получение, не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе и правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, как распространенной с нарушением законодательства о рекламе.

Оснований для переоценки выводов судов, установленных ими фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ не имеется.

Доводы, вновь приведенные в кассационной жалобе заявителем,  не свидетельствуют о нарушении судами первой и апелляционной инстанций норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. 

Между тем оценка имеющейся по делу доказательственной базы и установление на ее основании фактических обстоятельств дела – прерогатива судов первой и апелляционной инстанций и в рамках данного дела суды осуществили данные процессуальные действия в соответствии с нормами действующего процессуального законодательства (статьи 64, 65, 71 АПК РФ). 

Кроме того, доводы заявителя кассационной жалобы   не содержат ссылок, которые не были бы проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение, влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы судов, в связи с чем, признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

      Несогласие заявителя кассационной жалобы с судебными актами не свидетельствует о неправильном применении судами норм процессуального права и не может служить основанием для их отмены.

      С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Пермского края от 26.01.2024 по делу № А50-28930/2023 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2024 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вуш» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                             С.О. Иванова 

 

Судьи                                                                          Е.А. Поротникова 

 

                                                                                     Т.П. Ященок