АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4203/2019

13 декабря 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой,

судей: Г.А. Камалиевой, Я.В. Кондратьевой, 

при участии:

от истца: представителя Рой Е.Е. по доверенности от 05.03.2018 № 27АА 1210600;

от ответчика ООО «Таврида»: представителя М.Г. Бескровной по доверенности от 01.10.2018;

от компании с ограниченной ответственностью Цицикарской торгово-промышленной группы «Гуанфа»: не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Таврида»

на решение от 28.02.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2019

по делу №  А73-4465/2017 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Али»                                (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680014, 

<

...>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Таврида»                                  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680031, 

<

...>), компании с ограниченной ответственностью Цицикарской торгово-промышленной группе «Гуанфа» (ИНН 

<

***>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Союз ресурсов» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680031, 

<

...>) 

о взыскании 20 475 135,53 руб.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Али» (ЗАО «Али») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Союз ресурсов» (ООО «Союз ресурсов») о взыскании неустойки в размере 20 475 135,53 руб.

Определениями Арбитражного суда Хабаровского края от 07.04.2017, 16.05.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Компания с ограниченной ответственностью Цицикарской торгово-промышленной группы «Гуанфа» и общество с ограниченной ответственностью «Таврида» (ООО «Таврида»).

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 05.04.2018 в порядке процессуального правопреемства произведена замена истца                    ЗАО «Али» правопреемником - обществом с ограниченной ответственностью «Али» (ООО «Али»).

Определением от 30.05.2018 ответчик ООО «Союз ресурсов» в порядке процессуального правопреемства заменен на ООО «Таврида» в связи с заключением сторонами соглашения о передаче прав и обязанностей по договору генерального подряда № 143/ГП 1-15 от 01.06.2015. Компания с ограниченной ответственностью Цицикарской торгово-промышленной группы «Гуанфа» исключена из числа третьих лиц и привлечена к участию в деле в качестве соответчика. Процессуальное положение ООО «Союз ресурсов» изменено на третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 28.02.2019, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2019, иск удовлетворен, с ООО «Таврида», Компании с ограниченной ответственностью Цицикарской торгово-промышленной группы «Гуанфа» солидарно в пользу ООО «Али» взыскана неустойка в сумме 6 197 404,01 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 113 846 руб. 

ООО «Таврида» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просило судебные акты по делу отменить как незаконные и необоснованные, принятые при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В кассационной жалобе выражает несогласие с применением судами статей 384, 291, 392.1, 392.3 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 21 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 № 120. Считает, что подписание сторонами соглашения о передаче прав и обязанностей в июне 2017 года означает, что правопреемник не отвечает по обязательствам правопредшественника, в том числе за допущенную просрочку выполнения работ. Ссылается на пункт 6 Информационного письма от 30.10.2007 № 120, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.12.2010                            № ВАС-15666/10. Из материалов дела не следует, что ООО «Союз ресурсов» выразило свою волю по возложению на ООО «Таврида»  обязанности по уплате неустойки. При заключении соглашения о передаче прав и обязанностей ООО «Таврида» не было уведомлено о настоящем споре и наличии долга перед ООО «Али». Указывает, что в соглашении о передаче прав и обязанностей не определен объем долга и период, в котором он возник, что не соответствует статьям 391, 391, 432 ГК РФ. Данное соглашения не заключено, не порождает юридических последствий для лиц, его подписавших (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № ВАС-1913/14). Полагает, что ООО «Таврида» является ненадлежащим ответчиком. Судами не учтены доказательства (отзыв на иск, переписка сторон, письмо № 444 от 05.11.2015), подтверждающие нарушение ЗАО «Али» срока внесения авансового платежа и передачи проектной документации, что нарушает статьи 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Должна быть применена стать 405 ГК РФ. Акты формы КС-2 не могут служить доказательством отсутствия факта приостановления работ, на что неверно указали суды, поскольку оформляются ежемесячно. Поведение истца по умышленному непредставлению графика работ недобросовестным, направленным на получение дохода в виде неустойки, что является основанием для отказа в защите принадлежащего лицу права либо принятия судом иных мер для защиты добросовестной стороны.

Дело рассмотрено судами в отсутствие ответчика (Компании с ограниченной ответственностью Цицикарская торгово-промышленная группа «Гуанфа»), который не извещен надлежащим образом, лишен возможности участвовать в судебном заседании и реализовывать свое право на судебную защиту, что является нарушением норм процессуального права.

Ссылается на неправомерное взыскание неустойки в солидарном порядке с Компании с ограниченной ответственностью Цицикарской торгово-промышленной группы «Гуанфа», поскольку ответственность поручителя возникает в случае незаконного поведения должника по неисполнению обязательства либо его исполнению ненадлежащим образом (определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2009                       № 19-В09-11). Обязательство нарушено ООО «Союз ресурсов», поэтому в рамках договора поручительства от 16.05.2017 ответственность у Компании с ограниченной ответственностью Цицикарсой торгово-промышленная группы «Гуанфа» не возникает. В обоснование своей позиции приводит разъяснения пункта 2 постановления Президиума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 о том, что кредитор должен получить согласие поручителя отвечать за определенного должника, данное положение является диспозитивным  и может быть изменено соглашением сторон. В договоре поручительства от 16.06.2017 такое согласие отсутствует.

ООО «Али» в отзыве на кассационную жалобу выразило несогласие с изложенными в ней доводами, считает их незаконными и необоснованными, просило судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители ООО «Али» и ООО «Таврида» поддержали свои доводы и возражения, дав по ним объяснения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между                  ООО «Али» (заказчик) и ООО «Союз ресурсов» (генподрядчик) 01.06.2015 заключен договор генерального подряда № 143/ГП 1-15 (договор подряда), по условиям которого генподрядчик по поручению заказчика обязался в установленный договором срок и в соответствии с представленной заказчиком проектной, рабочей документацией выполнить своими и (или) привлеченными силами и средствами комплекс работ по строительству (строительно-монтажные, отделочные работы, монтаж оборудования) объекта «Многофункциональный гостиничный комплекс», расположенный в 

<

...> на земельном участке с кадастровым номером 27:23:040696:0107 и передать заказчику результат работ в состоянии, обеспечивающем беспрепятственный ввод объекта в эксплуатацию, в сроки, предусмотренные договором. В свою очередь заказчик создает генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, передает проектную документацию (стадия «РД»), разрешительную и иную документацию, необходимую для производства работ, принимает результат работ и оплачивает обусловленную договором цену.

В приложении к договору подряда стороны согласовали график производства работ, в соответствии с которым 1 этап строительства без учета инженерных сетей и сооружений должен быть завершен генподрядчиком в срок до 30.11.2015.

Цена работ является твердой, определяется в смете на каждый этап работ на основании проектной документации стадии «РД», рассчитывается с использованием региональных ежеквартальных бюллетеней, норм СП, СНиП и других нормативных документов. Стоимость первого этапа работ составляет 105 635 028 руб. с учетом НДС (пункт 2.1 договора подряда).

В силу пункта 6.1 договора подряда заказчик перечисляет на расчетный счет генподрядчика денежные средства на строительства (возведение) объекта в размере, определенном в графике финансирования (приложение                № 4 к договору подряда).

Приложением № 1 определен перечень выполняемых работ на 1 этапе строительства (в том числе земляные работы, фундаменты ж/бетонные, стены подвала, здание в осях А-И, 1-16, здание в осях И-Н, 1-16 и т. д.). Стоимость 1 этапа работ увеличена до 124 697 617 руб.

Согласно пункту 2.2 договора подряда объемы и стоимость фактически выполненных работ подтверждается ежемесячно представляемыми заказчику актами приемки выполненных работ КС-2, справками КС-3 исходя из утвержденной сметной стоимости и объемов выполненных работ.

Пунктом 11.6 договора подряда установлена обязанность генерального подрядчика уплатить заказчику неустойку в размере 0,3% от стоимости просроченных к выполнению и (или) невыполненных работ, предусмотренных графиком производства работ за каждый день просрочки при нарушении сроков выполнения работ по отдельному этапу, нарушения срока начала и окончания работ.

Строительные работы осуществлялись подрядчиком ежемесячно, сторонами подписаны акты формы КС-2, КС-3. В установленный договором срок  до 30.11.2015 работы по 1 этапу работ в полном объеме ООО «Союз ресурсов» не выполнены.

Поскольку подрядчик нарушил сроки выполнения работ по 1 этапу в полном объеме, ООО «Али» направило в адрес ООО «Союз ресурсов» претензию от 17.02.2017, которая оставлена без удовлетворения.

ЗАО «Али» (заказчик), ООО «Союз ресурсов» (генподрядчик),                 ООО «Таврида» (новый генподрядчик) и Компания с ограниченной ответственностью Цицикарской торгово-промышленной группы «Гуанфа» (поручитель) 16.06.2017 заключили соглашение о передаче прав и обязанностей по договору генерального подряда № 143/ГП 1-15 от 01.06.2015 (соглашение) с учетом соглашения о возобновлении и изменении договора генерального подряда от 01.07.2016.

По условиям соглашения генподрядчик уступает, а новый генподрядчик принимает в полном объеме права (требования) и обязанности генерального подрядчика по договору генерального подряда № 143/ГП 1-15 от 01.06.2015 (с учетом соглашения о возобновлении договора генерального подряда), заключенному между заказчиком и генподрядчиком на выполнение своими и (или) привлеченными силами и средствами комплекса работ по строительству (строительно-монтажные, отделочные работы, монтаж оборудования и т.п.) объекта «Многофункциональный гостиничный комплекс, расположенный в 

<

...>» на земельном участке с кадастровым номером 27:23:040696:01071:2. Права и обязанности по договору переходят к новому генподрядчику с момента его заключения.

Оплата работ, выполненных после перехода прав и обязанностей по договору от генподрядчика к новому генподрядчику, осуществляются заказчиком непосредственно новому генподрядчику. Работы продолжают выполняться новым генподрядчиком.

Новый генподрядчик обязан принять все обязанности по договору, несет ответственность, предусмотренную пунктом 6 договора подряда, в том числе за качество работ, выполнение работ в срок, определяемый в соответствии с условиями договора, исполнение гарантийных обязательств и вправе заявить возражения, которые имеет генподрядчик против претензий, заявленных заказчиком (пункты 2.2.1, 2.2.2 соглашения).

Проверив в порядке статей 286, 287 АПК РФ, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд округа пришел к выводу о наличии правовых оснований для их отмены в связи со следующим.

В силу части 2 статьи 286 АПК РФ независимо от доводов, содержащихся в кассационной жалобе, арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, не нарушены ли арбитражным судом первой и апелляционной инстанций нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с  частью 4 статьи 288 указанного Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

В кассационной жалобе ООО «Таврида» указало на безусловное основание для отмены судебных актов, поскольку Компания  с ограниченной ответственностью Цицикарской торгово-промышленной группе «Гуанфа» (КНР, провинция Хэйлунзян) не уведомлена надлежащим образом о привлечении к участию в деле.

Рассмотрев указанный довод жалобы, суд округа признал его обоснованным.

Согласно разъяснениям в пункте 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2017 № 23                                    «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом» (далее - Постановление Пленума от 27.06.2017 № 23) дела с участием иностранных лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам АПК РФ с особенностями, предусмотренными главами 33, 33.1, если международным договором Российской Федерации не предусмотрено иное (часть 1 статьи 253, статьи 256.1 АПК РФ). 

Если иностранные лица, участвующие в деле, рассматриваемом арбитражным судом в Российской Федерации, находятся или проживают вне пределов Российской Федерации, такие лица извещаются о судебном разбирательстве определением арбитражного суда путем направления поручения в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства (часть 3 статьи 253, часть 4 статьи 256 АПК РФ).

Извещение о судебном процессе в иностранном суде является надлежащим, если соблюден порядок извещения, установленный нормами международных договоров, либо имеются доказательства эффективного (фактического) извещения стороны о судебном разбирательстве в иностранном суде (представлены доказательства того, что она знала о таком судебном разбирательстве) (пункт 3 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2019)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.11.2019).

Способы направления процессуальных документов с целью извещения иностранного лица о начавшемся процессе установлены в пункте 27 Постановления Пленума от 27.06.2017 № 23, зависят от требований международных договоров и (или) арбитражного процессуального законодательства.

Российская Федерация и Китайская Народная Республика являются участниками Гаагской конвенции Конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам (заключена в г. Гааге 15.11.1965) (далее – Гаагская конвенция), двустороннего договора о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (Пекин, заключен 19.06.1992) положениями которых необходимо руководствоваться при извещении иностранных лиц, находящихся или проживающих на территории Китайской Народной Республики.

В соответствии со статьей 15 Гаагской конвенции в случае, если судебная повестка или эквивалентный документ подлежал направлению за границу в целях вручения в соответствии с положениями Конвенции и ответчик в суд не явился, суд откладывает вынесение решения до тех пор, пока не будет установлено: a) что документ вручен в порядке, предусмотренном законодательством запрашиваемого государства для вручения или доставки совершенных в нем документов лицам, находящимся на его территории, или b) что документ действительно доставлен ответчику лично или по месту его жительства в ином порядке, предусмотренном в настоящей Конвенции, и что в любом из этих случаев документ был вручен или доставлен своевременно таким образом, чтобы ответчик мог подготовиться к своей защите.

В части 2 статьи 15 Гаагской конвенции установлено, что каждое Договаривающееся Государство вправе заявить, что его судьи, несмотря на положения части первой настоящей статьи, могут выносить решения даже если не было получено свидетельство, подтверждающее вручение или доставку документа, при выполнении всех следующих условий:

a) документ был передан одним из способов, предусмотренных в этой Конвенции;

b) со дня направления документа истек период времени, который судья определяет как достаточный применительно к каждому конкретному делу и который не может составлять меньше шести месяцев;

c) никакого свидетельства какого бы то ни было рода не было получено, несмотря на принятие всех разумных мер для его получения от компетентных органов запрашиваемого государства.

Согласно пункту IX заявления Российской Федерации по Гаагской конвенции суды Российской Федерации вправе выносить решения согласно части второй статьи 15 Гаагской конвенции.

В соответствии со статьями 2, 3 Договора о правовой помощи по гражданским и уголовным делам от 19.06.1992 при обращении с просьбами и оказании правовой помощи по гражданским и уголовным делам суды и другие компетентные учреждения договаривающихся сторон соотносятся между собой через свои центральные учреждения, если договором не установлено иное. К центральным учреждениям относятся: со стороны Российской Федерации - Министерство юстиции России и Генеральная прокуратура России; со стороны Китайской Народной Республики - Министерство юстиции КНР и Верховная народная прокуратура КНР.

Сведения о наличии на территории Российской Федерации филиалов, представительств иностранного лица, его органов управления либо их представителей, уполномоченных на ведение дела в судах Российской Федерации, в материалах дела отсутствуют.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции предпринята попытка извещения ответчика - иностранного лица Компании с ограниченной ответственностью Цицикарская торгово-промышленная группа «Гуанфа» в порядке, предусмотренном частью 3 статьи  253  АПК РФ и Гаагской конвенцией. 

Соответствующие поручения и запросы о вручении судебных документов направлены Министерству юстиции Китайской Народной Республики для вручения Компании с ограниченной ответственностью Цицикарская торгово-промышленная группа «Гуанфа» по адресу, указанному в договоре поручительства от 01.06.2015, с соблюдением требований о переводе процессуальных документов на китайский язык                (том 1 л. д. 146-160, том 3 л. д. 1-50).

Запросы о вручении судебных документов получены уполномоченным органом юстиции Китайской Народной Республики 13.12.2017 (том 2                       л. д. 64). В материалах дела также имеются документы, поступившие от  уполномоченного органа КНР 10.01.2019 (том 5 л. д. 16). 

Согласно частям 1, 2 статьи 255 АПК РФ документы, выданные, составленные или удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации по нормам иностранного права в отношении российских организаций и граждан или иностранных лиц, принимаются арбитражными судами в Российской Федерации при наличии легализации указанных документов или проставлении апостиля, если иное не установлено международным договором Российской Федерации. Документы, составленные на иностранном языке, при представлении в арбитражный суд в Российской Федерации должны сопровождаться их надлежащим образом заверенным переводом на русский язык.

Документы, поступившие от уполномоченного органа Китайской народной республики (том 5 л. д. 16), не сопровождаются переводом на русский язык. Меры по переводу на русский язык ответа китайского учреждения юстиции не предприняты судами.

Вместе с тем, из ответа  уполномоченного органа Китайской Народной Республики следует, что документы возвращены по основанию: «Other: The original language documents should be provided as well», что не позволяет установить факт вручения направленных в адрес ответчика - иностранного лица судебных актов и признать его извещенным надлежащим образом в порядке части второй статьи 15 Гаагской конвенции. 

Установленный частью 3 статьи 253 АПК РФ процедура извещения иностранного лица судом апелляционной инстанции также не соблюдена, поскольку установленный пунктом 2 статьи 15 Гаагской конвенции и пунктом 30 Постановления Пленума от 27.06.2017 № 23 шестимесячный срок, позволяющий суду рассмотреть дело в отсутствие какой-либо информации из компетентного органа Китайской Народной Республики о вручении или невозможности исполнения судебного поручения, не соблюден.

Предусмотренная статьей 10 Гаагской конвенции возможность судебных и иных должностных лиц или других компетентных лиц запрашивающего государства непосредственно посылать по почте судебные документы лицам, находящимся за границей, осуществлять вручение судебных документов, прибегая непосредственно к услугам судебных и иных должностных лиц или других компетентных лиц запрашиваемого государства, осуществлять вручение судебного документа, непосредственно прибегая к услугам судебных и иных должностных лиц или других компетентных лиц запрашиваемого государства в настоящем деле не применима, поскольку Китайской Народной Республикой заявлена оговорка относительно применения указного пункта.

Судом кассационной инстанции установлено отсутствие в материалах дела документов о юридическом статусе участвующего в деле иностранного лица и его права на осуществление предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 3 статьи 254 АПК РФ, пункт 25 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 № 158), поэтому суд округа приходит к выводу о том, что в нарушение пунктов 19, 23 Постановления Пленума от 27.06.2017 № 23 судами не предприняты меры для установления юридического статуса Компании с ограниченной ответственностью Цицикарской торгово-промышленной группе «Гуанфа».

При изложенных обстоятельствах суд округа не может признать Компанию с ограниченной ответственностью Цицикарская торгово-промышленная группа «Гуанфа» извещенной надлежащим образом в отсутствие доказательств вручения процессуальных документов в порядке, установленном статьей 253 АПК РФ.

Компания с ограниченной ответственностью Цицикарская торгово-промышленная группа «Гуанфа»  не уведомлена надлежащим образом о судебном разбирательстве и была лишена возможности участвовать в судебном заседании суда первой инстанции и реализовать свое право на судебную защиту. 

Суды, не имея сведений о надлежащем извещении ответчика Компании с ограниченной ответственностью Цицикарской торгово-промышленной группе «Гуанфа» о начатом судебном процессе по рассматриваемому спору, назначили судебное разбирательство и рассмотрели дело в его отсутствие.

Данное нарушение норм процессуального права могло привести к неправильному разрешению спора по настоящему делу, в связи с чем на основании пункта 2 части 4 статьи 288 АПК РФ решение Арбитражного суда Республики Карелия от 17.05.2017 подлежит отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Поскольку судебные акты подлежат отмене по безусловному основанию на основании пункта 2 части 4 статьи 288 АПК РФ, доводы кассационной жалобы о неправильном применении норм материального права и несоответствии выводов фактическим обстоятельствам дела судом округа не проверены.

При новом рассмотрении суду следует устранить допущенные нарушения, установить значимые для дела обстоятельства, исследовать все имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности и дать оценку всем доводам и возражениям участвующих в деле лиц, а также распределить судебные расходы по кассационной жалобе в соответствии со статьями 110, частью 3 статьи 289 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.02.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2019 по делу № А73-4465/2017                Арбитражного суда Хабаровского края отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                                Н.Ю. Мельникова     

Судьи                                                                                        Г.А. Камалиева     

                                                                                                   Я.В. Кондратьева