﻿Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А33-36685/2020

03 ноября 2021 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 ноября 2021 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А.Н.,

судей: Ананьиной Г.В., Шелёминой М.М.

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от 05 мая 2021 года по делу № А33-36685/2020 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2021 года по тому же делу,

установил:

Публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания единой энергетической системы» (ОГРН 1024701893336, ИНН 4716016979, далее – общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительным заключения № 024/07/5-1435/2020 от 08.09.2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «АВК-Энергосистемы» (ОГРН 1172130000162, ИНН 2130182732, далее – ООО «АВК-Энергосистемы»).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 05 мая 2021 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2021 года, заявленные требования удовлетворены; на управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества путем повторного рассмотрения уведомления от 20.05.2020.

Не согласившись с указанными судебными актами, управление обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просило обжалуемые судебные акты отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Согласно доводов кассационной жалобы, судом первой инстанции не дана оценка представленным ООО «АВК-Энергосистемы» в материалы дела документам, а именно письму от 04.04.2020, согласно которому ООО «АВК-Энергосистемы» в начале течения срока заключения договора по результатам закупки сообщил заказчику о невозможности заключения договора по причине наступления обстоятельств непреодолимой силы (COVID-19), послуживших основанием для отзыва Обществом с ограниченной ответственностью «АББ Электрические сети» (далее - ООО «АББ Электрические сети») на основании письма № 0455-ОМ от 30.03.2020 бюджетного предложения, содержащего стоимость и срок поставки оборудования, являющегося предметом закупки, по причине невозможности гарантии производства и поставки указанного оборудования в установленные предложением сроки; также суд не обосновал вывод о неправомерности принятия антимонопольным органом указанных документов в качестве аргумента при рассмотрении обращения общества; судом также не дана оценка тому обстоятельству, что отказ контрагента ООО «АВК-Энергосистемы» от производства и поставки товара делает невозможным принятие на себя победителем закупки обязательства по поставке как товара, указанного в заявке, так и иного товара, предложение к поставке которого не было предметом рассмотрения и оценки закупочной комиссии; антимонопольный орган при принятии оспариваемого заключения обоснованно руководствовался представленными ООО «АВК-Энергосистемы» документами, из анализа которых следовало, что данное лицо известило заказчика о невозможности исполнения обязательств по договору (в случае его заключения) до момента, когда ООО «АВК-Энергосистемы» стало известно о своей победе в закупке, то есть до начала срока для заключения договора; ссылка суда первой инстанции на нормативные правовые акты, вводящие режим нерабочих дней на территории Российской Федерации, является неаргументированной; апелляционный суд неправомерно считает обязательной оценку письма ООО «АВК-Энергосистемы» от 16.03.2020, содержащего сведения о нестабильной ситуации с курсом валют, допуская, что именно это обстоятельство послужило причиной отзыва победителем своей заявки, тогда как в материалы дела представлено письмо производителя, сообщающего о невозможности поставки товара, что и было учтено управлением при принятии оспариваемого заключения.

В представленных отзывах общество просило оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения; ООО «АВК-Энергосистемы» поддержало позицию антимонопольного органа.

Участвующие в деле лица о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы соблюдение Арбитражным судом Красноярского края и Третьим арбитражным апелляционным судом норм права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 07.02.2020 в Единой информационной системе (далее – ЕИС) http://zakupki.gov.ru заказчиком было размещено извещение о проведении конкурса в электронной форме на право поставки разъединителей на ПС Степная (номер извещения 32008856555).

В силу пунктов 4.2.1 и 4.2.3 документации о закупке после окончания срока подачи заявок не допускается изменение или отзыв заявок на участие в закупки за исключением случаев, предусмотренных законодательством о закупках отдельных видов юридических лиц; участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, вправе изменить или отозвать заявку на участие в закупке в любое время до момента окончания срока подачи заявок на участие в закупке. При этом в соответствии с пунктом 8 информационной карты закупки дата и время окончания срока, последний день срока подачи заявок - 25.02.2020 13:00 (время московское).

В соответствии с протоколом от 20.03.2020, размещенным в ЕИС 23.03.2020, ООО «АВК-Энергосистемы» было признано победителем закупки (письмом от 24.03.2020 заказчик уведомил ООО «АВК-Энергосистемы» о признании его победителем закупки)

Согласно пункту 8.1.4 документации о закупке договор по результатам закупки заключается в срок не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, то есть не ранее 04.04.2020 и не позднее 14.04.2020.

ООО «АВК-Энергосистемы» направило в адрес заказчика уведомление № 36 от 20.03.2020 о невозможности исполнения обязательств по договору по поставке оборудования в установленные закупочной документацией сроки в случае признания ООО «АВК-Энергосистемы» победителем, указав в качестве основания обстоятельства непреодолимой силы – распространение новой короновирусной инфекции (COVID-19).

Письмом от 24.03.2020 заказчик направил в адрес ООО «АВК-Энергосистемы» предложение о рассмотрении возможности снижения цены договора, указанной в заявке (из представленной в материалы обращения переписки ООО «АВК-Энергосистемы» ответ на данное предложение в адрес общества не направляло).

Письмом от 27.03.2020 заказчик обратился в адрес ООО «АВК-Энергосистемы» как победителя закупки о предоставлении финансового обеспечения, необходимого для заключения договора, что предусмотрено закупочной документацией.

ООО «АВК-Энергосистемы» письмом от 04.04.2020 сообщило обществу о невозможности заключения договора по причине наступления обстоятельств непреодолимой силы (COVID-19), послуживших основанием для отзыва ООО «АББ Электрические сети» письмом от 30.03.2020 бюджетного предложения, содержащего стоимость и срок поставки оборудования, являющегося предметом закупки, по причине невозможности гарантии производства и поставки оборудования в указанные в предложении сроки.

Общество письмом от 09.04.2020 обратилось в адрес победителя закупки с предложением ускорить предоставление финансового обеспечения для заключения договора, приложив к указанному письму проект договора.

Письмом от 09.04.2020 ООО «АВК-Энергосистемы» повторно сообщило обществу о невозможности заключения договора со ссылкой на обстоятельства, указанные в письме от 04.04.2020.

Протоколом от 17.04.2020 заказчик определил победителем закупки иное лицо.

Общество обратилось в антимонопольный орган с обращением о включении в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП) сведений об ООО «АВК-Энергосистемы» в связи с уклонением указанного лица – победителя конкурса от заключения договора по результатам проведенной закупки.

По результатам рассмотрения обращения общества антимонопольный орган установил, что ООО «АВК-Энергосистемы» известило заказчика о невозможности исполнения обязательств по договору (в случае его заключения) до момента, когда ему стало известно о своей победе в закупке; до получения проекта договора ООО «АВК-Энергосистемы» сообщило заказчику о невозможности заключения договора в связи с невыполнимостью обязательств по договору, вызванной действиями третьих лиц - контрагентов, распространением коронавирусной инфекции (COVID-19), признаваемой письмом № ИА/21684/20 от 18.03.2020 Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) обстоятельством непреодолимой силы; осознавая возможность наступления для заказчика неблагоприятных последствий, выражающихся в неполучении закупаемого товара в установленный срок в случае заключения с ООО «АВК-Энергосистемы» договора по результатам закупки, последнее сообщило заказчику о невозможности исполнения обязательств по договору, что может свидетельствовать о добросовестности его действий, отсутствии намерений срыва закупки и предоставления заказчику возможности выбора контрагента, способного исполнить обязательства по договору.

С учетом изложенных обстоятельств антимонопольным органом принято заключение № 024/07/5-1435/2020 от 08.09.2020 о невключении сведений в отношении ООО «АВК-Энергосистемы» в РНП.

Не согласившись с данным заключением, общество обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, поддержанный апелляционным судом, пришел к выводу о том, что вынесенное управлением заключение является незаконным, нарушает права и законные интересы общества.

В силу положений главы 24 АПК РФ требование об оспаривании заключения может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие данного заключения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ). Установив наличие совокупности указанных условий, арбитражный суд принимает решение об удовлетворении заявленного требования (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого заключения закону или иному нормативному правовому акту, законности его принятия, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого заключения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который вынес соответствующее заключение.

На основании статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), пункта 2 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 (далее – Правила № 1211), ведение РНП, включение (исключение) в РНП информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) осуществляется ФАС России, являющейся уполномоченным на то органом в силу пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», пунктов 1, 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

В соответствии с положениями статьи 5 Закона № 223-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (часть 2); перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 3).

Пунктами 2 - 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211, (далее – Правила направления сведений) определены сроки и перечни документов и сведений, подлежащих представлению заказчиками в уполномоченный орган для включения сведений в отношении победителя (участника) закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты, в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу положений Правил № 1211 уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 Правил направления сведений, в установленном им порядке (пункт 8); подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись (пункт 9).

Законодательство не содержит безусловной обязанности антимонопольного органа по включению представленных заказчиком сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в РНП без оценки действий (бездействия) последнего в каждом конкретном случае, в связи с чем при рассмотрении вопроса о признании победителя закупки уклонившимся от заключения (подписания) договора антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением фактов нарушения требований Закона № 223-ФЗ либо наличием решения заказчика о признании победителя участника закупки уклонившимся от заключения договора, а обязан полно и всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав им надлежащую правовую оценку.

Как обоснованно установлено в ходе судебного разбирательства, по результатам рассмотрения обращения общества, а также исследования и оценки представленных последним и ООО «АВК-Энергосистемы» документов, в том числе уведомления № 36 от 20.03.2020 о невозможности исполнения обязательств по договору в установленные сроки в случае признания ООО «АВК-Энергосистемы» победителем ввиду наличия обстоятельств непреодолимой силы – распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19), а также письма от 04.04.2020 об отзыве в связи с указанным обстоятельством непреодолимой силы ООО «АББ Электрические сети» - контрагентом ООО «АВК-Энергосистемы» бюджетного предложения по поставке оборудования, являющегося предметом закупки, антимонопольный орган к выводу о том, что намерения ООО «АВК-Энергосистемы» на уклонение как победителем закупки от заключения договора являются неподтвержденными, а основания для включения сведений в РНП - отсутствующими, в связи с чем принял решение о невключении сведений в отношении ООО «АВК-Энергосистемы» в РНП.

Вместе с тем, исследовав и оценив представленные участвующими в деле лицами доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, установив, что антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии оснований для включения ООО «АВК-Энергосистемы» в РНП только вследствие введения ограничений ввиду распространения коронавирусной инфекции (COVID-19), признанного обстоятельством непреодолимой силы, а также невозможностью выполнения своих обязательств по договору, вызванной действиями (бездействием) третьих лиц, суды первой и апелляционной инстанций правильно указали, что антимонопольным органом не дана оценка письму № 31 от 16.03.2020, направленному ООО «АВК-Энергосистемы» в адрес общества еще до введения на территории Российской Федерации режима нерабочих дней, вызванных распространением коронавирусной инфекции, до определения победителя закупки (20.03.2020) и до отзыва ООО «АББ Электрические сети» бюджетного предложения по поставке оборудования, являющегося предметом закупки, в указанные в нем сроки, но после истечения срока возможного отзыва заявки (25.02.2020), указанного в документации о закупке, в соответствии с которым ООО «АВК-Энергосистемы» просило отозвать заявку в связи с нестабильной ситуацией с курсом валют на Российском рынке и невозможностью обеспечения фиксированных ценовых предложений при подаче заявок, при этом в данном письме не указывались заявленные ООО «АВК-Энергосистемы» позднее и учтенные управлением причины отзыва заявки, в связи с чем пришли к правильным выводам о неисполнении управлением установленной частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанности по доказыванию законности и обоснованности вынесения оспариваемого заключения, поскольку отказ в удовлетворении обращения общества о включении сведений в РНП без анализа письма № 31 от 16.03.2020 свидетельствует о том, что выводы антимонопольного органа носят преждевременный, неполный характер и свидетельствуют о формальном подходе к рассмотрению указанного обращения общества.

Апелляционным судом также обоснованно отклонены ссылки антимонопольного органа на письмо № 0455-ОМ от 30.03.2020, поскольку оно не подтверждает отсутствие у ООО «АВК-Энергосистемы» возможности закупить аналогичный товар у других поставщиков, а также наличие единственного возможного поставщика указанного товара; при этом из содержания данного письма следует, что ООО «АВК-Энергосистемы» предлагалось обсудить новые условия поставки, учитывающие изменившиеся обстоятельства.

Кроме того, ссылка антимонопольного органа на письмо ФАС России                                 № ИА/21684/20 от 18.03.2020, в соответствии с которым распространение коронавирусной инфекции (COVID-19) признается обстоятельством непреодолимой силы, подлежит отклонению, поскольку письма ФАС России и его территориальных органов, в которых разъясняются вопросы применения нормативных правовых актов, не содержат правовых норм, не направлены на установление, изменение или отмену правовых норм, а содержащиеся в них разъяснения не могут рассматриваться в качестве общеобязательных государственных предписаний постоянного или временного характера. При этом указанная правовая позиция ФАС России противоречит разъяснениям, содержащимся в ответе на вопрос 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21 апреля 2020 года, согласно которому признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.), в связи с чем, как правильно указали суды, распространение коронавирусной инфекции (COVID-19) не является обстоятельством, безусловно освобождающим от исполнения всех обязательств, при непредставлении ООО «АВК-Энергосистемы», признанного победителем закупки, неопровержимых доказательств невозможности подписания и исполнения договора.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает, что вышеизложенные выводы судов основаны на оценке всех доказательств, представленных участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений, установлении всех обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего спора, и правильности применения положений норм материального права, регулирующих рассматриваемые правоотношения, а также соблюдении норм процессуального права.

Иные доводы, изложенные управлением в кассационной жалобе, по существу основаны на неправильном толковании приведенных выше норм права, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и направлены на переоценку доказательств и установление фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судами, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов, вследствие чего решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями  274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 05 мая 2021 года по делу № А33-36685/2020 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2021 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи

 

А.Н. Левошко

Г.В. Ананьина

М.М. Шелёмина