Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-3549/2019

г. Владивосток

11 ноября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 ноября 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Верещагиной,

судей Г.Н. Палагеша, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительно-коммерчекая фирма «Сфера»,

апелляционное производство № 05АП-3033/2020

на решение от 03.03.2020 

судьи П.Б. Мисилевич

по делу № А59-3549/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительнокоммерческая фирма «Сфера» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к муниципальному казенному учреждению городского округа «Город ЮжноСахалинский» «Управление капитального строительства» 

(ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) 

о понуждении исполнить пункт 2.3. Муниципального контракта № 03212218 от 06.11.2018, подписать дополнительное соглашение к муниципальному контракту № 032-122-18 от 06.11.2018, по встречному исковому заявлению Муниципального казенного учреждения городского округа «Город Южно-Сахалинский» «Управление капитального строительства»

 (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) к Обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-коммерческая фирма «Сфера»

 (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) о понуждении исполнить пункт 2.3. Муниципального контракта № 032-122-18 от 06.11.2018, путем подписания дополнительного соглашения № 4 в редакции Муниципального казенного учреждения городского округа «Город Южно-Сахалинский» «Управление капитального строительства» 

третьи лица: Администрация г. Южно-Сахалинска 

(ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), Областное автономное учреждение «Управление государственной экспертизы Сахалинской области»

(ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>),

при участии:

от истца: ФИО1, по доверенности от 15.01.2018 сроком действия на 3 года,

не явились: от ответчика, третьих лиц,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строительнокоммерческая фирма «Сфера» (далее – истец, ООО «СКФ «Фирма», общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному казенному учреждению городского округа «Город ЮжноСахалинск» (далее – ответчик, МКУ «Город Южно-Сахалинск», учреждение) о возложении обязанности исполнить пункт 2.3 муниципального контракта № 032-122-18 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта: «Строительство многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне г. ЮжноСахалинска (по адресу: ул. Поповича 18)» от 06.11.2018 и подписать дополнительное соглашение к контракту № 032-122-18 от 06.11.2018 об утверждении цены контракта (Цк), определенной по формуле цены контракта.

Определением суда от 15.07.2019 принято встречное исковое заявление МКУ «Город Южно-Сахалинск» о понуждении ООО «СКФ «Сфера» исполнить пункт 2.3 контракта № 032-122-18 от 06.11.2018 путем подписания дополнительного соглашения № 4 в редакции учреждения.

Определением суда от 14.08.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Администрация г. Южно-Сахалинска, областное автономное учреждение «Управление государственной экспертизы Сахалинской области».

Решением суда от 03.03.2020 судом урегулированы разногласия сторон, возникшие при заключении дополнительного соглашения № 4 от 28.03.2019 к муниципальному контракту № 031-122-18 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта: «Строительство многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне г. ЮжноСахалинска (по адресу: ул. Поповича 18)» от 06.11.2018, на основании пункта 2.3 контракта установить цену контракта (Цк) в размере 824 266 831 рубля 92 копеек.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО СКФ «Сфера» обжаловало его в порядке апелляционного производства, доводы заявителя жалобы сводятся к неправомерному определению судом первой инстанции стоимости контракта. Считает, что судом не дана оценка доводам апеллянта о нарушении заказчиком порядка формирования начальной максимальной цены контракта.

Апеллянт считает, что заказчик, установив условие об определении ценового предложения только после начала строительства объекта, привело к нарушению прав подрядчика и невозможности завершения им выполнения работ ввиду отсутствия финансирования строительных работ, полагает, что ценовое предложение победителя торгов не является ценой контракта и должна определяться по формуле, после установления полного объема работ и их стоимости.

Заявитель жалобы со ссылкой на положительное заключение государственной экспертизы № 65-1-1-2-050287-2020 от 09.10.2020 считает, что ценой контракта является сумма 975 551 540, 37 рублей, в связи с чем считает, что поскольку сторонами не был согласован весь перечень работ по контракту, цена контракта должна быть изменена.

На основании определения председателя первого судебного состава от 26.10.2020 произведена замена судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой на судей Г.Н. Палагеша, И.С. Чижикова, в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Представитель апеллянта в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования истца удовлетворить.

Ответчик, третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей не обеспечили, в связи с чем, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу общества в отсутствие представителей третьих лиц, ответчика.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 03.11.2020 до 10 часов 50 минут.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при участии того же представителя апеллянта.

Представитель апеллянта после перерыва поддержал ранее изложенную правовую позицию по делу.

За время рассмотрения апелляционной жалобы от ООО «СКФ «Сфера» поступили дополнения к апелляционной жалобе с приложением дополнительных доказательств: заключение областного автономного учреждения «Управление государственной экспертизы Сахалинской области» о достоверности сметной стоимости строительства № 65-1-1-2-050287-2020 от 09.10.2020; положительное заключение по результатам оценки соответствия в рамках экспертного сопровождения № 01-2020 от 24.07.2020; протокол № П-00039/А от 13.05.2020 совещания ООО «СКФ «Сфера» по дорожной карте строительства МКД по ул. Поповича 18 при вице-мера строительства ФИО2; перечень поручений № П000445/К от 16.03.2020. В судебном заседании представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, руководствуясь положениями 81, 184, 185, 268 АПК РФ, признав уважительность причин непредставления указанных доказательств в суде первой инстанции в порядке пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 12 от 30.06.2020 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», определил приобщить указанные дополнительные доказательства в материалы дела.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

06.11.2018 между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 032-122-18 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта: «Строительство многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне г. ЮжноСахалинска (по адресу: ул. Поповича 18)» (далее – контракт), в соответствии с которым подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по проектированию и строительству объекта «Строительство многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне г. ЮжноСахалинска (по адресу: ул. Поповича 18)» (далее – объект), включая выполнение инженерных изысканий, положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта, выполнение строительно-монтажных работ в объеме, необходимом для выполнения работ по контракту и передать результат работ в объеме необходимом для получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и(или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить результат работ в порядке и сроки установленные контрактом, получить заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и(или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Объем выполняемых работ и требуемые характеристики объекта изложены в задании (приложение № 1 к контракту). 

Установленное в документации об электронном аукционе максимальное значение цены контракта (НМЦК) составляет 981 270 038 рублей с НДС (пункт 2.1).

Цена контракта (Цкк) определяется в соответствии с протоколом и расчетом цены контракта (Приложение № 3 к контракту) и составляет 824 266 831 рублей 92 копеек с НДС и включает все затраты подрядчика на выполнение всего комплекса работ, указанного в пункте 1.1, с учетом налогов, сборов и других обязательных платежей, возникающих у подрядчика в рамках исполнения контракта (пункт 2.2 контракта). 

Согласно пункту 2.3 контракта, цена контракта (Цк) утверждается сторонами не позднее 10 рабочих дней после получения положительного заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства объекта капитального строительства путем заключения соответствующего дополнительного соглашения к контракту и включает все затраты подрядчика на выполнение всего комплекса работ, указанного в пункте 1.1, с учетом налогов, сборов и других обязательных платежей, возникающих у подрядчика в рамках исполнения контракта.

Цена контракта определяется по формуле цены контракта после получения положительного заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства объекта капитального строительства. Формула цены контракта: Цк = С + ((Цкк – А) / 2), где: 

С - сметная стоимость строительства (в ценах соответствующих лет) с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения контракта по годам в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации о достоверности определения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства; 

Цкк - цена контракта, установленная с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем); 

А - переменная, значение которой устанавливается равным сметной стоимости строительства (значение С), в случае если сметная стоимость строительства, указанная в проектной документации при представлении ее для проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, меньше или равна сметной стоимости строительства, установленной по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, и равным цене контракта (значение Цкк), в случае если сметная стоимость строительства, указанная в такой документации, больше сметной стоимости строительства, установленной по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства.

Согласно пункту 2.4 подрядчик не вправе требовать увеличения цены контракта, а заказчик уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения контракта исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (п. 4 Правила заключения контрактов).

Согласно пункту 3.1 контракта общий срок выполнения работ по 01.12.2020.

Пунктом 4.1 контракта установлено, что заказчик выплачивает подрядчику аванс на приобретение материалов, изделий, оборудования, необходимых для выполнения работ по контракту, в размере 216 332 643 рублей 58 копеек в следующем порядке: 

- в 2018 году в размере лимитов бюджетных обязательств 2018 года в сумме 150 789 420 рублей в течение 30 дней с даты получения заказчиком надлежаще оформленного счета. 

Погашение аванса, выплаченного в 2018 году, производится при расчетах за выполненные работы за расчетный период (календарный месяц) путем удержания средств в процентном соотношении аванса к лимитам бюджетных обязательств 2019 года от стоимости выполненных работ до полного погашения. 

- в 2020 году в размере 30% от лимитов бюджетных обязательств 2020 года в сумме 65 543 223 рублей 58 копеек в течение 30 дней с даты получения заказчиком надлежаще оформленного счета. 

Погашение аванса, выплаченного в 2020 году, производится при расчетах за выполненные работы за расчетный период (календарный месяц) в 2020 году путем удержания средств в размере 30% от стоимости выполненных работ, до полного погашения. В 2020 году заказчик выплачивает подрядчику аванс после погашения аванса, перечисленного в 2018 году. 

В случае изменения лимитов бюджетных обязательств заказчик выплачивает аванс с учетом суммы утвержденных новых лимитов.

Согласно пункту 4.2 контракта, заказчик производит расчеты с подрядчиком в 2018-2020 годах в пределах лимитов бюджетных обязательств текущего финансового года. 

Оплата за фактически выполненные работы по инженерным изысканиям и подготовке проектной документации, с учетом затрат, понесенных подрядчиком на прохождение государственной экспертизы и проверку достоверности сметной стоимости строительства производится заказчиком после получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта с учетом погашения аванса в течение 30 дней с даты подписания заказчиком Акта приемкипередачи выполненных работ. 

Оплата за фактически выполненные строительно-монтажные работы производится заказчиком в соответствии с графиком оплаты выполненных работ, утвержденным сторонами в сроки и порядке, установленном пунктом 5.6.14 контракта, в общей сумме, не превышающей 95% от цены контракта (Цк) с учетом предыдущих платежей и погашения аванса в порядке, указанном в пункте 4.1 контракта, в течение 30 дней с даты подписания заказчиком Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 за расчетный период (календарный месяц).

В случае изменения лимитов бюджетных обязательств заказчик производит оплаты выполненных работ на соответствующую сумму утвержденных новых лимитов. В соответствии с пунктом 4.4 лимит бюджетных обязательств: 2018 год – 150 789 420 рублей;  2019 год  455 000 000 рублей; 2020 – 218 477 411 рублей 92 копеек.

Окончательный расчет в размере 5% цены контракта (Цк) производится заказчиком в течение 30 дней с даты подписания сторонами акта завершения всех работ по контракту после получения заказчиком заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, оформленного в установленном порядке в соответствии со статьей 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации при условии устранения подрядчиком всех недостатков и дефектов выявленных в ходе приемки работ, освобождения территории от принадлежащих подрядчику строительных машин, инвентаря, материалов, сносимых временных сооружений, другого имущества и строительного мусора, изготовления технических планов и иных работ, установленных контрактом (пункт 4.5 контракта). 

Заказчик оплачивает работы по непредвиденным затратам согласно сводному сметному расчету после оформления и представления подрядчиком соответствующих документов по фактически выполненным работам последним. Все лимитированные затраты, оплата по которым производится по фактическим затратам подрядчика, указанные в сводном сметном расчете, должны быть документально подтверждены в соответствии с нормативной документацией, регламентирующей данные затраты. Представленные локальные сметы по данным затратам должны быть рассчитаны в ценах по состоянию на период, в котором составлен сводный сметный расчет, согласно которому осуществляется строительство объекта. Подрядчик не вправе требовать выплату экономии, полученную в рамках настоящего пункта контракта (пункт 4.7 контракта). 

В пункте 2 раздела III Задания на проектирование (приложение № 1 к контракту) изложены требования к выполнению сметной документации. 

Сметная документация (локальные и объектные сметные расчеты) должна быть составлена базисно-индексным методом в 2-х уровнях цен согласно нормативным документам по ценообразованию и в сметной нормативной базе, действующей на момент окончательной сдачи документации. В текущие цены сметную документацию следует пересчитывать региональными индексами пересчета сметной стоимости Сахалинской области, утвержденными на момент сдачи законченного результата работ. В локальных сметах должны быть показаны накладные расходы, сметная прибыль, все понижающие и повышающие коэффициенты  затраты на проведение согласований производства земляных работ с эксплуатирующими организациями инженерных сетей.

При подготовке сметной документации строительства на стадии «Проектной документации» и «Рабочей документации» не допустить увеличение сметной стоимости строительства объекта, определенной на стадии «Обоснование инвестиций» с учетом результатов проведения технологического и ценового аудита. 

Дополнительным соглашением № 2 от 07.12.2018 стороны внесли изменения в пункты 4.1, 4.4, 12.4 контракта, изложив их в следующем виде: 

Пункт 4.1 контракта: Заказчик выплачивает подрядчику аванс на приобретение материалов, изделий, оборудования, необходимых для выполнения работ по контракту, в размере 223 332 643 рублей 58 копеек в следующем порядке:

- в 2018 году в размере лимитов бюджетных обязательств 2018 года в сумме 160 789 420 рублей в течение 30 дней с даты получения заказчиком надлежаще оформленного счета.

Погашение аванса, выплаченного в 2018 году, производится при расчетах за выполненные работы за расчетный период (календарный месяц) путем удержания средств в процентном соотношении аванса к лимитам бюджетных обязательств 2019 года от стоимости выполненных работ до полного погашения. 

- в 2020 году в размере 30% от лимитов бюджетных обязательств 2020 года в сумме 62 543 223 рублей 58 копеек в течение 30 дней с даты получения заказчиком надлежаще оформленного счета. 

Погашение аванса, выплаченного в 2020 году, производится при расчетах за выполненные работы за расчетный период (календарный месяц) в 2020 году путем удержания средств в размере 30% от стоимости выполненных работ, до полного погашения. 

В 2020 году заказчик выплачивает подрядчику аванс после погашения аванса, перечисленного в 2018 году. 

В случае изменения лимитов бюджетных обязательств заказчик выплачивает аванс с учетом суммы утвержденных новых лимитов. Пункт 4.4 контракта: лимит бюджетных обязательств: 2018 год  160 789 420 рублей; 2019 год – 455 000 000 рублей; 2020  208 477 411 рублей 92 копеек.

Дополнительным соглашением № 3 от 22.03.2019 стороны внесли изменения в пункт 15 Задания (приложение № 1), указав предполагаемую (предельную) стоимость строительства в размере 1 204 826 800 рублей в соответствии с проведенным технологическим и ценовым аудитом обоснования инвестиций; 981 270,038 тыс. рублей в соответствии с начальной (максимальной) ценой контракта. 

Согласно дополнительному соглашению № 4 от 28.03.2019, на основании пункта 2.3 контракта, положительного заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства № 651002319 от 27.03.2019, подписанному подрядчиком в одностороннем порядке определена цена контракта (Цк) по формуле: Цк = С + ((Цкк – А) / 2), где:

С - сметная стоимость строительства (в ценах соответствующих лет) с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения контракта по годам в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации о достоверности определения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства = 1 091 831 020 рублей. 

Цкк - цена контракта, установленная с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) = 824 266 831 рублей 92 копеек. 

А - переменная, значение которой равно цене контракта (Цкк), так как сметная стоимость строительства, указанная в проектной документации, больше сметной стоимости строительства, установленной по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства (1 431 918 830 > 1 091 831 020) = 824 266 831 рублей 92 копеек.

Цена контракта (ЦК) = 1 091 831 020 (С) + (824 266 831,92 (ЦКК)  824 266 831,92 (А))/2. Согласно Обоснованию предельной стоимости строительства объекта 3-044-18-СМ от 2018 года предельная стоимость строительства объекта составляет 1 204 826,80 руб. 

Согласно Заключению технологического и ценового аудита обоснования инвестиций от 26.07.2018 № 65-0009-18-ОИ предполагаемая (предельная) стоимость строительства по объекту составляет 1 204 826,80 тыс. рублей в прогнозных ценах с учетом НДС. При этом экспертной организацией сделаны следующие выводы. 

Стоимостные расчеты соответствуют сметным нормативам в области сметного нормирования и ценообразования, сведения о которых включены в Федеральный реестр сметных нормативов, а также физическим объемам работ, конструктивным и другим решениям, предусмотренным документацией обоснования инвестиций.

Отдельно отмечается, что по объекту приведенная стоимость на 1 кв.м общей площади квартир (без учета стоимости строительства сетей инженерного обеспечения и благоустройства территории объекта) в размере 98,97 тыс. руб. в прогнозных ценах на 2020 год с учетом НДС превышает предельную стоимость строительства в размере 78,929 тыс. руб., установленную для ГО «Город Южно-Сахалинск» на 2020 год согласно приложению № 8 постановления Правительства Сахалинской области от 16.10.2017 № 482 «О внесении изменений в постановление Правительства Сахалинской области от 06.08.2013 № 428 (Об утверждении государственной программы Сахалинской области «Обеспечение населения Сахалинской области качественным жильем на 2014-2020 годы» с учетом уточнений письма Министерства строительства Сахалинской области от 15.01.2018 № 3.08-56/18. 

Письмом от 05.03.2019 общество обратилось к Учреждению с просьбой заключить дополнительное соглашение к контракту путем внесения изменений в Техническое задание к контракту в связи с тем, что в Задании к контракту указана стоимость строительства в размере 981 270 038 рублей в соответствии с проведенным технологическим и ценовым аудитом обоснования инвестиций, в то время как подлежит указанию стоимость строительства, определенная с применением укрупненных нормативов цены строительства - 1 204 826 800 рублей (согласно заключению технологического и ценового аудита обоснования инвестиций).

27.03.2019 получено положительное заключение № 65-1-0023-19 ОАУ «УГЭ Сахалинской области» о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства объекта, согласно которому сметная стоимость строительства по объекту, по результатам проверки откорректированной сметной документации (изначально заявлена сметная стоимость 1 431 918,83 тыс. руб. с учетом НДС 20%) с показателем 1 091 831 020 рублей определена достоверно и не превышает объем финансирования – 1 228 324 336 рублей, также предполагаемую (предельную стоимость) строительства, рассчитанную с использованием укрупненных нормативов цены строительства. 

Письмом от 28.03.2019 общество направило в адрес учреждения для подписания дополнительное соглашение № 4 к контракту.

Ответным письмом от 08.04.2019 учреждение возвратило дополнительное соглашение без подписания и направило обществу дополнительное соглашение № 4 в новой редакции, мотивировав отказ со ссылкой на подпункт «в» пункта 4 Правил заключения контрактов, тем, что рассчитанная обществом по формуле цена контракта  1 091 831 020 превышает цену контракта, установленную с использованием конкурентных способов определения подрядчика и лимиты бюджетных обязательств по объекту – 824 266 831 рублей 92 копеек.

В редакции дополнительного соглашения № 4 редакции, предложенной учреждением, цена контракта (Цк) утверждена в пределах лимитов бюджетных обязательств по контракту в размере 824 266 831 рубля 92 копеек. 

Письмом от 09.04.2019 общество повторно направило в адрес Учреждения проект дополнительного соглашения № 4 на рассмотрение, указав, что условие, предусмотренное подпунктом «в» пункта 4 Правил заключения контрактов в контракт включено не было по решению заказчика, в связи с чем необходимо руководствоваться положениями контракта, которым такое условие не предусмотрено. Также указал, что заказчиком начальная цена контракта была сформирована недостоверно без учета результатов обоснования инвестиций, однако на текущий момент допущенные заказчиком недостатки могут быть устранены путем утверждения достоверной цены и подписания дополнительного соглашения.

Письмом от 16.04.2019 учреждение повторно направило в адрес общества дополнительное соглашение в своей редакции, указав на императивный характер подпункта «в» пункта 4 Правил заключения контрактов, положения которого не могут быть изменены соглашением сторон. Также указало, что общество как участник закупки, изучив извещение о закупке, согласилось выполнить контракт, на условиях, предусмотренных документацией, по цене не выше начальной (максимальной) цены контракта, в ходе торгов предложило цену контракта на 16% ниже начальной (максимальной). Кроме того, в нарушение условий Задания допустило увеличение сметной стоимости строительства, определенной на стадии обоснования инвестиций с учетом результатов проведения технологического и ценового аудита. 

Общество направило в адрес учреждения претензию от 23.04.2019 с просьбой подписать дополнительное соглашение в своей редакции, указав, что положения Правил заключения контрактов (пункта 4 «в») не распространяются на правоотношения сторон после заключения контракта. Кроме того, указало, что о том, что на этапе размещения заказа ни одной из сторон не могло быть известно, что сметная стоимость работ превысит начальную (максимальную) цену контракта, установленную заказчиком с нарушением нормативных требований. Сметная стоимость строительства с учетом внесенных изменений не превысила сметную стоимость строительства на стадии обоснования инвестиций.

Поскольку письмом от 06.05.2019 учреждение настаивало на подписании дополнительного соглашения № 4 в редакции заказчика, из чего следует, что между сторонами не достигнуто соглашение об определении цены контракта, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, учреждение, полагая, что позиция истца основана на неверном толковании норм права, также обратилось в арбитражный суд со встречным иском об утверждении цены контракта в редакции заказчика.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования встречного истца об установлении цены спорного контракта на уровне цены контракта, определенной конкурентным способом, исходил из требований, закрепленных в подпункте «в» пункта 4 Постановления Правительства Российской Федерации № 563 от 12.05.2017 «О порядке и об основаниях заключения контрактов, предметом которых является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» (далее  Правила № 563).

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на жалобу, возражениях сторон, заслушав пояснения представителя апеллянта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в силу следующего.

Обязательственные правоотношения сторон возникли из контракта, являющегося по своей правовой природе договором подряда, и регламентированы нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее  Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В соответствии с положениями статьи 11 ГК РФ защита нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными в статье12 ГК РФ.

Частью 1 статьи 396 ГК РФ установлено, что при ненадлежащем исполнении обязательства должником кредитор может потребовать исполнения обязательства в натуре, то есть потребовать совершения тех действий, которые составляют содержание обязательства.

Таким образом, требование о понуждении к исполнению обязанности в натуре может быть удовлетворено только при наличии у ответчика соответствующей обязанности, прямо предусмотренной законом или договором.

Согласно части 1 статьи 308.3, статье 396 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. При этом следует учитывать, что в соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ должник не вправе произвольно отказаться от надлежащего исполнения обязательства (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Пунктом 27 указанного Постановления указано, что удовлетворяя требование кредитора о понуждении к исполнению обязательства в натуре, суд обязан установить срок, в течение которого вынесенное решение должно быть исполнено (часть 2 статьи 206 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), часть 2 статьи 174 АПК РФ. При установлении указанного срока, суд учитывает возможности ответчика по его исполнению, степень затруднительности исполнения судебного акта, а также иные заслуживающие внимания обстоятельства.

Согласно части 8 статьи 448 ГК РФ, условия договора, заключенного по результатам торгов в случаях, когда его заключение в соответствии с законом допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами: 1) по основаниям, установленным законом; 2) в связи с изменением размера процентов за пользование займом при изменении ключевой ставки Банка России (соразмерно такому изменению), если на торгах заключался договор займа (кредита); 3) по иным основаниям, если изменение договора не повлияет на его условия, имевшие существенное значение для определения цены на торгах.

Из материалов дела судом первой инстанции верно установлено, что предметами рассмотрения первоначального и встречного исков являются разногласия сторон в части определения стоимости контракта в порядке, предусмотренном пунктом 2.3 контракта и положений закона, применимым к данным правоотношениям.

Так, из первоначального искового заявления следует, что общество, определяя стоимость спорного контракта исходит из положений подпункта «г» пункта 4 Правил № 563, в связи с чем, указывая превышение проектной цены сметной стоимости работ над ее достоверной, подтвержденной положительным заключением экспертизы, полагает, что цена контракта должна составлять сумму сметной стоимости строительства с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения контракта по годам в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости строительства капитального строительства.

В свою очередь, учреждение, не оспаривая по существу правомерность расчета цены строительства в соответствии с положениями подпункта «г» пункта 4 указанных правил, считает подлежащим применению к правоотношениям сторон положений, указанных в подпункте «в» пункта 4 Правил № 563, в соответствии с которым сметная стоимость строительства, с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения контракта по годам в соответствии с подготовленной проектной документацией не превышает цены контракта, установленной с использованием конкурентных способов определения поставщиков.

В соответствии с частью 1 статьи 446 ГК РФ, в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

При этом, судом первой инстанции верно учтена правовая позиция, изложенная в Постановлении № 11657/11 от 31.01.2012 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу № А76-15904/2010, согласно которой разрешение судом спора о понуждении к заключению договора и при уклонении от заключения договора, и при возникновении разногласий по конкретным его условиям сводится по существу к внесению определенности в правоотношения сторон и установлению судом условий, не урегулированных сторонами в досудебном порядке.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (часть 1 статьи 422 ГК РФ).

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (часть 4 статьи 421 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

Из пункта 2 указанной статьи следует, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

Согласно части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: если цена заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации (пункт 4 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Как следует из спорного контракта и аукционной документации к нему, подрядчик обязан выполнить по заданию заказчика работы по проектированию и строительству объекта «Строительство многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне г. Южно-Сахалинска (по адресу: ул. Поповича 18)», в связи с чем к правоотношениям сторон подлежат к применению положения, закрепленные в Постановлении Правительства Российской Федерации № 19 от 13.01.2014 «Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта».

В соответствии с абзацами 2, 7 указанного Постановления, заключение контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта обязательно в случае, если заключение контракта, предметом которого является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, в порядке и на основаниях, предусмотренных Правилами № 563.

Контракт, предметом которого является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, заключается в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, при наличии следующих оснований:

а) получено заключение по результатам проведенного в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, технологического и ценового аудита обоснования инвестиций, осуществляемых в инвестиционный проект по созданию объекта капитального строительства, в отношении которого планируется заключение контракта;

б) решение о заключении контракта принято Правительством Российской Федерации или главным распорядителем средств федерального бюджета (по согласованию с субъектом бюджетного планирования, если главный распорядитель средств федерального бюджета не является субъектом бюджетного планирования) - в отношении объектов капитального строительства федеральной собственности, высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации - в отношении объектов капитального строительства государственной собственности субъектов Российской Федерации или главой муниципального образования - в отношении объектов капитального строительства муниципальной собственности.

При этом, решение о заключении контракта, предусмотренное подпунктом «б» пункта 2 настоящих правил, должно содержать в том числе условие о предполагаемой (предельную) стоимости строительства объекта капитального строительства в соответствии с заключением технологического и ценового аудита обоснования инвестиций, осуществляемых в инвестиционный проект по созданию объекта капитального строительства, в отношении которого планируется заключение контракта, которая не должна превышать соответствующую стоимость, указанную в решении об осуществлении капитальных вложений.

Из материалов дела судом верно установлено, что в документации об электронном аукционе № 0161300000118001594 с привлечением к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в размере 25% от цены контракта, во втором разделе «Информационная карта электронного аукциона» в пункте 9 установлена начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 981 270 038 рублей, обоснование начальной (максимальной) цены контракта изложено заказчиком в разделе 5 такой документации.

  Ссылка заявителя жалобы на то, что судом первой инстанции не дана оценка доводам истца о нарушении заказчиком порядка формирования начальной (максимальной) цены контракта, отклоняется судом апелляционной инстанции как опровергающаяся материалами дела.

В соответствии с частью 1 статьи 22 Закона № 44-ФЗ, начальная (максимальная) цена контракта и в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяются и обосновываются заказчиком посредством применения следующего метода или нескольких следующих методов: 1) метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка); 2) нормативный метод; 3) тарифный метод; 4) проектно-сметный метод; 5) затратный метод.

Проектно-сметный метод заключается в определении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объекта капитального строительства на основании проектной документации в соответствии с методиками и нормативами (государственными элементными сметными нормами) строительных работ и специальных строительных работ, утвержденными в соответствии с компетенцией федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (пункт 1 части 9 указанной статьи).

Частью 20 статьи 22 Закона о контрактной системе установлено, что методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 8.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ), сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50 процентов, а также сметная стоимость капитального ремонта многоквартирного дома (общего имущества в многоквартирном доме), осуществляемого полностью или частично за счет средств регионального оператора, товарищества собственников жилья, жилищного, жилищно-строительного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива либо средств собственников помещений в многоквартирном доме, определяется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов. В иных случаях сметная стоимость строительства определяется с применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов, если это предусмотрено федеральным законом или договором. Сметная стоимость строительства используется при формировании начальной (максимальной) цены контрактов, цены контрактов, заключаемых с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства, сохранению объектов культурного наследия в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, законодательством Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, формировании цены иных договоров, заключаемых указанными в части 2 настоящей статьи лицами и предусматривающих выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства, по сохранению объектов культурного наследия, при условии, что определение сметной стоимости строительства в порядке, установленном настоящей частью, в соответствии с настоящим Кодексом является обязательным. При этом сметные нормативы и сметные цены строительных ресурсов, использованные при определении сметной стоимости строительства, не подлежат применению при исполнении указанных контрактов или договоров, если иное не предусмотрено таким контрактом или таким договором.

Разделом 6 Приказа Минэкономразвития России № 567 от 02.10.2013 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» приведен порядок определения начальной (максимальной) цены контракта проектно-сметным методом.

При этом, из пункта 5 Правил № 563 следует, что начальная (максимальная) цена контракта или цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяется и обосновывается посредством применения методов, установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, после получения заключения по результатам проведенного в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, технологического и ценового аудита соответствующего обоснования инвестиций, осуществляемых в инвестиционный проект по созданию объекта капитального строительства, в отношении которого планируется заключение контракта.

Таким образом, определение начальной (максимальной) цены контракта в настоящем случае допускается после получения заключения технологического и ценового аудита соответствующего обоснования инвестиций, осуществляемых в инвестиционный проект, что и было сделано заказчиком.

Общество, ссылаясь на допущенные заказчиком при проведении аукционных процедур нарушения порядка определения НМЦК, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не представило мотивированных доказательств нарушения заказчиком правил определения начальной (максимальной) цены контракта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, учитывая, что общество имело полный доступ ко всей аукционной документации, в том числе проекта спорного контракта, не заявило своих возражений относительно порядка определения начальной (максимальной) цены контракта, приходит к выводу о том, что примененный учреждением порядок определения начальной (максимальной) цены контракта, размер которой составил 981 270 038 рублей, является правомерным, не превышающим предполагаемую (предельную) стоимость строительства объекта, определенную в соответствии с заключением технологического и ценового аудита обоснования инвестиций (1 204 826 рублей 80 копеек).

Рассматривая доводы заявителя о необходимости определения стоимости контракта, исходя из положений подпункта «г» пункта 4 Правил № 563, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с подпунктом «г» пункта 4 Правил № 563, в контракте указываются цена контракта, установленная с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а также установленные заказчиком в документации о закупке максимальное значение цены контракта и следующая формула цены контракта:

, где:

С - сметная стоимость строительства (в ценах соответствующих лет) с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения контракта по годам в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации о достоверности определения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства в случаях, установленных части 2 статьи 8 Градостроительного кодекса Российской Федерации;

Цкк - цена контракта, установленная с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

А - переменная, значение которой устанавливается равным сметной стоимости строительства, указанной в абзаце четвертом настоящего подпункта (С), в случае если сметная стоимость строительства, указанная в проектной документации при представлении ее для проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, меньше или равна сметной стоимости строительства, установленной по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, и равным цене контракта, указанной в абзаце пятом настоящего подпункта (Цкк), в случае если сметная стоимость строительства, указанная в такой документации, больше сметной стоимости строительства, установленной по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства.

Аналогичные условия определения цены контракта согласованы сторонами в пункте 2.3 рассматриваемого контракта.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно согласился с доводами общества о необходимости определения цены контракта по формуле, изложенной в подпункте «г» пункта 4 Правил № 563, размер которой, с учетом получения последним положительного заключения ОАК «УГЭ Сахалинской области» № 65-1-0023-19 от 27.03.2019 о проверки достоверности определения сметной стоимости строительства объекта, составил 1 091 831 020 рублей.

Вместе с тем, суд первой инстанции не принимая размер цены контракта, определенной обществом по формуле, изложенной в подпункте «г» пункта 4 Правил № 563, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Пунктом 4 настоящей статьи указано, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (часть 1 статьи 422 ГК РФ).

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 16 от 14.03.2014 «О свободе договора и ее пределах» (далее – Постановление № 16), норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

При этом, отсутствие в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон, либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.

При этом, если норма содержит прямое указание на возможность предусмотреть иное соглашением сторон, суд, исходя из существа нормы и целей законодательного регулирования, может истолковать такое указание ограничительно, то есть сделать вывод о том, что диспозитивность этой нормы ограничена определенными пределами, в рамках которых стороны договора свободны установить условие, отличное от содержащегося в ней правила (пункт 3 Постановления № 16).

Таким образом, из вышеизложенного следует, что при наличии в законодательстве определенной нормы, регулирующей сложившиеся между сторонами отношения, такое положение подлежит обязательному применению при регулировании правоотношений сторон независимо от его наличия в договоре (контракте) либо исключения таким соглашением, при условии, что норма носит императивный характер.

Возражая против применения к регулированию правоотношению сторон по контракту положений подпункта «в» пункта 4 Правил № 563, истец сослался на не применимость данной нормы, поскольку она не была предусмотрена ни в конкурсной документации к аукциону, ни в самом контракте.

Вместе с тем, указанный довод был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонен, поскольку указанная норма Правил № 563 носит императивный характер, в силу чего подлежит применению к правоотношениям сторон спора независимо от ее включения либо не включения в контракт, поскольку Правила № 563 устанавливают порядок и основания заключения контрактов, предметов которых является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, то есть регулируют правоотношения, складывающиеся в сфере законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Следовательно, к правоотношениям сторон также подлежат применению положения, установленные подпунктом «в» пункта 4 Правил № 563, в соответствии с которым сметная стоимость строительства, включая затраты на проектно-изыскательские работы (в ценах соответствующих лет), с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения контракта по годам в соответствии с подготовленной проектной документацией не превышает цены контракта, установленной с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Доказательств, позволяющих суду апелляционной инстанции иначе оценить возможность применения к спорным правоотношениям сторон положений подпункта «в» пункта 4 Правил № 563, истцом не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции установив, что в соответствии с пунктом 18 Постановления Правительства Российской Федерации № 427 от 18.05.2009 «О порядке проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, финансирование которых осуществляется с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в уставных (складочных) капиталах которых составляет более 50 процентов», предметом проверки сметной стоимости является изучение и оценка расчетов, содержащихся в сметной документации, в целях установления их соответствия утвержденным сметным нормативам, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектной документацией, а также в целях установления непревышения сметной стоимости над укрупненным нормативом цены строительства, пришел к верному выводу о том, что установление цены контракта в требуемом обществом размере (975 551 540 рублей 37 копеек), превышающим цену контракта, определенную конкурентным способом (824 266 831 рублей 92 копейки) будет противоречить требованиям подпункта «в» пункта 4 Правил № 563.

Довод заявителя жалобы о том, что заказчиком установлено условие об определении ценового предложения только после начала строительства объекта, что, по мнению истца, существенно нарушило права и законные интересы подрядчика, отклоняется судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 65 Закона о контрактной системе любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

Согласно части 10 статьи 70 Закона №  44-ФЗ, действовавшей в момент заключения Контракта, контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Материалы дела не содержат каких-либо документальных доказательств, свидетельствующих об обращении общества о разъяснении положений конкурсной документации.

При этом, в пункте 2.4 контракта предусмотрено условие из которого следует, что подрядчик не вправе требовать увеличения цены контракта, а заказчик уменьшения, в том числе в случаях, когда в момент заключения контракта исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Таким образом, как обоснованно указано в обжалуемом решении суда первой инстанции, общество, участвуя в процедуре закупки, имел возможность обратиться к заказчику за разъяснениями положений документации, однако своим правом на направление запроса о разъяснении положений аукционной документации в ходе проведения закупки истец не воспользовался.

При указанных обстоятельствах, доводы заявителя жалобы о нарушении его прав и законных интересов включением в условие контракта положения об определении ценового предложения после начала строительства объекта не принимаются, поскольку последнее знало об условиях заключаемого контракта и могло оценить экономическую целесообразность участия в аукционе и фактическую возможность выполнения работ на предложенных условиях аукционной документации.

Довод заявителя жалобы о том, что ценовое предложение победителя торгов не является ценой контракта, в связи с чем его стоимость должна определяться по формуле расчета цены работ (подпункт «г» пункта 4 Правил № 563) с учетом наличия положительного заключения государственной экспертизы об определении достоверной сметной стоимости строительства, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Как ранее указано, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены (часть 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Частью 4 статьи 68 Закона № 44-ФЗ установлено, что электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей.

При проведении электронного аукциона любой его участник также вправе подать предложение о цене контракта независимо от «шага аукциона» при условии соблюдения требований (часть 9 указанной статьи).

Таким образом, с учетом положений Закона о контрактной системе контракт заключается по наименьшей цене, предложенной участником закупки и, соответственно такое лицо признается победителем закупки.

Как верно установлено судом из материалов дела, обществом предложена цена контракта на 16% меньше начальной (максимальной) цены контракта, в связи с чем  именно истец был признан победителем закупки.

При таких обстоятельствах, поскольку общество самостоятельно предложило цену контракта ниже начальной цены (981 270 038 рублей), учитывая явно выраженный запрет на превышение сметной стоимости строительства над ценой контракта, определенной конкурентными способами, стоимость контракта, независимо от достоверной цены сметных работ не может составлять более 824 266 831 рубля 92 копеек (Цкк).

Оснований полагать, что стоимость контракта может составлять более цены контракта, определенной конкурентными способами, не следует и из принятых судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств по делу. Само по себе представление положительных заключений государственной экспертизы по результатам экспертного сопровождения и заключения по результатам оценки соответствия в рамках экспертного сопровождения не указывает на неправомерность определения цены контракта конкурентным способом, поскольку изменение сметной стоимости не должно приводить к изменению цены контракта, заключенного в порядке Закона № 44-ФЗ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что в соответствии с положениями статьи 95 Закона            № 44-ФЗ о контрактной системе не допускается увеличение цены контракта более чем на 10% от его первоначальной стоимости.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно установил цену спорного контракта (Цк) в размере 824 266 831 рубля 92 копеек. 

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при их рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.

С учетом вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта не имеется.

Суд первой инстанции, с учетом удовлетворения первоначальных исковых требований, правомерно взыскал с ответчика в пользу истца 6 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу иска, судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 03.03.2020 по делу № А59-3549/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу  без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Верещагина

Судьи

Г.Н. Палагеша

И.С. Чижиков