ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А81-8655/2018

13 июня 2019 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  06 июня 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 июня 2019 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3238/2019) общества с ограниченной ответственностью «Промсервис» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.01.2019 по делу № А81-8655/2018 (судья Кустов А.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Промсервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании недействительным решения от 26.06.2018 №15676 о привлечении лица ответственности за совершение налогового правонарушения

 

при участии в судебном заседании представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью «Промсервис» - ФИО2 (по паспорту, по доверенности б/н от 01.07.2018 сроком действия на один год);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Ямало-Ненецкому автономному округу – ФИО3 (по паспорту, по доверенности № 2.2-15/18358 от 18.12.2018 сроком действия до 31.12.2019). 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Промсервис» (далее по тексту – ООО «Промсервис», общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту – инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) об оспаривании решения 26.06.2018 № 15676 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.01.2019 по делу № А81-8655/2018 в удовлетворении заявления ООО «Промсервис» отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Промсервис»  обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

Обосновывая апелляционную жалобу, ее податель  ссылается на то, что инспекцией не опровергнута реальность совершенных операций с контрагентами, факт правомерного предъявления к налоговому вычету НДС подтвержден первичными бухгалтерскими документами; ООО «Промсервис» представило документы, подтверждающие оприходование товара, приобретенного у спорных контрагентов; в материалах дела отсутствуют выписки по расчетным счетам спорных контрагентов.

ООО «Промсервис» полагает, что заключение эксперта является недопустимым доказательством в силу отклонения от методик проведения экспертизы, экспертом не было исследовано достаточное количество образцов подписей, результаты экспертизы не опровергают реальность хозяйственных операций; заведующая складом ООО «Промсервис» ФИО4 подтвердила приемку товара от спорных контрагентов, наличие товара на складе.

ООО «Промсервис» полагает необоснованным вывод суда первой инстанции о правомерности отказа в применении обстоятельств, смягчающих ответственность, неоднократность привлечения общества к налоговой ответственности в течение 12 месяцев не является препятствием для одновременного уменьшения судом налоговых санкций при наличии смягчающих доказательств; в качестве смягчающих обстоятельств общество указывает на значительную численность сотрудников (274 сотрудника), отсутствие задолженности по уплате текущих налогов и сборов, наличием дебиторской и кредиторской задолженности. ООО «Промсервис» просит уменьшить штраф не менее чем в 2 раза по каждому основанию.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, инспекция представила отзыв, согласно которому просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы. Представитель инспекции высказался согласно доводам отзыва.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, выслушав явившихся в судебное заседание представителей инспекции и общества, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 22.11.2017 Обществом в Инспекцию представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2017 года (рег. № 61915447), с исчисленной к уплате суммой НДС в размере 22 266 975 рублей, с заявленной суммой налоговых вычетов в размере 19 533 774 рубля и суммой НДС, исчисленной к уплате в бюджет в размере 2 733 201 рублей.

По результатам камеральной налоговой проверки, проведенной в период с 22.11.2017 по 22.02.2018, Инспекцией составлен акт проверки от 13.08.2017 № 18931 и 26.06.2018 вынесено обжалуемое решение № 15676, согласно которому Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, в виде штрафа в размере 1 841 289,20 рубля, обществу доначислен НДС в размере 9 206 446 рублей, и начислены пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 703 343,60 рубля.

Основанием для доначисления НДС послужил вывод Инспекции о неправомерном заявлении на вычет НДС в размере 9 206 446,01 рублей по счетам-фактурам, выставленным Обществу контрагентами: ООО «ГермесКом» ИНН 

<

***>, ООО «Глори» ИНН 

<

***>, ООО «МастерКом» ИНН 

<

***>, ООО «Модерн-Строй» ИНН 

<

***>, ООО «Авангард» ИНН 

<

***> за поставленные хозяйственные товары (бытовые товары, средства бытовой химии и гигиены) в ассортименте (далее - ТМЦ), ввиду отсутствия реальности поставок ТМЦ. 

Не согласившись с решением инспекции от 26.06.2018, а также соблюдая обязательный досудебный порядок урегулирования спора, общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 02.10.2018 № 361 апелляционная жалоба ООО «Промсервис» оставлена без удовлетворения. 

Посчитав, что решение инспекции от 26.06.2018 № 15676 не соответствует закону, нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

30.01.2019 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принято решение, которое обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы принимает как необоснованные, исходя из следующего.

На основании пункта 1 статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – Налоговый кодекс РФ, Кодекс) общество является налогоплательщиком НДС.

Пункт 1 статьи 173 НК РФ устанавливает, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса и в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В пункте 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, в силу изложенных норм налогового законодательства, основанием для принятия сумм НДС к вычету является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, и представление налогоплательщиком документов, подтверждающих данное обстоятельство, в том числе счетов-фактур, соответствующих требованиям статьи 169 НК РФ.

Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», согласно которой каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок (пункт 1).

Обязательные реквизиты первичного учетного документа перечислены в пункте 2 указанной статьи.

 На основании пункта 3 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных.

Обязанность налогоплательщика по предоставлению достоверных сведений о выполненной хозяйственной (финансовой) операции (приобретение товаров, выполнение работ, предоставление услуг и пр.) обусловлена необходимостью создания реального рынка товаров, работ, услуг.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 постановления Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-0, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

В силу этой же части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изложенное в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по НДС.

Налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм НДС к вычету, то есть доказать, в том числе, что представленные им первичные бухгалтерские документы являются надлежащим образом оформленными, подписаны уполномоченными лицами и подтверждают реальную хозяйственную операцию.

Следовательно, только при соблюдении названных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС.

Из приведенных норм следует, что для применения вычетов по НДС необходимо, чтобы счета-фактуры, представленные в обоснование правомерности применения вычетов по НДС, соответствовали требованиям, предъявляемым к ним статьей 169 Кодекса.

Как установлено налоговым органом в ходе налоговой проверки и подтверждается материалами дела, налогоплательщик заявил налоговые вычеты по НДС по договорам поставки: 

- от 03.04.2017 № 70 с ООО «ГермесКом», согласно которому приобрело у контрагента ТМЦ на сумму 13 447 638,84 рубля, и заявило налоговый вычет по НДС в сумме 2 051 334,73 рубля, по счетам-фактурам: - от 12.07.2017 № ГК07.12-01, от 21.07.2017 № ГК07.21-01, от 08.08.2017 № ГК08.08-01, от 17.08.2017 № ГК08.17-01, от 30.08.2017 № ГК08.30-01, от 04.09.2017 № ГК09.04;

- от 01.04.2017 № 70 с ООО «Глори», согласно которому приобрело у контрагента ТМЦ на сумму 15 154 441,63 рубля, в том числе НДС в сумме 2 311 694,49 рубля, по счетам-фактурам: от 04.07.2017 № ГЛ07.04-01, от 19.07.2017 № ГЛ07.19-01, от 01.08.2017 № ГЛ08.01-01, от 15.08.2017 № ГЛ08.15-01, от 31.08.2017 № ГЛ08.31-01, от 12.09.2017 № ГЛ09.12-01, от 29.09.2017 № ГЛ09.29-01;

- от 01.03.2017 № 55 с «Мастер Ком», согласно которому приобрело у контрагента ТМЦ на сумму 11 564 970,48 рубля, в том числе НДС на сумму 1 764 148,04 рубля, по счетам-фактурам: от 10.07.2017 № МК07.10-03, от 18.07.2017 № МК07.18-01, от 27.07.2017 № МК07.27-01, от 10.08.2017 № МК08.10-01, от 30.08.2017 № МК08.30-01, от 11.09.2017 № МК09.11-01;

- от 04.03.2017 № 21 с ООО «Модерн-Строй», согласно которому приобрело у контрагента ТМЦ на сумму 6 152 635 рублей, в том числе НДС на сумму 938 537,55 рубля, по счетам-фактурам: от 18.07.2017 № МС07.18-01, от 07.08.2017 № МС08.07- 01, от 19.09.2017 № МС09.19-01;

- от 01.02.2017 № 35 с ООО «Авангард», согласно которому приобрело у контрагента ТМЦ на сумму 14 033 682,28 рубля, и заявило на вычет НДС на сумму 2 140 731,20 рубля, по счетам-фактурам: от 05.07.2017 № АВ07.05-01, от 13.07.2017 № АВ07.13-01, от 27.07.2017 № АВ07.27-01, от 24.08.2017 № АВ08.24-01, от 06.09.2017 № АВ09.06-01, от 15.09.2017 № АВ09.15-01, от 26.09.2017 № АВ09.26-01.

Договоры заключены на общую сумму 60 353 368,23 рублей, в том числе НДС 18% - 9 206 446,01 рублей.

По требованию о предоставлении документов (информации) от 22.11.2017 № 7917 по взаимоотношениям с ООО «Гермеском», ООО «Глори», ООО «МастерКом», ООО «Модерн-Строй», ООО «Авангард», Общество представило вышеуказанные счета-фактуры, товарные-накладные, договоры (приложения к договорам), спецификации к договорам.

При проведении налогового контроля налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2017 года инспекцией в отношении контрагентов ООО «Гермеском», ООО «Глори», ООО «МастерКом», ООО «Модерн-Строй», ООО «Авангард» Инспекцией установлено следующее:

в отношении ООО «ГермесКом» установлено, что: 

- организация состоит на учете с 10.12.2014 в ИФНС России № 3 по г. Тюмени; 

- юридический адрес: 

<

...>. По месту регистрации согласно протоколу осмотра от 19.09.2017 № 4696 организация отсутствует; 

- руководителем организации Общества является ФИО5, который в соответствии с уведомлением о невозможности провести допрос свидетеля от 19.02.2018 № 178 ИФНС России по № 1 по г. Тюмени по повестке о вызове на допрос не явился;

- организация включена в Федеральный информационный ресурс «Риски» (далее - ФИР «Риски») по следующим критериям: отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера; отсутствие связи по адресу регистрации;

- согласно операциям по выпискам банка Общества за период с 01.07.2017 по 30.09.2017 поступали денежные средства по различным договорам, в том числе от ООО «Промсервис» поступило 1 104 973 рубля, с назначением платежа «оплата по договору от 03.04.2017 № 70». При этом, НДС в расчетах не выделен. Расходные операции ООО «ГермесКом» производило организациям за транспортные услуги, за малярные работы, и индивидуальным предпринимателям за строительные и строительно-монтажные работы и т.д., с указанием в назначении платежа, что работы и услуги НДС не облагаются. При этом, оплату за закупку ТМЦ, поставщикам, которые якобы впоследствии были реализованы ООО «Промсервис» контрагент не осуществлял.

В отношении ООО «Глори» установлено, что:

- организация состоит на учете с 15.02.2002 в ИФНС России № 3 по г. Тюмени;

- юридический адрес: 

<

...> км. По месту регистрации согласно протоколу осмотра от 19.09.2017 № 4697 организация отсутствует;

- руководителем организации является ФИО6, который в соответствии с уведомлением о невозможности провести допрос свидетеля от 01.03.2018 № 3800 ИФНС России по № 1 по г. Тюмени по повестке о вызове на допрос не явился; 

- согласно выпискам по операциям на счетах в банках ООО «Промсервис» расчеты с ООО «Глори» за ТМЦ не осуществляло. Согласно операциям по счетам в банке ООО «Глори» закупку ТМЦ, которые впоследствии были реализованы ООО «Промсервис» не осуществляло. Последние банковские операции на расчетных счетах ООО «Глори» осуществлены 11.05.2017 (банковская выписка от 12.02.2018).

В отношении ООО «МастерКом» установлено, что: 

- организация состоит на учете с 15.07.2014 в ИФНС России № 3 по г. Тюмень; 

- юридический адрес: 

<

...>. По месту регистрации согласно протоколу осмотра от 19.02.2017 № 4698 организация отсутствует; 

- руководителем организации является ФИО7, который в соответствии с уведомлением о невозможности провести допрос свидетеля от 21.02.2018 № 2.7-36 ИФНС России по № 12 по г. Тюмени по повестке о вызове на допрос не явился;

- согласно выпискам по операциям на счетах в банках ООО «Промсервис» расчеты с ООО «МастерКом» за ТМЦ не осуществляло. Согласно операциям по счетам в банке ООО «Глори» на счет контрагента поступали только денежные средства за кабельную продукцию, за стройматериалы, за краску, за запчасти. Закупку ТМЦ, которые впоследствии были реализованы ООО «Промсервис» контрагент не осуществлял. При этом, контрагент осуществляет расходные операции по счетам по оплате по договорам организациям и индивидуальным предпринимателям с указанием того, что товары, работы, услуги НДС не облагаются.

В отношении ООО «Модерн-Строй» установлено, что: 

- организация состоит на учете с 01.08.2014 в ИФНС России № 3 по г. Тюмень; 

- юридический адрес: 

<

...>. По месту регистрации согласно протоколу осмотра от 11.10.2017 № 4783 организация отсутствует. 

- руководителем организации является ФИО8, который в соответствии с уведомлением о невозможности провести допрос свидетеля от 21.02.2018 № 112- 6/16 ИФНС России по № 12 по г. Тюмени по повестке о вызове на допрос не явился;

- у организации отсутствуют трудовые и производственные ресурсы, а также персонал и имущество; 

- согласно выпискам по операциям на счетах банка ООО «Промсервис» расчеты с ООО «Модерн-Строй» за ТМЦ не осуществляло. Основная часть расходов организации составляют платежи без НДС, лицам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, за выполненные строительные и строительномонтажные работы, за ремонт оборудования, платежи по договорам субподряда, а также за предоставление услуг дизайна. Расчеты по закупке ТМЦ у контрагента, в дальнейшем реализуемые ООО «Промсервис» отсутствуют.

В отношении ООО «Авангард» установлено, что: 

- организация состоит на учете с 28.11.2016 в ИФНС России № 3 по г. Москве; 

- юридический адрес: г. Москва, ул. Садовая Спасская, д. 20, стр. 1, офис 343. По месту регистрации согласно протоколу осмотра от 02.04.2017 б/н организация отсутствует. 

- руководителем организации является ФИО9, которая по повестке о вызове на допрос не явилась;

- у организации отсутствуют трудовые и производственные ресурсы, а также персонал и имущество; 

- согласно выпискам по операциям на счетах банка ООО «Авангард» последняя операция датирована 03.05.2017, расчетный счет в АО «АЛЬФА-БАНК» закрыт 19.10.2017. 

Таким образом, закупку ТМЦ реализуемые ООО «Промсервис» контрагент не приобретал. По выпискам по операциям на счетах банка ООО «Промсервис» расчеты за ТМЦ с ООО «Авангард» не осуществляло.

С целью получения пояснений по факту взаимоотношений ООО «Промсервис» с ООО «Глори», ООО «ГермесКом», ООО «МастерКом», ООО «Модерн-Строй», ООО «Авангард» Инспекцией неоднократно направлялись повестки о вызове в налоговый орган генерального директора ООО «Промсервис» - ФИО10:

- №2.6-13/1/3105 от 09.09.2017, в ответ на повестку налогоплательщиком представлен приказ №162 от 14.09.2017 о направлении руководителя ООО «Промсервис» в командировку в г. Нижневартовск в период с 14 сентября по 15 сентября. Свидетель приглашен на допрос 15.09.2017. По прибытию с командировки явка руководителя ООО «Промсервис» не обеспечена.

- №2.6-13/1/3152 от 19.09.2017, в ответ на повестку налогоплательщиком представлен приказ №168 от 20.09.2017 о направлении руководителя ООО «Промсервис» в командировку в г. Новосибирск в период с 26 сентября по 02 октября. Свидетель приглашен на допрос 26.09.2017. По прибытию с командировки явка руководителя ООО «Промсервис» не обеспечена.

- №2.10-15/3391 от 30.10.2017, в ответ на повестку налогоплательщиком представлен приказ №197 от 26.10.2017 о направлении руководителя ООО «Промсервис» в командировку в г. Новосибирск в период с 27 сентября по 17 ноября. Свидетель приглашен на допрос 02.11.2017. По прибытию с командировки явка руководителя ООО «ПРОМСЕРВИС» не обеспечена

- №2.6-13/3534 от 20.11.2017, в ответ на повестку налогоплательщиком представлен приказ №212 от 20.11.2017 о направлении руководителя ООО «Промсервис» в командировку в г. Новосибирск в период с 21 ноября по 04 декабря. Свидетель приглашен на допрос 28.11.2017. По прибытию с командировки явка руководителя ООО «Промсервис» не обеспечена.

- 2.6-13/3716 от 17.01.2018, свидетель в установленный срок не явился. 

- 2.6-13/3832 от 15.02.2018, руководитель в назначенное время также не явился.

Кроме того, ранее в рамках мероприятий налогового контроля в отношении ООО «Промсервис», проводимых во 2 квартале 2017 года Инспекцией направлены запросы о проведении осмотра «проблемных» контрагентов. 

На запрос от 11.09.2017 № 2.6-07/12145@ о проведении осмотра ООО «Глори», ООО «ГермесКом» 21.09.2017 в Инспекцию поступил ответ (12-6- 35/016852дсп@ от 20.09.2017), согласно которому по запросу Инспекции проведены осмотры территории юридических адресов:

- ООО «ГермесКом» (Протокол осмотра № 4696 от 19.09.2017), в ходе которого установлено, что на момент осмотра организация по адресу 

<

...> не находится. 

- ООО «Глори» (Протокол осмотра № 4697 от 19.09.2017), на момент осмотра ООО «Глори» по юридическому адресу не находится.

На запрос от 18.09.2017 № 2.6-07/12487@ о проведении осмотра территории ООО «МастерКом» 25.09.2017 в Инспекцию поступил ответ (08-28/017225дсп@ от 22.09.2017), согласно которому проведен осмотр ООО «МастерКом» (протокол осмотра № 4698 от 19.09.2017), в ходе которого установлено, что данная организация на момент осмотра по адресу: 

<

...>, не находится.

На запрос от 10.10.2017 № 2.6-07/13702@ о проведении осмотра ООО «Модерн-Строй»; 16.10.2017 в Инспекцию поступил ответ (12-6-35/018933дсп@ от 13.10.2017), согласно которому проведен осмотр ООО «Модерн-Строй» (протокол осмотра № 4783 от 11.10.2017), в ходе которого установлено, что данная организация на момент осмотра по адресу: 

<

...>, 92, не находится. 

Направлен запрос № 2.6-07/16057@ от 22.11.2017 о проведении осмотра ООО «АВАНГАРД».

05.04.2018 в Инспекцию поступил протокол осмотра ООО «АВАНГАРД» (Б/Н от 02.04.2018г.), согласно которому на момент осмотра ООО «АВАНГРАД» по адресу 107078, 

<

...> не располагается. 

Кроме того, того Инспекцией вынесено постановление от 21.05.2018 № 1 о назначении почерковедческой экспертизы, для установления подлинности подписей на документах, представленных ООО «Промсервис».

Согласно заключению эксперта ФИО11 от 25.05.2018 № 6/2018-п, исследуемые подписи в оригиналах документов, представленных: ООО «МастерКом», ООО «Глори», ООО «Модерн-Строй», ООО «Авангард», ООО «ГермесКом» и документах копии, которых представлены ООО «Промсервис», выполнены не ФИО7, ФИО6, ФИО8, ФИО9 и ФИО12, а иными, разными лицами.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что полученные инспекцией доказательства подтверждают, что представленные для подтверждения вычета документы содержат недостоверные сведения, в силу чего не могут быть приняты как обоснованные.

Кроме этого, обществом не уплачен НДС за товар, по утверждению налогоплательщика, приобретенный у контрагентов. При этом налогоплательщик претендует на налоговые вычеты. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Кодекса, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении (товаров, работ, услуг). При этом праву на возмещение из бюджета сумм НДС корреспондирует обязанность по уплате НДС в бюджет. В том случае, если налогоплательщик не несет реальных затрат на оплату начисленных сумм НДС за поставленные товары (работы, услуги), которые не только не оплачены, но явно не подлежат оплате в будущем, то право на вычет сумм налога, налогоплательщику также не может быть предоставлено.

Таким образом, обществом не подтвержден расчет за поставленный, по утверждению налогоплательщика, товар спорными контрагентами. Выписки по счетам контрагентом оплату со стороны ООО «Промсервис» не подтверждают.

Более того, налоговым органом установлено, что спорные контрагенты не обладали необходимыми ресурсами для реального осуществления поставки товаров.

Само по себе наличие товара на складе у налогоплательщика не является основанием для вывода о действительности взаимоотношений со спорными контрагентами. Ссылки общества на показания заведующий складом ФИО4 не принимаются во внимание, в условиях отсутствия явки в налоговый орган для дачи показаний и отсутствия иных доказательств, достоверно свидетельствующих о поставке товара спорными контрагентами.

Генеральный директор ООО «Промсервис» ФИО10 и заведующая складом ФИО4 не являлись в налоговый орган для дачи показаний в отношении деятельности общества.

Налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля. Данное право закреплено подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

В качестве свидетеля согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Перед дачей показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля. При этом административная ответственность и уголовная ответственность свидетеля по делу о налоговом правонарушении не предусмотрены, в связи с чем об административной или уголовной ответственности свидетель не предупреждается.

Неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно дача заведомо ложных показаний влечет налоговую ответственность свидетеля, предусмотренную частью 2 статьи 128 НК РФ.

Сотрудниками налогового органа осуществлен выезд на территорию ООО «Промсервис» с целью вручения повестки от 27.02.2018 № 3878 о вызове свидетеля на допрос ФИО4 Вручение повестки произвести невозможно в виду отсутствия ФИО4

Сотрудники ООО «Промсервис» назвать адрес склада, которыми заведует ФИО4 отказались, ссылаясь на неосведомленность в данном вопросе. До настоящего времени местонахождение ФИО4 инспекцией не установлено.

Налоговым органом неоднократно направлялись повестки о вызове на допрос свидетеля генерального директора ООО «Промсервис» ФИО10 от 09.09.2017 № 2.6-13/1/3105, от 19.09.2017 № 2.613/1/3152, от 30.10.2017 № 2.10-15/3391, от 20.11.2017 № 26-13/3534, от 17.01.2018 № 2.6-13/3716, от 15.02.2018 № 26-13/3832, который по вызовам не явился, предоставляя инспекции только приказы о направлении директора в командировки.

По результатам почерковедческой экспертизы от 25.05.2018 № 6/2018-п установлено, что документы от имени руководителей ООО «МастерКом», ООО «Глори», ООО ВМодерн-Строй», ООО «Авангард», ООО «ГермесКом» подписаны не установленными лицами.

Согласно заключению эксперта ФИО11 от 25.05.2018 № 6/2018-п, исследуемые подписи в оригинале (Решение единственного учредителя) и в копии документов (Договоры, счет-фактуры, товарные накладные) ООО «МастерКом», ООО «Глори», ООО «Модерн-Строй», ООО «Авангард», ООО «ГермесКом» и документах копии, которых представлены ООО «Промсервис», отличаются друг от друга, выполнены разными лицами.

Доводы общества в отношении экспертного заключения как недопустимого доказательства подлежат отклонению.

Из материалов дела следует, что 21.05.2018 заместителем начальника Инспекции ФИО13, в соответствии со статьей 95 Кодекса, вынесено постановление № 1 о назначении почерковедческой экспертизы документов, содержащих подписи лиц, значащими руководителями спорных контрагентов, которое было направлено в адрес общества по ТКС сопроводительное письмо от 21.05.2018 № 2.6-31/06974 (получено обществом 22.05.2018).

В постановлении указаны основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта (в том числе его ИНН), которым будет проведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом; общество было ознакомлено с постановлением, ему были разъяснены права; назначение экспертизы было обусловлено необходимостью установления подлинности первичных документов по взаимоотношениям со спорными контрагентами.

В адрес общества Инспекцией было направлено уведомление от 03.05.2018 № 2.6-32/06163@ на ознакомление 25.05.2018, с материалами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, в том числе с результатами экспертизы, на которое представители общества не явились.

Заключение эксперта от 25.05.2018 № 10-2018-п направлено по ТКС письмом от 28.05.2018, которое получено обществом 29.05.2018, что подтверждается извещением о получении электронного документа.

При, этом общество не воспользовалось ни одним из своих прав, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 Кодекса.

Эксперт не заявлял о недостаточности представленных ему материалов, экспертиза проведена в установленные сроки, заключение эксперта дано в соответствии с пунктом 8 статьи 95 НК РФ в письменной форме, в заключении эксперта изложены проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Как указывалось ранее, на основании статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. 

Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленные продавцами или при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ именно счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что счета-фактуры, выставленные ООО «ГермесКом», ООО «Глори», ООО «МастерКом», ООО «Модерн-Строй», ООО «Авангард», содержат недостоверную информацию и не могут служить основанием для налоговых вычетов в порядке, предусмотренном статьями 169, 171, 172 НК РФ, так как обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющем при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 названного Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора). 

В связи с неуплатой (неполной уплатой) сумм налога на добавленную стоимость общество привлечено к ответственности в виде штрафа, предусмотренного статьей 122 НК РФ. Размер штрафных санкций, подлежащих уплате, определен налоговым органом при отсутствии обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика.

Доводы общества о наличии смягчающих обстоятельств отклоняются судом апелляционной инстанции.

 Статьей 106 НК РФ предусмотрено, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность. 

Пунктом 1 статьи 107 НК РФ предусмотрено, что ответственность за совершение налоговых правонарушений несут организации и физические лица в случаях, предусмотренных главами 16 и 18 Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: 

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; 

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; 

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; 

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Подпунктами 2 и 3 статьи 112 НК РФ установлено, что обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение. Лицо, с которого взыскана налоговая санкция, считается подвергнутым этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в законную силу решения суда или налогового органа.

Как верно установлено судом первой инстанции, в отношение ООО «Промсервис» проведены неоднократные налоговые проверки налоговых деклараций по НДС, в ходе которых установлено, что Общество осуществляет попытки получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения налоговых вычетов по НДС с использованием фиктивного документа оборота, что подтверждено: решением от 16.03.2018 № 15238 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Так, обществу отказано в праве на налоговый вычет по НДС, заявленный в уточненной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2017 года в сумме 10 159 475,24 рубля. В том числе, по фирмам ООО «Гермеском», ООО «Глори», ООО «МастерКом», ООО «Модерн-Строй», ООО «Авангард» в сумме 9 653 000,06 рубля и ООО «Перспектива» в сумме 506 475,18 рублей. 

Общество представило фиктивные товарно-транспортных накладные, согласно которым спорные ТМЦ якобы доставлялись транспортными средствами, принадлежащими ООО «Соло-Техник» и физическими лицами, что Инспекцией было опровергнуто.

Решение вступило в законную силу.

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в решении от 09.07.2018 года по делу № А81-2424/2018 признал обоснованным действия налогового органа по исключению налоговых вычетов по НДС, заявленных Обществом и в налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2017 года по сделкам с ООО «Перспектива».

Решение вступило в законную силу.

Согласно пункту 4 статьи 114 Кодекса, при наличии обстоятельства, предусмотренного пунктом 2 статьи 112 Кодекса, размер штрафа увеличивается на 100 процентов. В тоже время, Инспекцией при вынесении обжалуемого решения, указанная мера к Обществу не применена.

Ранее ООО «Промсервис» также привлекалось к налоговой ответственности, в связи с созданием схемы по получению необоснованной налоговой выгоды по НДС за 1, 2, 4 кварталы 2015 года, что установлено вступившими в силу судебным актом по делу № А81-4/2017. В связи с вышеизложенным, суд, считает, что основания для снижения штрафных санкций, установленных статьей 122 Кодекса, примененных к Обществу отсутствуют.

В качестве смягчающих обстоятельств общество указывает на значительную численность сотрудников (274 сотрудника), отсутствие задолженности по уплате текущих налогов и сборов, наличием дебиторской и кредиторской задолженности. 

Между тем, указанные обстоятельства не являются смягчающими.

Отсутствие задолженности по уплате текущих налогов и сборов, не может быть признано обстоятельством, смягчающим ответственность за неуплату (неполную уплату) налога, поскольку добросовестное исполнение обязанностей является нормой поведения налогоплательщика.

Также не может быть отнесено к смягчающим обстоятельствам значительная численность сотрудников, наличие дебиторской и кредиторской задолженности, поскольку риски предпринимательской деятельности относятся на лицо, осуществляющее такую деятельность.

Кроме этого, в рассматриваемых налоговых правоотношениях не могут быть применены смягчающие обстоятельства, поскольку совокупность фактически совершенных налогоплательщиком действий свидетельствует об умышленных действиях общества, целью которых являлось получение необоснованной налоговой выгоды путем применения налоговых вычетов по НДС.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что, отказав в удовлетворении заявленных ООО «Промсервис» требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба ООО «Промсервис»  удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы, то есть на ООО «Промсервис».

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промсервис» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.01.2019 по делу № А81-8655/2018 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

 

Н.А. Шиндлер

Судьи

 

Н.Е. Иванова

А.Н. Лотов