ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-16690/2021

Дело № А40-127017/20

г. Москва

21 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              И.В.Бекетовой,

судей:

Е.В.Пронниковой, ФИО1,        

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Пладу»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2021 по делу №А40-127017/20

по заявлению ООО «Пладу» (ОГРН: 

<

***>)

к Московскому областному УФАС России,

третье лицо: АО «Аэромар»,

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 08.09.2020;

от заинтересованного лица:

от третьего лица:

ФИО4 по дов. от 06.12.2019;

ФИО5 по дов. от 21.01.2019;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Пладу» (далее также – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Московского областного УФАС России (далее также – Управление) по делу № РНП-22347эп/20 от 11.06.2020 о включении сведений об ООО «Пладу» (в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 04.02.2021 заявление ООО «Пладу» оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. 

В отзыве на апелляционную жалобу АО «Аэромар» с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представители Управления и третьего лица поддержали обжалуемое решение суда. 

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в соответствии с протоколом сопоставления предложений от 17.03.2020 № 020/2020-ОКЭФ Заказчиком принято решение о признании Заявителя победителем.

Срок размещения проекта договора лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого Конкурса, а также документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения договора, истек 08.04.2020.

Заявитель в связи с угрозой распространения коронавирусной инфекции COVID-19, попросил приостановить подписание договора. С 12.05.2020 срок подписания договора был продлен на 20 календарных дней, до 01.06.2020.

Заявитель направлял запрос в Московскую торгово-промышленную палату о предоставлении справки-сертификата об обстоятельствах непреодолимой силы и невозможности заключить договор надлежащим образом. Московская торгово-промышленная палата на запрос Заявителя ответила Отказом.

В регламентированный срок Заявитель не представил Заказчику подписанный проект договора, и не представил Заказчику обеспечение исполнения договора, подтверждающее добросовестность Участника на дату подачи заявки.

Конкурс проводился в соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг АО «Аэромар» ДП Ш-07.1-006-14Г (далее - Положение о закупках).

Пунктом 1.3.37 Положения о закупках установлено, что уклонение от заключения договора - действия (бездействие) участника закупки, с которым заключается договор, направленные на его незаключение, в том числе:

непредставление в установленный закупочной документацией срок подписанного таким участником договора;

представление договора в иной редакции, чем предусмотрено закупочной документацией;

непредоставление или предоставление с нарушением условий, установленных закупочной документацией до заключения договора обеспечения его исполнения, обеспечительного платежа или иных документов, которые требуются для заключения договора в соответствии с закупочной документацией.

Пунктом 6.4 документации о закупке установлено, что договор заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в ЕИС протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке. При этом договор заключается только после предоставления участником закупки обеспечения исполнения договора и/или обеспечительного платежа (в случае если в закупочной документации было установлено требование об обеспечении исполнении договора и/или об обеспечительном платеже). В случае, если победителем закупки не исполнены вышеуказанные требования, такой победитель признается уклонившимся от заключения договора.

23.06.2020 Заказчик разместил протокол отказа от заключения договора, в соответствии с которым Заявитель признан уклонившимся от заключения договора.

АО «Аэромар» (заказчик) представило в Управление сведения в отношении заявителя для включения в Реестр по факту уклонения от заключения договора на поставку многоразовых, двухпиновых наушников с логотипом авиакомпании для обслуживания пассажиров  класса Бизнес ПАО «Аэрофлот» на ВС А330 и В737 (извещение №32008884618) (далее – Конкурс).

Решением  Московского областного УФАС России по делу №РНП-22347эп/20 от 11.06.2020 ООО "ПЛАДУ" включено в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения договора с АО «Аэромар» по итогам проведения торгов (протокол №020/2020-ОКЭФ-итоги извещение закупки №32008884618).

Полагая решение от 11.06.2020 по делу № РНП-22347эп/20 незаконным, заявитель обратился с соответствующим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила № 1062).

Согласно части 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

По мнению апелляционного суда, антимонопольный орган, с которым согласился суд первой инстанции, по результатам проведенной проверки правомерно пришел к выводу о наличии достаточных оснований для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд верно указал, что правовая позиция заявителя является несостоятельной, поскольку заявитель ссылается на нормы Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), тогда как конкурс проводился в соответствии с Законом о закупках. При проведении конкурса по Закону о закупках, нормы Закона о контрактной системе не подлежат применению.

Довод Заявителя о том, что введение ограничительных мер в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19) явилось обстоятельством непреодолимой силы, воспрепятствовавшим подписанию Обществом проекта контракта и внесению обеспечения в регламентированный срок несостоятелен и опровергается фактическими обстоятельствами дела.

Указом Президента Российской Федерации от 02.04.2020 № 239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)» (далее - Указ Президента № 239) дни с 04.04.2020 по 30.04.2020 включительно установлены нерабочими.

Согласно подпункту «а» пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 № 443 «Об особенностях осуществления закупки в период принятия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции» (далее - Постановление Правительства № 443) в течение срока (с 04.04.2020 по 30.04.2020 включительно), указанного в пункте 1 Указа Президента № 239, при осуществлении закупки сроки, предусмотренные Законом о контрактной системе и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, исчисляемые в рабочих днях, подлежат исчислению в календарных днях. При этом, суббота, воскресенье и нерабочие праздничные дни не учитываются при исчислении сроков (подпункт «б» пункта 1 Постановления Правительства № 443).

Таким образом, в период до 30.04.2020, заказчики (уполномоченные органы) вправе осуществлять закупки, а электронные площадки должны обеспечить их проведение в указанном режиме с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе.

Следовательно, в период объявленных   нерабочих дней, закупочная деятельность не приостанавливается, все процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе и подписание контрактов (размещение протоколов разногласий) осуществляются в обычном режиме.

Согласно   Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.04.2020), нерабочие дни, объявленные таковыми Указами Президента Российской Федерации от 25 марта 2020 г № 206 и от 2 апреля 2020 г. № 239, относятся к числу мер, установленных в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, направленных на предотвращение распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19), и не могут считаться нерабочими днями в смысле, придаваемом этому понятию Гражданским кодексом Российской Федерации (далее — ГК), под которым понимаются выходные и нерабочие праздничные дни, предусмотренные статьями 111, 112 Трудового кодекса Российской Федерации.

Иное означало бы приостановление исполнения всех без исключения гражданских обязательств в течение длительного периода и существенное ограничение гражданского оборота в целом, что не соответствует целям названных Указов Президента Российской Федерации.

В соответствии с ответом на вопрос № 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.04.2020) признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Верховным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» дано толкование содержащемуся в ГК понятию обстоятельств непреодолимой силы.

Так, в пункте 8 названного постановления разъяснено, что в силу пункта 3 статьи 401 ГК для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный, непредотвратимый при данных условиях и внешний по отношению к деятельности должника характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

При этом, применительно к нормам статьи 401 ГК обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлена причинная связь между этими обстоятельствами и неисполнением обязательства.

Между тем, задержка банка в предоставлении денежных средств нельзя назвать обстоятельством чрезвычайным, непредотвратимым и не зависящим от воли или действий стороны.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 11.03.2020 по делу Л° А65-2780/2019 указал следующее: «Суды признали, что отказ банков в выдаче банковской гарантии и отсутствие денежных средств для внесения в качестве обеспечения исполнения контракта, не могут служить основанием для невключения общества в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку, общество, как участник закупки, осознавало возможности наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем».

Обязанность по подписанию контракта возложена на Заявителя как на юридическое лицо, участника конкурентной процедуры. Согласно установленной Законом о контрактной системе специфике документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таких требований является правовым риском последующего признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у лица соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленные законом сроки.

Процедура заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона обязывает участника закупки подписать контракт посредством использования усиленной электронной цифровой подписи уполномоченного лица победителя закупки.

Заявителем не представлено каких-либо доказательств отсутствия технической возможности совершить необходимые действия по подписанию Контракта. Иными словами, у победителя закупки имеется объективная возможность осуществить юридически значимые действия, направленные на подписание контракта.

Действуя в рамках заключения и исполнения Контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств.

Приведенные заявителем причины не предоставления обеспечения исполнения договора следует рассматривать как находящиеся в сфере ответственности Участника. Наличие объективных препятствий к подписанию Заявителем контракта в установленный срок и в предусмотренном законом порядке из материалов дела не усматривается.

При этом, вопреки доводу Заявителя уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник электронного аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания договора (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 № 305-КГ 15-9489).

Принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку, участник должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения договора в дальнейшем.

Таким образом, суд пришел к верному выводу, что Управлением обоснованно установлены признаки недобросовестного поведения заявителя, направленного на уклонение от исполнения взятых на себя обязательств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований заявителя отсутствует, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган исполнил процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

Суд апелляционной инстанции, основываясь на имеющихся в деле доказательствах, не усматривает оснований для пересмотра правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2021 по делу №А40-127017/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова 

Судьи:  Е.В. Пронникова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.