ДЕВЯТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, дом 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

         № 09АП-78789/2019

город  Москва 

24.01.2020

дело № А40-176338/19

 

резолютивная часть постановления оглашена 21.01.2020

постановление изготовлено в полном объеме  24.01.2020

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2019

по делу № А40-176338/19, принятое судьей Аксеновой Е.А.

по заявлению АО «МКБ «Искра» (ОГРН 

<

***>)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН 

<

***>)

третьи лица: 1) ООО «Инвест-Станко»; 2) ООО «АСТ ГОЗ»; 3) ООО «Т.Р.О.С.»

о признании незаконными решения и предписания;

 

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 04.02.2019, ФИО3 по доверенности от 05.08.2019, ФИО4 по доверенности от 04.02.2019;

от заинтересованного лица – ФИО5 по доверенности от 27.12.2019;

от третьих лиц – не явились, извещены; 

 

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2019 признано   незаконным решение  УФАС России по г. Москве   по    делу     №  077/07/00-1893/2019     от 09.04.2019 и выданное на его основании предписание и на УФАС России по г. Москве возложена обязанность устранить допущенное нарушение прав и законных интересов АО «МКБ «Искра» в течение тридцати дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Антимонопольный орган, не согласившись с принятым решением,  обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО «Инвест-Станко», ООО «АСТ ГОЗ», ООО «Т.Р.О.С.». представители в судебное заседание не явились, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители антимонопольного органа и заявителя в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей антимонопольного органа и заявителя, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 01.04.2019 АО «МКБ «Искра» на платформе http://zakupki.gov.ru в открытом доступе в сети «Интернет» проведен запрос предложений в электронной форме на право заключение договора на поставку горизонтального-расточного станка с передвижным столом (реестровый номер 31907630756).

10.04.2019 в УФАС России по г. Москве поступила жалоба ООО «Инвест-Станко» на действия заказчика при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку горизонтально-расточного станка с передвижным столом (реестровый № 31907630756). По мнению заявителя жалобы, нарушение выразилось в необоснованной оценке его заявки по критерию «снижение цены предварительной оплаты».

09.04.2019 комиссией УФАС России по г. Москве вынесено решение по делу № 077/07/00-1893/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, которым жалоба ООО «Инвест-Станко» на действия АО «МКБ «Искра» признана обоснованной, а действия АО «МКБ «Искра» - нарушающими требования      п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 3, п. 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

На основании решения обществу выдано предписание от 09.04.2019 по делу              № 077/07/00-1893-2019 об устранении нарушений, допущенных при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку горизонтально-расточного станка с передвижным столом.

Не согласившись с принятыми решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из            не соответствия оспариваемых актов и нарушения прав и законных интересов заявителя.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

В решении антимонопольного органа указано, что оценка заявки зависит от формулы, предусмотренной заказчиком, а не от оценки объективно лучших условий исполнения договора. По мнению антимонопольного органа действия заказчика,         АО «МКБ «Искра», установившего необъективные критерии оценки, когда участники фактически соревнуются не по лучшему предложению, а исходя из выбранной заказчиком формулы, противоречат п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011      № 223-ФЗ и нарушают ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ  при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Заказчиком использована формула, установленная приложением № 2 «Положения о закупках», утвержденного Советом директоров АО «МКБ «Искра» 12.12.2018, размещенного (в том числе с приложением № 2) в единой информационной системе в сфере закупок, на сайте http://zakupki.gov.ru в открытом доступе в сети «Интернет», где определен порядок оценки и сопоставления заявок. Следовательно, заказчик не предусматривал и не выбирал формулу непосредственно для данной закупки, а руководствовался принятым в соответствии с законодательством Российской Федерации  правовым актом (Положением о закупках).

Заявитель указывает, что именно по формуле можно объективно оценить лучшее предложение участников закупки, в том числе условие исполнения договора. Участники соревнуются по лучшему предложению, а оцениваются по формуле.

Для заказчика в рамках закупки важным условием заключаемого договора являлась оплата в 3 (три) этапа: авансирование, промежуточный платеж и окончательный расчет. 

ООО «Инвест-Станко» предложило только 2 (два) этапа оплаты, чем нарушены требования закупочной документации.

При этом антимонопольным органом не учтено то, что формула, ставшая предметом жалобы ООО «Станко-Инвест», предписана Положением о закупках, принятым в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что  действия заказчика не противоречат нормам Федерального закона от 18.07.2011     № 223-ФЗ.

В рамках критерия «снижение процента предварительной оплаты» оценивается процентное соотношение авансовой оплаты и промежуточной оплаты по договору. Участник закупки принимает на себя обязательство по снижению процента оплаты аванса. Процентное соотношение авансовой оплаты и промежуточной оплаты по договору подтверждается гарантийным письмом участника закупки и включаются в предоставляемый комплект документов.

Заказчиком в закупочную документацию внесена специальная оговорка по оценке критерия «снижение процента предварительной оплаты», установив для всех участников – 1 % как минимальное значение: «предложение участников о процентном соотношении авансовой оплаты и промежуточной оплаты по договору должно быть выражено целым числом, без десятичных знаков. Данное число должно быть больше 0. При подсчете балла по данному   критерию,   как   предложение   участника   (значение   А   уч.   в   формуле)   будет использован процент оплаты аванса как математическое значение числа, а не процентное (т.е. при предложении участника 10 % / 80 %, А уч. = 10)». Поскольку при знаменателе, равном «0», формула подсчета баллов, утвержденная Положением о закупках, становится математически бессмысленной (на 0 делить нельзя), а при числителе, равном «0», предложения всех остальных участников, независимо от предложенного ими процента снижения предоплаты, становится, равными «0». 

Такие действия заказчика не могут затруднить исполнение целей, установленных Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ, а наоборот, направлены на их реализацию.

По мнению УФАС России г. Москвы, нарушение прав и законных интересов ООО «Инвест-Станко» со стороны заказчика выразилось в необоснованной оценке его заявки по критерию «снижение процента предварительной оплаты», а также то, что формула, предусмотренная заказчиком в закупочной документации составлена таким образом, что предложение наилучших условий исполнения договора приводит к получению более низких результатов.

В силу норм Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ заказчик обязан провести закупочную процедуру и определить участника, предложившего лучшие условия исполнения договора в соответствии с антикоррупционным законодательством Российской Федерации. Только в таком случае процедура закупки будет являться законной. Лучшим предложением по любому из критериев оценки может являться исключительно то предложение одного из участников закупки, которое не нарушает права других участников закупки.

Использование ООО «Инвест-Станко» в своем предложении недопустимого значения предложения о процентном соотношении авансовой оплаты и промежуточной оплаты по договору, прямо запрещенному закупочной документацией (о чем было заранее известно всем участникам закупки), можно расценивать как преднамеренную попытку «обнулить» предложения остальных участников закупки по одному из критериев оценки и тем самым снизить итоговый рейтинг их заявок. Данные действия напрямую попадают под действие Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Антимонопольный орган пришел к выводу о ненадлежащем формировании заказчиком своей документации в части установления в ней критериев оценки и сопоставления заявок, что, в свою очередь, является нарушением требований п. 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

В силу п. 5 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Порядок выплаты аванса относится к нестоимостным критериям оценки «Дополнительные услуги (преимущества), не предусмотренные документацией о закупке».

Оценка заявок (предложений) по критерию «Дополнительные услуги (преимущества), не предусмотренные документацией о закупке» производится в соответствии с п. 10 Приложения № 2 Положения о закупках, в котором указано, что «для осуществления оценки заявок участников закупки смысл и значение указанных критериев должен быть подробно описан в закупочной документации и иметь однозначную трактовку»

Заявитель при проведении каждой закупки, обязан, руководствуясь Положением о закупках, описать порядок сравнения предложений.

В случае если наилучшим предложением будет являться наименьшее значение параметра из предложенных участниками, то порядок оценки предложений должен определяться по формуле, указанной в Приложении № 2 Положения о закупках.

При этом все перечисленные критерии, предусмотренные в документации о закупке, должны быть однозначно описаны в документации о закупке, также должен быть описан порядок применения критериев, с указанием какими документами каждый критерий должен быть подтвержден (п. 11 Приложения № 2 Положения о закупках).

Следовательно, заявитель имеет право вносить уточнения в формулы, указанные в Положении о закупках, для удобства применения (понимания) оценки, как обществом, так и участниками закупки для каждой конкретной процедуре закупки.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что вышеуказанные требования соблюдены заявителем. 

В закупочной документации прописан критерий оценки - «дополнительные услуги (преимущества), не предусмотренные документацией о закупке», а именно: критерия «снижение процента предварительной оплаты», формула, по которой данный критерий будет оцениваться, а также даны разъяснения критерия «Снижение процента предварительной оплаты».

Кроме того, в оспариваемом решении не указано, какие именно статьи (пункты) закупочной документации являются нарушением требований законодательства Российской Федерации.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении указывает, что победителем закупки оказался участник с худшими предложенными условиями оплаты товара по сравнению с заявкой ООО «Инвест-Станко».

Условиями проекта договора, входящего в состав закупочной документации, в разделе 3 «Цена и порядок расчетов» предусмотрена оплата оборудования в три этапа: авансовый платеж; промежуточная оплата; окончательная оплата (10 % от стоимости оборудования) изменению не подлежит.

Условиями победителя закупки являлись - авансовый платеж в размере 1 % от стоимости оборудования; промежуточная оплата в размере 89 % от стоимости оборудования.

В то время как в соответствии с предложением ООО «Инвест-Станко» стало: промежуточная оплата в размере 90 % от стоимости оборудования.Следовательно, в документации ООО «Инвест-Станко» отсутствуют сведения по критерию «снижение процента предварительной оплаты».

Таким образом, оценить отсутствующий показатель невозможно, поэтому по критерию «снижение процента предварительной оплаты» ООО «Инвест-Станко» присвоено «0» баллов.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗпри закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами - равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Следовательно, разные предложения участников о процентном соотношении авансовой и промежуточной оплаты по договору должны быть оценены в разное количество баллов.

В виду отсутствия информации ООО «Инвест-Станко» по критерию «снижение процента предварительной оплаты» его показатель «0 %».

Если принять за лучший показатель «0 %» (то есть присвоить максимальное количество баллов = 20), то при расчете баллов другим участникам закупки их значение будет равно «0» независимо от их предложений, указанных в закупочной документации. Это будет нарушать права других участников закупки и не будет соответствовать требованиям законодательства и процедуре закупки.

Антимонопольный орган указывает,    что    подобный    подход    и    результат закупки противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, поскольку по существу конкуренция в данном случае связана не с эффективностью предложения. При том, что предложение участника по критерию «Снижение процента предоплаты» является только одним из трех критериев оценки заявки участника в закупочной процедуре № 31907630756 и в процентном соотношении занимает только 20 % от возможного максимального итогового рейтинга заявки, равного 100 %.

Остальные критерии оценки заявок: «ценовое предложение участника» и «опыт работы по профилю закупки», которые суммарно составляют 80 % итогового рейтинга, не учитываются антимонопольным органом при рассмотрении дела, победителем закупочной процедуры, согласно Положению о закупках АО «МКБ» Искра», признается участник, набравший максимальный итоговый рейтинг по сумме баллов оценки по всем критериям. 

Победителем закупочной процедуры № 31907630756 признано ООО «Т.Р.О.С.» с итоговым рейтингом заявки, равным 98,47 баллов. 

Итоговый рейтинг ООО «Инвест-Станко» равен 76, 48 баллов.

Предложение ООО «Инвест-Станко» по критериям «ценовое предложение участника» и «опыт работы по профилю закупки» хуже, чем у победителя закупочной процедуры № 31907630756 - ООО «Т.Р.О.С», и значительно хуже других участников. Поскольку снижение процента предоплаты не влияет на итоговую цену контракта, то утверждение антимонопольного органа, что выбор победителя «противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств», не соответствует действительности, поскольку цена победителя ниже, чем цена, предложенная ООО «Инвест-Станко». 

Таким образом,  выбрав предложение ООО «Инвест-Станко», заказчик потратил бы большую сумму денежных средств на приобретение аналогичного оборудования.

Опыт работы по профилю закупки у ООО «Инвест-Станко» так же ниже, чем у победителя закупочной процедуры ООО «Т.Р.О.С.» на 29.000.000 руб. или на 1,7 балла (18,03 у ООО «Инвест-Станко» против 20,0 у ООО «Т.Р.О.С.»).

Из п. 3 оспариваемого предписания, выданного по делу № 077/07/00-1893/2019, следует, что заказчику необходимо внести изменения в документацию с учетом оспариваемого решения.

При этом в решении и в предписании антимонопольный орган не указывает, какие именно изменения заказчик должен внести в документацию.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных          ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

 

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2019 по делу № А40-176338/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                      Т.Т. Маркова 

 

Судьи                                                                                               М.В. Кочешкова

 

                                                                                                          Д.Е. Лепихин