ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                              Дело № А25-1795/201818 февраля 2019 года                                                      

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2019 года

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик), 

судей: Белова Д.А., Афанасьевой Л.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: 

<

...>, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда КарачаевоЧеркесской Республики от 10.12.2018 по делу № А25-1795/2018 (судья Шишканов Д.Г.) 

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Министерству внутренних дел по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в лице Управления по вопросам миграции 

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании: индивидуального предпринимателя ФИО1, представителя Министерства внутренних дел по Карачаево-Черкесской Республике – ФИО2 по доверенности от 17.12.2018,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления по вопросам миграции Министерства внутренних дел по Карачаево-Черкесской Республике (далее – управление, административный орган) от 20.07.2018 по делу об административном правонарушении к протоколу 09ВВ №043349 о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 10.12.2018 в удовлетворении требования заявителя отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ. Предприниматель не принял всех зависящих от него мер по соблюдению миграционного законодательства, несмотря на установленные федеральными законами запреты, допустил факт осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином на территории управляемого предпринимателем торгового объекта.

Не согласившись с решением, предприниматель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить его и принять по делу новый судебный акт о признании постановления административного органа незаконным в связи с отсутствием в его действиях состава административного правонарушения. В обоснование апелляционной жалобы предприниматель ссылается на то, что не причастен к тому, что ФИО3 осуществлял в павильоне незаконную торговлю, которого он неоднократно выгонял из павильона, когда замечал его торгующим внутри павильона и не имел информации о том, что он находится на территории РФ в нарушение миграционного законодательства.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, заявитель 04.02.2011 зарегистрирован Межрайонной инспекцией ФНС России № 3 по Карачаево-Черкесской Республике в качестве индивидуального предпринимателя и в качестве основного вида деятельности занимается арендой и управлением собственным или арендованным нежилым недвижимым имуществом (ОКВЭД 68.20.2).

С 2014 года предприниматель арендует у ФИО4 северную половину здания торгового павильона «Молочный» на Центральном рынке 

<

...>. 

С 2015 года предпринимателем с ФИО5 и ФИО6 также заключен договор безвозмездного пользования на оставшуюся часть вышеуказанного здания торгового павильона «Молочный». 

С 01.01.2018 между ФИО5 и ФИО6 (ссудодатели), с одной стороны, и предпринимателем (ссудополучатель), с другой стороны, был заключен новый договор безвозмездного пользования, согласно которому ссудодатели передали в безвозмездное временное пользование предпринимателю части здания площадью 621,2 кв.м., 83,5 кв.м. и 166,3 кв.м., расположенного по адресу: 

<

...>, находящиеся у ссудодателей в собственности на основании свидетельств о праве собственности от 29.09.2014 серия 09-АА №604320, от 09.09.2014 серия 09-АА №604318, от 09.09.2014 серия 09-АА № 604317 (т.1 л.д. 77-86).

В свою очередь, торговые места в указанном павильоне заявителем сдаются в аренду третьим лицам (индивидуальным предпринимателям) для осуществления торговли мясомолочной продукцией на основании ежегодно заключаемых между ними договоров.

22.05.2018 на основании Распоряжения начальника УВМ МВД по Карачаево-Черкесской Республике от 21.05.2018 №45/79, вынесенного во исполнение указания МВД России от 28.04.2018 № 1/4755 «О проведении оперативно-профилактического мероприятия «Нелегал-2018» и приказа МВД по Карачаево-Черкесской Республике от 12.05.2018 №302 «Об организации проведения оперативно-профилактического мероприятия «Нелегал-2018» сотрудниками Управления с целью выявления нарушений соблюдения иностранными гражданами и лицами без гражданства установленных правил въезда в Российскую Федерацию, режима пребывания (проживания) в Российской Федерации, правил миграционного учета и осуществления трудовой деятельности были проведены проверочные мероприятия на центральном рынке г. Черкесска по адресу: 

<

...> (т.1, л.д. 32-34, 38-40), где, в том числе, располагаются и торговые площади в павильоне «Молочный», находящиеся у предпринимателя в безвозмездном пользовании и сдаваемые им в аренду третьим лицам.

В ходе проверки 22.05.2018 в 15 часов 00 минут сотрудниками управления выявлен гражданин Республики Азербайджан ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, паспорт Р 3524566, который в нарушение части 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» осуществлял без соответствующего разрешения на работу торговлю зеленью (укроп, петрушка, кинза) в помещении торгового павильона «Молочный» на Центральном рынке 

<

...>, расположенном на земельном участке с кадастровым номером 09:04:0101107:193, возле пожарного щита.

По данному факту 22.05.2018 года в отношении ФИО3 составлен протокол об административном правонарушении в соответствии с частью 2 статьи 18.17 КоАП РФ (т.1, л.д. 44).

Постановлением заместителя начальника УВМ МВД по Карачаево-Черкесской Республике от 22.05.2018 указанный иностранный гражданин подвергнут административному наказанию в виде наложения штрафа в размере две тысячи руб. (т. 1 л.д. 45).

Полагая, что гражданин Республики Азербайджан ФИО3 22.05.2018 осуществлял торговлю на территории центрального рынка г. Черкесска в павильоне «Молочный» в нарушение требований части 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», а также Постановления Правительства Российской Федерации от 04.12.2017 № 1467 «О доле иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации отдельные виды экономической деятельности», по данному факту 23.05.2018 управление в отношении предпринимателя возбудило дело об административном правонарушении и вынесло определение о проведении административного расследования. 

Копия определения 24.05.2018 вручена нарочно предпринимателю.

Управлением 20.07.2018 с участием предпринимателя составлен протокол серии 09ВВ №043349 об административном правонарушении по части 1 статьи 18.16 КоАП РФ (т. 1, л.д. 88), в котором предприниматель дал следующие объяснения: «Я за иностранного гражданина не несу ответственности, так как я ему не предоставлял торгового места».

20.07.2018 управлением с участием предпринимателя рассмотрены материалы дела об административном правонарушении и протокол №043349, вынесено постановление о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 350 000 руб. (т. 1, л.д. 91-97).

Считая постановление недействительным, предприниматель обратился в суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции не учел следующего.

Частью 1 ст. 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями экспертов, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, является, нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, управлением в ходе административного расследования 22.05.2018 были взяты объяснения у гражданина Республики Азербайджан ФИО3, который пояснил, что прибыл на территорию Российской Федерации в КарачаевоЧеркесскую Республику 23.04.2014, до этого неоднократно посещал Карачаево-Черкесскую Республику с 2011 года. 

В период действия трудового патента с 2014 по 2015 год ФИО3 осуществлял трудовую деятельность в качестве строителя на территории г. Черкесска, после того как срок действия патента истек, работал грузчиком на территории Центрального рынка г. Черкесска с 2015 года по ноябрь 2017 года.

С ноября 2017 года ФИО3 стал осуществлять розничную торговлю овощами на территории Центрального рынка г. Черкесска, а именно - в павильоне «Молочный» возле пожарного щита. Оплату за торговое место в молочном павильоне он не производил, так как за период работы грузчиком завел знакомство с контролерами рынка (т. 1, л.д. 43).

Предприниматель в своих объяснениях от 20.07.2018 пояснил административному органу, что с собственниками торгового павильона «Молочный» он заключил договор безвозмездного пользования, в соответствии с которым он имеет право без их предварительного согласия сдавать в аренду торговые места в предоставленном ему в пользование павильоне.

Предприниматель на основании заключаемых между ним и третьими лицами (индивидуальными предпринимателями) договоров сдает в аренду торговые места в павильоне «Молочный». За торговую площадь арендаторы в зависимости от квадратуры и место расположения платят от 2 000 до 15 000 рублей. 

В данном павильоне в большей части торгуют мясо-молочной продукцией и другой мелкой продукцией. Он никогда не разрешал ФИО3 торговать в павильоне «Молочный», не предоставлял ему место для торговли, а когда заставал его там, то выгонял.

Предприниматель в судебном заседании суда первой инстанции также пояснил, что в предоставленном ему в пользование павильоне «Молочный» не торгуют иностранные граждане либо лица без гражданства. О том, что 22.05.2018 сотрудниками управления в павильоне «Молочный» за осуществление незаконной торговой деятельности был задержан гражданин Республики Азербайджан ФИО3, предприниматель узнал примерно через полчаса после задержания ФИО3

ФИО3 со своей тачкой, на которой расположены лотки с зеленью, и ранее неоднократно заезжал в проход павильона «Молочный» и осуществлял торговлю в южной части павильона у пожарного щита. Он также пояснил, что неоднократно выгонял ФИО3 из павильона, когда замечал его торгующим внутри павильона. ФИО3 постоянно просил предпринимателя впустить его в павильон для осуществления торговли зеленью, однако предприниматель ему отказывал. Предприниматель знал, что ФИО3 является гражданином Республики Азербайджан, но не имел информации о том, что данное лицо находится на территории Российской Федерации в нарушение миграционного законодательства.

Кроме того, из пояснений ФИО3 административному органу и показаний, данных в суде первой инстанции следует, что оплату за осуществление несанкционированной торговли в молочном павильоне он не производил, так как за период работы грузчиком завел знакомство с контролерами рынка, в связи с чем ФИО3 имел возможность беспрепятственно осуществлять свою противоправную деятельность на рынке в отсутствие предпринимателя, так как предприниматель при обнаружении ФИО3 прогонял его из павильона и не разрешал ему осуществлять торговую деятельность в павильоне, который находился у него в безвозмездном пользовании.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

В силу Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность на территории Российской Федерации при наличии у него разрешения на работу в Российской Федерации.

Как следует из статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ, разрешение на работу представляет собой документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации только при наличии разрешения на работу.

Пунктом 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

В материалах дела отсутствуют доказательства заключения между предпринимателем и ФИО3 договора о предоставлении ему на каком-либо праве торгового места. Доказательств разрешения со стороны предпринимателя на осуществление торговли ФИО3 в павильоне административный орган суду не представил, не было представлено таковых и в суд первой инстанции. Напротив, имеющиеся в материалах дела доказательства этот факт опровергают.

Поэтому у суда первой инстанции не имелось оснований для выводов о предоставлении предпринимателем иностранному гражданину места для занятия торговой деятельностью.

Пояснения представителя административного органа в суде апелляционной инстанции о том, что вина предпринимателя заключается в том, что он не контролировал постоянно помещение, которое находится у него в безвозмездном пользовании, с целью пресечения в нем противоправной деятельности иностранных граждан, не может подтверждать законность принятого административным органом акта, поскольку в обязанности арендатора, как владельца павильона, это не входит, а кроме того, ему в вину ставится не неосуществление надлежащего контроля, а предоставление торгового места иностранному гражданину, а этот факт собранными административным органом доказательствами не подтверждается.

Таким образом, как установлено судом апелляционной инстанции в действиях предпринимателя отсутствует состав вменяемого ему правонарушения, так как он не привлекал иностранного гражданина к работам и не предоставлял ему место в павильоне для осуществления торговой деятельности, а ФИО3 сам, воспользовавшись отсутствием предпринимателя на территории павильона, торговал зеленью.

Доводы жалобы подтвердились материалами дела, в связи с чем она подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового решения.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 10.12.2018 по делу № А25-1795/2018 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. 

Принять по делу новый судебный акт. 

Заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 удовлетворить. 

Постановление Управления по вопросам миграции Министерства внутренних дел по Карачаево-Черкесской Республике от 20.07.2018 по делу об административном правонарушении о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ, признать незаконным, отменить.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                 С.А. Параскевова 

СудьиД.А. Белов

Л.В. Афанасьева