Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-119579/23-94-963

г. Москва

28 июля 2023 года

Резолютивная часть объявлена 25 июля 2023 года

Решение изготовлено в полном объеме 28 июля 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Харламова А.О.,

при ведении протокола судебного заседания помощником ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Министерства природных ресурсов и экологии Омской области (644001, ОМСКАЯ ОБЛАСТЬ, ОМСК ГОРОД, КУЙБЫШЕВА УЛИЦА, 63, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.03.2011, ИНН: 

<

***>, КПП: 550401001)

к ответчику – Федеральной Антимонопольной Службе (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>, КПП: 770301001)

третьи лица – 1) Правительство Омской области (644002, 

<

...> д. 

2) ООО «Ситиматик Волга-2» (119435, г. Москва, вн. тер. 

<

...>, этаж 1, помещ. IV, ком. 37)

3) ООО «ГРИНРЕСУРС» (111141, г. Москва, вн.тер.г. Муниципальный округ Перово, ул. Плеханова, д. 17, офис 702)

о признании недействительным предупреждения ФАС России о прекращении действий (бездействия) от 15.02.2023 г. №МШ/10721/23

при участии:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 22.12.2022г, удостоверение

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность от 12.07.2023 г., удостоверение, ФИО4, доверенность от 22.12.2022 г., удостоверение

от третьих лиц:

1) не явился, извещён

2) ФИО5 доверенность от 21.03.2023 г., ФИО6 доверенность от 18.05.2023 г.

3) ФИО7 доверенность от 20.03.2023 г.

УСТАНОВИЛ:

Министерство природных ресурсов и экологии Омской области обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России о недействительным предупреждения от 15.02.2013 №МШ/10721/23 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. 

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме. 

Заинтересованное лицо представило письменный отзыв, относительно удовлетворения заявленных требований возражает. 

ООО «ГРИНРЕСУРС» заявленные требования поддерживает.

ООО «Ситиматик Волга-2» относительно удовлетворения заявленных требований возражает. 

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). 

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, оценив представленные материалы в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Министерством природных ресурсов и экологии Омской области 12 января 2023 года рассмотрена заявка ООО «Ситиматик Волга-2» (ИНН 

<

***>, КПП 770401001) о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении инвестора о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения «Комплекс по обращению с твердыми коммунальными отходами, расположенный в Омской области, р-н Таврический, территория Ленинского сельского поселения и предназначенный для обработки, утилизации и захоронения твердых коммунальных отходов» (далее - заявка).

По результатам рассмотрения заявка ООО «Ситиматик Волга-2» признана не соответствующей требованиям, указанным в пункте 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Федеральный закон № 115-ФЗ) и отклонена.

На основании распоряжения Правительства Омской области от 13 января 2023 года 1-рп «О заключении концессионного соглашения о финансировании, создании и эксплуатации объектов, на которых будет осуществляться обработка, утилизация и захоронение твердых коммунальных отходов на территории Омской области» с ООО «ГРИНРЕСУРС» (ИНН 

<

***>, КПП 772001001) заключено концессионное соглашение о финансировании, создании и эксплуатации объектов, на которых будет осуществляться обработка, утилизация и захоронение твердых коммунальных отходов на территории Омской области от 14 января 2023 года № 1-КС (далее - Концессионное соглашение).

ФАС России по результатам рассмотрения заявления ООО «Ситиматик Волга-2» на основании статьи 39.1 Федерального закона «О защите конкуренции» вынесло предупреждение Правительству Омской области от 15.02.2023 №МШ/10721/23, Министерству о необходимости прекращения нарушения и устранения причин и условий, способствовавших возникновению нарушения, путем:

1) отмены Министерством в течение 10 дней с момента получения настоящего предупреждения протокола по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения о финансировании, создании и эксплуатации объектов, на которых будет осуществляться обработка, утилизация и захоронение твердых коммунальных отходов на территории Омской области от 12.01.2023;

2) отмены Правительством Омской области Распоряжения Правительства Омской области от 13.01.2023 № 1-рп о заключении концессионного соглашения с ООО «ГРИНРЕСУРС» в течение 10 дней с момента отмены Министерством протокола по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения о финансировании, создании и эксплуатации объектов, на которых будет осуществляться обработка, утилизация и захоронение твердых коммунальных отходов на территории Омской области от 12.01.2023;

3) выполнение Министерством обязанности, предусмотренной частью 4.9 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ, по организации торгов на право заключения концессионного соглашения в течение двух месяцев со дня отмены Правительством Омской области Распоряжения Правительства Омской области от 13.01.2023 № 1-рп о заключении концессионного соглашения с ООО «ГРИНРЕСУРС».

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд с заявленными требованиями. 

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон № 115-ФЗ).

По общему правилу, закрепленному частью 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ, концессионное соглашение подлежит заключению на конкурсной основе, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

Такое соглашение согласно части 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Порядок проявления инициативы заключения концессионного соглашения без проведения конкурса и дальнейшие действия уполномоченного органа и заинтересованных лиц регулируются положениями частей 4.2 - 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, в соответствии с которыми лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия (часть 4.2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

В предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает, в том числе сведения о соответствии этого лица установленным требованиям; форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации (часть 4.3 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, и перечень подлежащих представлению документов установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 31 марта 2015 года № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее - Постановление № 300).

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ при принятии решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Требования к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иным лицам, подающим заявки на заключение концессионного соглашения, установлены частью 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

По результатам рассмотрения документов заявки, Министерством установлено отсутствие однозначных сведений о наличии средств или возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных инвестиций, что послужило причиной, отражения указанного факта в протоколе и признания ООО «Ситиматик Волга-2» не соответствующим требованиям ч. 4.1. ст. 37 Закона «О концессионных соглашениях».

Министерством выдана оценка представленному с заявкой письму АО «АЛЬФА-БАНК», как не соответствующему требованиям пп. 4 п. 4.11 ст. 37 Закона «О концессионных соглашениях», поскольку указанные сведения о потенциально возможном финансировании в будущем не являются безусловными и поставлены в зависимость от принятия в решения коллегиального органа банка.

При наличии вышеуказанного факта, подтвержденного сведениями заявки ООО «Ситиматик Волга-2», иного решения, кроме как признать заявку не соответствующей требованиям закона, Министерство принять было не вправе, в противном случае, в действиях Министерства усматривались бы признаки предоставления преимущества субъекту коммерческой деятельности, выразившим свое намерение заключить концессионное соглашение.

Размещению извещения №2200006943000000000 на право заключения концессионного соглашения, предшествовала процедура рассмотрения предложения лица (ООО «ГРИНРЕСУРС»), по форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300, выступившим с частной инициативой о заключении концессионного предложения, предложение которого, в установленном законом порядке, признано отвечающим требованиям, предъявляемым ч. 4.11 ст. 37 Закона «О концессионных соглашениях», уполномоченным органом принято решение о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, которые предложены, в соответствии с частью 4.8. статьи 37 Закона № 115-ФЗ сторонами проведены переговоры, по результатам согласования измененного проекта концессионного соглашения во исполнение требований части 4.8 статьи 37 Закона № 115-ФЗ извещение размещено на сайте торгов.

При подведении итогов размещения предложения, Министерством отклонена (признана не соответствующей требованиям закона о концессионных соглашениях) заявка ООО «Ситиматик Волга-2», ввиду ее несоответствия требованиям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, поскольку заявителем не подтверждена возможность получения средств в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, что отражено в протоколе заседания комиссии.

В отсутствие, иных заявок лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым ч. 4.11 ст. 37 Закона «О концессионных соглашениях», Министерством на законных основаниях оформлен Протокол рассмотрения заявок и последующее издание Правительством Омской области Распоряжения №1-р от 13.01.2023 года.

По общему правилу, закрепленному частью 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ, концессионное соглашение подлежит заключению на конкурсной основе, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

Такое соглашение согласно части 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2-4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Порядок проявления инициативы заключения концессионного соглашения без проведения конкурса и дальнейшие действия уполномоченного органа и заинтересованных лиц регулируются положениями частей 4.2-4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, в соответствии с которыми лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия (часть 4.2); в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает, в том числе сведения о соответствии этого лица установленным требованиям; форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством РФ (часть 4.3). Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, и перечень подлежащих представлению документов установлены Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300.

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ при принятии решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Как следует из части 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, уполномоченный орган обязан разместить данную информацию на официальном сайте; в этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Законом.

Частью 4.11 указанной статьи установлены требования к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иным лицам, подающим заявки на заключение концессионного соглашения. Закон № 115-ФЗ различает две категории лиц: лица выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения и лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения. При этом обе категории должны соответствовать требованиям части 4.11 статьи 37 данного Закона.

Заявка ООО «Ситиматик Волга-2» не соответствовала требованиям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, в связи с чем обоснованно отклонена, поскольку представленное ООО «Ситиматик Волга-2» письмо АО «АЛЬФА-БАНК» не подтверждает возможности предоставления заявителю необходимых средств в размере не менее 5 процентов от объема заявленных инвестиций. В данном случае получение такого финансирования не являлось безусловным и было поставлено банком в зависимость от указанных в письме условий.

Как отмечает ФАС России в своем отзыве, лица, подающие заявки о готовности к участию в конкурсе, должны отвечать требованиям части 4.1 статьи 37 Федерального закона 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Федеральный закон № 115-ФЗ).

В то же время в соответствии с частью 4.1 статьи 37 концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Часть 4.11 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ в свою очередь определяет требования не только для лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, но и для иных лиц, подающих заявки на заключение концессионного соглашения, в том числе - установленное пунктом 4 требование о наличии средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

В соответствии с частью 4.10 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ в случае, если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, и в случае, если в ценовых зонах теплоснабжения инициатором заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, выступает единая теплоснабжающая организация с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения (проекте концессионного соглашения с внесенными изменениями), без проведения конкурса.

Из представленной ФАС России судебной практики следует, что для подающих заявки о готовности к участию в конкурсе лиц не установлена форма заявки и требования по предоставлению вместе с ней каких-либо подтверждающих документов, предоставление которых предусмотрено постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300.

Однако Минприроды Омской области отклонило заявку ООО «Ситиматик Волга-2» ввиду ее несоответствия непосредственно Федеральному закону № 115-ФЗ, а не постановлению Правительства РФ от 31.03.2015 № 300.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1.4.2 проекта концессионного соглашения, представленного ООО «Ситиматик Волга-2», на Дату заключения Соглашения Концессионер имеет в наличии денежные средства или обладает возможностью их получения в размере не менее 5 % (пяти процентов) от предельного объема Инвестиций Концессионера в Создание Объекта Соглашения, указанного в Приложении 5 (Основные финансовые показатели проекта), что в том числе подтверждается письмом ПАО Сбербанк о возможности привлечения кредитных средств в сумме не менее 450 000 000,00 рублей (пункт 4 части 4.11 ст. 37 Закона о концессионных соглашениях).

Однако вместо письма ПАО Сбербанк о возможности привлечения кредитных средств в сумме не менее 450 000 000,00 рублей к заявке приложено письмо АО «АЛЬФА-БАНК» Исх889/197/19.12.22 о возможности предоставления финансирования в размере не менее 312 941 150,00 рублей.

Следовательно, представленные ООО «Ситиматик Волга-2» документы не соответствуют друг другу.

Кроме того, согласно пункту 1.2 Приложения 5 к проекту концессионного соглашения, размещенного в рамках процедуры торгов по адресу в сети «Интернет» https://torgi.gov.ru/new/public/lots/lot/22000069430000000008_l/, расчетный объем инвестиций составляет 6 308 000 823 (шесть миллиардов триста восемь миллионов восемьсот двадцать три тысячи) рублей.

Согласно пункту 1.2 Приложения 5 к проекту концессионного соглашения с ООО «Ситиматик Волга-2» расчетный объем инвестиций составляет 6 258 823 000 (шесть миллиардов триста восемь миллионов восемьсот двадцать три тысячи) рублей.

В письме АО «АЛЬФА-БАНК» Исх889/197/19.12.22 указано: «Банк подтверждает возможность предоставления финансирования Инициатору для целей исполнения обязательств по Концессионному соглашению в размере не менее 312 941 150 (триста двенадцати миллионов девятьсот сорок одна тысяча сто пятьдесят) рублей, что составляет 5% объема заявленных в проекте Концессионного соглашения инвестиций 6 258 823 000 (шесть миллиардов триста восемь миллионов восемьсот двадцать три тысячи) рублей».

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

 Согласно общеизвестному обычаю и устоявшейся судебной практике в случае допущения опечаток, выражающихся в расхождении между цифровым значением и его буквенной расшифровкой, приоритет имеет буквенное выражение перед цифровым (Постановление АС Северо-Западного округа от 13 октября 2021 г. по делу № А26-10554/2020, Постановление АС Московского округа от 17 марта 2020 г. по делу № А40-95283/2019).

5% от заявленной суммы инвестиций 6 308 000 823 рублей составляют 315 400 041,15 рублей. В то же время АО «АЛЬФА-БАНК» подтвердило финансирование на сумму 312 941 150 рублей. То есть на 5% от 6 258 823 000 рублей - суммы, не заявленной в качестве расчетного объема инвестиций по проекту концессионного соглашения, опубликованному в сети «Интернет» и по проекту концессионного соглашения, представленного ООО «Ситиматик Волга-2».

Следовательно, письмо АО «АЛЬФА-БАНК» Исх889/197/19.12.22 не подтверждает возможность получения средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций. Иных подтверждающих документов ООО «Ситиматик Волга-2» не представило, а значит его заявка протоколом от 12.01.2023 правомерно признана не соответствующей требованиям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ. 

Кроме этого, с ООО «ГРИНРЕСУРС» заключено концессионное соглашение о финансировании, создании и эксплуатации объектов, на которых будет осуществляться обработка, утилизация и захоронение твердых коммунальных отходов на территории Омской области от 14 января 2023 года № 1-КС, которые на дату рассмотрения спора сторонами исполняются.

При указанных обстоятельствах суд пришел к выводу, что приведение сторон в первоначальное положение невозможно, и, следовательно, заявленные требования не приведет к восстановлению чьих-либо субъективных прав.   

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Указанные обстоятельства судом установлены,  связи с чем, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 110, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать предупреждение ФАС России от 15.02.2023 № МШ/10721/23 о прекращении действий (бездействия) которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства незаконным.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          А.О. Харламов