ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-8991/2021

Дело № А40-167221/20

г. Москва

05 апреля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2021 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Ж.В.Поташовой, 

судей:

ФИО1, И.А.Чеботаревой,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО НПХ «УСПС»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2020 по делу №А40-167221/20 (33-1226)

по заявлению АО «ОДК» (ИНН 

<

***>)

к УФАС по Москве (ИНН 

<

***>)

третье лицо: ООО НПХ «УСПС» (ИНН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене решения и предписания

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

от третьего лица:

не явился, извещен;

ФИО3 по дов. от 23.11.2020; 

 

У С Т А Н О В И Л:

АО «ОДК» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания УФАС по Москве от 05.08.2020 по делу № 077/07/00-12048/2020.

Решением суда от 23.12.2020 решение и предписание УФАС по Москве от 05.08.2020 по делу № 077/07/00-12048/2020 - признаны недействительными.

Третье лицо - ООО НПХ «УСПС», не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, признать недействительными решения и предписания УФАС по Москве от 05.08.2020 по делу № 077/07/00-12048/2020.

В судебном заседании представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы поддержал.

Заявитель и ответчик в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. 

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, Московским УФАС России (Заинтересованное лицо) 05.08.2020   принято решение по делу № 077/07/00-12048/2020 (Решение).

Решение   принято комиссией Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушения процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия УФАС) по итогам рассмотрения жалобы ООО НПХ «УСПС».

В соответствии с указанным решением жалоба признана обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушение п. 2 ч.1 ст. 3 и п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон 223-ФЗ), выдано соответствующее предписание от 05.08.2020.

Не согласившись с решением и предписанием по делу № 077/07/00-12048/2020 от 05.08.2020, заявитель обратился с соответствующим заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223 -ФЗ целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений

В силу статьи 6 Федерального закона № 223-ФЗ от 18.07.2011 контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 «Закона о защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора - электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 13 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223 -ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 «Закона о защите конкуренции»).

Согласно части 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в случае если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Из приведенных правовых норм следует, что установленный статьей 18.1 «Закона о защите конкуренции» порядок рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров является общим по отношению к порядку подачи и рассмотрения жалоб, установленному частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ от 18.07.2011.

В связи с этим антимонопольный орган при рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» должен учитывать установленные Федеральным законом от 18.07.2011г. № 223-ФЗ особенности рассмотрения таких жалоб, в числе которых ограничение предела рассмотрения жалобы рамками содержащихся в ней доводов.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223 -ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупке - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Согласно правовой позиции, приведенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 1 Закона 223-ФЗ Заказчик осуществляет свою закупочную деятельность в соответствии с нормами Закона № 223-ФЗ. В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона № 223 -ФЗ правовым актом, регламентирующие закупочную деятельность заказчика и содержащим требования к закупке, является Единое Положение о закупке Государственной корпорации «Ростех» (Положение о закупке).

При этом согласно ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность Заказчика и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок, порядок и условия применения способов закупок, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Заявитель в установленном действующим законодательством порядке опубликовал в единой информационной системе в сфере закупок информации с закупке товаров, работ, услуг информацию о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку, монтаж, пуско-наладку, ввод в эксплуатацию линии капиллярного контроля набором, а также инструктаж персонала работе на оборудовании (далее - конкурс, закупка).

Номер извещения: 32009125698.

Дата размещения извещения о проведении закупки: 30.04.2020.

Сведения о начальной (максимальной) цене договора: 1040969,21 евро, с учетом всех расходов, предусмотренных проектом договора, и налогов, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства.

В силу ч. 2 ст. 2 Закона 223-ФЗ требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок, порядок и условия применения, устанавливается положением о закупке.

В соответствии с п. 10.4.1 Положения о закупке при проведении закупок ъ участникам закупки предъявляются обязательные требования, а в случаях предусмотренных Положением о закупке, могут предъявляться также дополнительные и / или квалификационные требования.

В документации о закупке к участникам процедуры закупки также могут быть установлены следующие квалификационные требования (п. 10.4.5 Положения о закупке):

(1)       наличие материально-технических ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по договору;

(2)       наличие опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема;

(3.) наличие кадровых ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по договору;

(4)       наличие финансовых ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по договору;

(5)       наличие действующей системы менеджмента качества (управления, обеспечения и контроля качества).

Согласно подп. 10.4.6 (2) квалификационные требования к участникам процедуры закупки могут быть установлены в случае проведения закупки товаров, НМЦ которой составляет 50 000 000 рублей с НДС и более.

Принимая во внимание, что НМЦ Закупки составляла 1 040 969 (один миллион сорок тысяч девятьсот шестьдесят девять) евро 21 евроцентов (примерно 90 000 000 руб.), Заказчик реализовал свое право и установил в соответствии с нормами Положения о закупке квалификационные требования в п. 3.1 Приложения №1 к информационной карте в документации о закупке.

Согласно п. 10.12.3 Положения о закупке критерии отбора определяют минимально необходимый уровень соответствия участника процедуры закупки и поданной им заявки требованиям и потребностям заказчика, определенным в извещении, документации о закупке.

При этом Положение о закупке не содержит ограничений в части установления сопоставимого объема. Заказчик вправе установить требования в отношении опыта успешной поставки продукции в части сопоставимого объема руководствуясь своими потребностями, а также спецификой закупаемой продукции.

Необходимость установления Критерия (поставка продукции сопоставимого характера в количестве не менее 2 договоров, стоимостью не менее 25% от НМЦ) обусловлена тем, что в соответствии с пунктом 7.2 раздела 9 «Требования к продукции» Документации о закупке (далее - Требования к продукции) предметом закупки является поставка, монтаж и пуско-наладка, и ввод в эксплуатацию, а также инструктаж персонала по работе оборудования, высокотехнологичной и дорогостоящей линии капиллярного контроля в количестве 1 единицы (далее -Оборудование). Стоимость только одной единицы такого Оборудования составляет 1 040 969 евро 21 евроцентов. Поставка любой такой установки - это эксклюзивный проект, отвечающий требованиям конкретного Заказчика, описание объекта закупки в разделе 9 Документации о закупке содержит технические уникальные характеристики товара, которые отражают производственную потребность Заказчика. Из этого следует, что наличие у участника закупки опыта успешной поставки продукции такого рода по договорам, стоимость которых не превышает 25% НМЦ не может в полной мере свидетельствовать о возможности такого участника поставить продукцию, отвечающую требованиям документации о закупке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, квалификационные требования к участникам закупки установлены с соблюдением всех требований Положения о закупке.

Само по себе установление квалификационных требований соответствует правовой позиции Президиума ВАС России, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10. Президиум ВАС России подчеркнул, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч.1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

Предъявленные к участникам требования сами по себе не могут гарантировать надлежащего исполнения обязательства по поставке оборудования. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

При рассмотрении данного дела, судом первой инстанции был также учтено, что с участием Заявителя рассмотрено дело в Арбитражном суде г. Москвы (дело № А40-191301/2019) при схожих обстоятельствах, где было установлено, что в случае вменения антимонопольным органом организатору закупки нарушения в виде предъявления квалификационного требования о наличии у него опыта поставки товара контрольному органу надлежит доказать, что предъявление подобного требования направлено не на выбор наиболее эффективного и опытного поставщика (подрядчика, исполнителя), а носит именно дискриминационный характер и направлено на необоснованное ограничение количества участников закупки.

Вмененное Ответчиком организатору закупки нарушение носит оценочный характер, и полагает, что административным органом в настоящем случае не доказано наличие в действиях Заявителя такого нарушения.

Доказательств того, что предъявление подобного требования направлено не на выбор наиболее эффективного и опытного поставщика (подрядчика, исполнителя), а носит именно дискриминационный характер и направлено на необоснованное ограничение количества участников закупки, ответчиком не представлено.

В связи с тем, что Заинтересованное лицо в оспариваемом решении мотивировало свою позицию исключительно на гипотетической вероятности ограничения количества участников ввиду внушительного объема, требуемого АО «ОДК» опыта поставки, оспариваемое решение и предписание подлежит признанию недействительными.

Доказательств обратного ответчиком не представлено.

При названных обстоятельствах обжалуемые решение и предписание не соответствуют Закону о закупках, нарушают экономические права и законные интересы Заявителя на проведение закупочной процедуры в соответствии с Положением о закупке, разработанным и утвержденным в полном соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223- «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и подлежат признанию незаконным и недействительным соответственно.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.12.2020 по делу №А40-167221/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                                         Ж.В.Поташова

 

Судьи                                                                                                                               И.А.Чеботарева

 

                                                                                                          ФИО1 

 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.