ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А72-4056/2017

г. Самара

01 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено  01 сентября 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием:

от истца федерального государственного унитарного предприятия "Охрана" Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации - представитель ФИО2, доверенность от 02.12.2016,

от ответчиков областного государственного казённого учреждения "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области" - представитель  ФИО3, доверенность № 02 от 09.01.2017, федерального государственного унитарного предприятия "Управление ведомственной охраны Министерства транспорта Российской Федерации" - представители ФИО4, доверенность № 16 от 25.08.2017, ФИО5, доверенность № 64 от 27.02.2017,

от третьего лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области представитель не явились, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2 апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Охрана" Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14.06.2017 по делу № А72-4056/2017 (судья Котельников А.Г.)

по иску федерального государственного унитарного предприятия "Охрана" Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к областному государственному казённому учреждению "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), федеральному государственному унитарному предприятию "Управление ведомственной охраны Министерства транспорта Российской Федерации" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), 

третье лицо Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, о признании недействительным государственного контракта и применении последствий недействительности   

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное унитарное предприятие "Охрана" Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации (далее - истец, ФГУП "Охрана" Росгвардии)  обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к Областному государственному казённому учреждению "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области" (далее – первый ответчик, Департамент) об отмене результатов закупки (извещение № 0368200004616000009 размещенное на официальном сайте www.zakupki.gov.ru) у единственного поставщика - ФГУП "УВО Минтранса России".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области и ФГУП "УВО Минтранса России".

Определением от 31.05.2017 суд по ходатайству истца привлек к участию в деле в качестве соответчика федеральное  государственное  унитарное предприятие  "Управление  Ведомственной охраны  Министерства  транспорта Российской  Федерации (далее -  ФГУП " УВО Минтранса России",  второй ответчик) . Этим же определением суд в порядке статьи  49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации  (далее - АПК РФ) принял от истца заявление об уточнении исковых требований: признании недействительным государственного контракта от 11.01.2017 № 01, заключенного между ОГКУ "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области" и ФГУП "УВО Минтранса России" и применении последствий недействительности сделки.

Решением   от 14.06.2017 исковые требования  оставлены без удовлетворения. 

Истец не согласился с принятым  судебным актом и обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный  акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец  указал, что заключение ответчиком государственного контракта от 11.01.2017 №01 с ФГУП "УВО Минтранса России" как с единственным поставщиком на основании пункта  6 части  1 статьи  93 Федерального закона о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 05.04.2013 №44-ФЗ (далее - Закон № 44-ФЗ), является незаконным и необоснованным, поскольку в случае, когда услуги охраны оказываются на основании заключенного договора за счет средств охраняемых объектов, то такие процедуры необходимо осуществлять конкурентными способами согласно положениям Закона № 44-ФЗ. 

Позиция истца подтверждена  письмом Управления федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Ульяновской области в письме от 12.12.2016 №6632-03.  

Выводы суда, основанные на подзаконных актах являются  необоснованными, поскольку учитывая существующий в Российской Федерации принцип верховенства закона,    в    случае    противоречия    норм    подзаконных    актов    необходимо руководствоваться нормами федерального закона. В данном случае статьёй 8 Закона №77-ФЗ "О ведомственной охране",  согласно которой ведомственная охрана осуществляет защиту охраняемых объектов, являющихся государственной собственностью и (или) находящихся в сфере ведения соответствующих федеральных государственных органов. В связи с чем, иные органы ведомственной охраны могли бы претендовать на заключение вышеназванного государственного контракта.

ФГУП "Охрана" Росгвардии не является ни ведомственной, ни вневедомственной охраной. Это всероссийская охранная компания, обладающая уникальным правовым статусом. Она эффективно решает задачи по защите интересов государства и общества, прав и свобод граждан в сфере обеспечения надежной защиты имущества и объектов различных форм собственности.

Право охранять любые объекты, в том числе те, на которые частная охранная деятельность не распространяется, закреплено в пункте  13.1. Устава ФГУП "Охрана" Росгвардии.

Соответчик  не является единственным предприятием, которое имеет право охранять объекты транспортной инфраструктуры.

Доводы  заявителя подробно изложены в апелляционной  жалобе и поддержаны его  представителем  в судебном заседании.

Представители ответчиков  отклонили доводы  жалобы как необоснованные, представили письменные отзывы, которые приобщены к материалам дела. 

Третье лицо представило  ходатайство  о рассмотрении  дела в отсутствие его представителя и указало, что поддерживает  доводы, изложенные  в отзыве на исковое  заявление (исх. № 1891-03 от 21.04.2016). 

С учетом мнения представителей сторон  и в соответствии со статьями  123, 156, 266 АПК РФ  дело рассмотрено в отсутствие  представителя  третьего лица. 

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с  представленными отзывами,   выслушав представителей сторон,  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

Судом установлено, что  ФГУП "Охрана" Росгвардии обращалось к ОГКУ "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области" с коммерческим предложением (исх. №1150/74 от 19.09.2016) об охране мостового перехода через реку Волга в г. Ульяновске в 2017 году.

В ответном письме (исх. №2617 от 07.11.2016) ОГКУ "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области" указало, что мостовой переход через р. Волга включен в Перечень охраняемых объектов подразделениями ФГУП "УВО Минтранса России".

19.12.2016 ОГКУ "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области" на официальном сайте www.zakupki. gov.ru  разместило  извещение №0368200004616000009 о проведении закупки у единственного поставщика - ФГУП "УВО Минтранса России". Наименование объекта закупки - охрана мостового перехода через   р.   Волга,   расположенного   наавтомобильной       дороге       "Казань- Ульяновск" - "Ульяновск- Самара" Ульяновской области. График оказания услуг: с момента заключения договора по 31.12.2017.

09.01.2017 между ОГКУ "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области" (заказчик) и ФГУП "УВО Минтранса России" (исполнитель) в соответствии с пунктом  6 части 1 статьи  93 Закона № 44-ФЗ был заключен государственный контракт об оказании охранных услуг, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию услуг охраны мостового перехода через реку Волга в г. Ульяновске (пункт 1.1). Объемы услуг по охране объекта, порядок контроля, лимит на потребление электрической энергии определяются нормативно-правовыми актами, регламентирующими деятельность ведомственной охраны Минтранса России, Техническим заданием на охрану моста через р. Волга в г. Ульяновск (приложение №2) (пункт 1.2). Срок оказания услуг установлен по 31.12.2017 (пункт 1.3). Цена контракта согласно приложению №1 - 22 768 786 руб. (пункт 3.1).

Установлено, что объект "мостовой переход через реку Волга в г. Ульяновске" является государственной собственностью Ульяновской области, и находится у ОГКУ "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области" на праве оперативного управления (свидетельство от 25.01.2013 № 73 АА 526701).

По мнению истца, заключение ответчиками вышеуказанного государственного контракта является незаконным, поскольку с 03.07.2016 статья 8 Федерального закона от 14.04.1999 №77-ФЗ "О ведомственной охране" действует в новой редакции, согласно которой ведомственная охрана осуществляет защиту охраняемых объектов, являющихся государственной собственностью и (или) находящихся в сфере ведения соответствующих федеральных государственных органов. В связи с чем ФГУП "Охрана" Росгвардии могло наравне с ФГУП "УВО Минтранса России" претендовать на заключение данного государственного контракта, поскольку согласно  пункту 13.1 Устава предприятия целями деятельности Предприятия является, в том числе, охрана объектов различных форм собственности, в том числе объектов, на которые частная охранная деятельность не распространяется, обеспечение их защиты от противоправных посягательств. В качестве нормативного обоснования своих требований истец ссылается на положения статей 166, 167 и 168 ГК РФ.

Принимая решение об отказе в иске, суд первой  инстанции  правомерно руководствовался  положениями  статей   166, 167, 168  ГК РФ

На основании  представленных  в материалы дела  документов суд первой инстанции установил, что ФГУП "Охрана" Росгвардии относится к органам вневедомственной охраны,  ФГУП "УВО Минтранса России"  к органам ведомственной охраны.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 14.04.1999 №77-ФЗ "О ведомственной охране" ведомственная охрана осуществляет защиту охраняемых объектов, являющихся государственной собственностью и (или) находящихся в сфере ведения соответствующих федеральных государственных органов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.07.2000 №514 утвержден Перечень федеральных органов исполнительной власти, имеющих право создавать ведомственную охрану, в котором указано и Министерство транспорта РФ.

В соответствии с пунктом 2 Положения о ведомственной охране Министерства транспорта Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 11.10.2001 №743, ведомственная охрана создана Министерством транспорта Российской Федерации для защиты охраняемых объектов, являющихся государственной собственностью и находящихся в сфере ведения Министерства. Защита охраняемых объектов иных форм собственности, находящихся в ведении Министерства транспорта Российской Федерации, осуществляется ведомственной охраной в соответствии с заключенными договорами. Перечень охраняемых объектов утверждается Министерством транспорта Российской Федерации по согласованию с Министерством внутренних дел Российской Федерации.

Приказом Министерства транспорта РФ от 03.08.2016 №222 утвержден перечень охраняемых объектов подразделениями ФГУП "УВО Минтранса России", в котором под пунктом 676 включен объект "Мостовой переход через р. Волга в г. Ульяновске".                                  Указанный  объект включен в перечень охраняемых объектов подразделениями ФГУП "УВО Минтранса России" с 2006 года, и с указанного времени его охрану осуществляли только подразделения данного предприятия.

Таким образом, мостовой переходчерез р. Волга в г. Ульяновске, который является объектом закупки по оспариваемому государственному контракту, отнесен федеральными органами к объектам, охраняемым исключительно подразделениями ФГУП "УВО Минтранса России", истец не относится к указанным подразделениям.

В соответствии с пунктом 7.1 статьи 1 Федерального закона от 09.02.2007 №16-ФЗ "О транспортной безопасности" подразделения транспортной безопасности -осуществляющие защиту объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств от актов незаконного вмешательства (в том числе на основании договора с субъектом транспортной инфраструктуры) подразделения ведомственной охраны федеральных органов исполнительной власти в области транспорта и (или) аккредитованные для этой цели в установленном порядке юридические лица.

Согласно подпункту 2 этой же статьи Закона категорирование объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств - отнесение их к определенным категориям с учетом степени угрозы совершения акта незаконного вмешательства и его возможных последствий.

Приказом Федерального дорожного агентства Минтранса России от 03.05.2012 №121 объекту "Мостовой переход через р. Волга в г. Ульяновске" присвоена первая категория и он внесен в реестр категорированных объектов транспортной инфраструктуры с реестровым номером ДХА0013941 (уведомление от 21.05.2012 №10-25/6469).

В пункте 1.3 статьи 1 Федерального закона от 09.02.2007 №16-ФЗ указано, что аттестация сил обеспечения транспортной безопасности - установление соответствия знаний, умений, навыков сил обеспечения транспортной безопасности, личностных (психофизиологических) качеств, уровня физической подготовки отдельных категорий сил обеспечения транспортной безопасности требованиям законодательства Российской Федерации о транспортной безопасности в целях принятия субъектом транспортной инфраструктуры решения о допуске (невозможности допуска) сил обеспечения транспортной безопасности к выполнению работы, непосредственно связанной с обеспечением транспортной безопасности, либо об отстранении от выполнения такой работы.

Согласно пункту 1 статьи 6 этого же Закона объекты транспортной инфраструктуры и транспортные средства подлежат обязательному категорированию с учетом степени угрозы совершения акта незаконного вмешательства и его возможных последствий, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 12.1 Федерального закона от 09.02.2007 №16-ФЗ подготовка сил обеспечения транспортной безопасности осуществляется в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере транспорта, по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области обеспечения безопасности Российской Федерации, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел, и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере образования.

В пункте 2 данной статьи указано, что силы обеспечения транспортной безопасности подлежат обязательной аттестации, проводимой органами аттестации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации по представлению федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере транспорта, согласованному с федеральным органом исполнительной власти в области обеспечения безопасности Российской     Федерации     и     федеральным     органом     исполнительной     власти, осуществляющим функции по выработкеи реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел. Для целей аттестации сил обеспечения транспортной безопасности компетентные органы в области обеспечения транспортной безопасности имеют право привлекать аттестующие организации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Аккредитация юридических лиц в качестве подразделений транспортной безопасности осуществляется федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими функции по оказанию государственных услуг в области обеспечения транспортной безопасности, в установленной сфере деятельности. Порядок аккредитации юридических лиц в качестве подразделений транспортной безопасности и требования к ним устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере транспорта, по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области обеспечения безопасности Российской Федерации и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел (пункт 9 статьи 12.1 Федерального закона от 09.02.2007 №16-ФЗ).

В статье 10 Федерального закона от 09.02.2007 №16-ФЗ перечислены ограничения при выполнении работ, непосредственно связанных с обеспечением транспортной безопасности.

Таким образом, в отношении охраны объектов транспортной инфраструктуры законом установлены определенные требования и ограничения, в частности, охрану объектов транспортной безопасности вправе осуществлять только подразделения транспортной безопасности, аккредитованные в установленном законом порядке, и лица, прошедшие соответствующую проверку.

Судом установлено, что  ФГУП "УВО Минтранса России" в соответствии с вышеприведенными нормами закона аккредитовано в качестве подразделения транспортной безопасности, в то время как ФГУП "Охрана" Росгвардии такой аккредитации на момент заключения оспариваемого государственного контракта не имело, и не имеет в настоящее время, то есть не является подразделением транспортной безопасности. 

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции  правильно указал, что ФГУП "Охрана" Росгвардии не имеет права осуществлять в установленном законом порядке охрану объектов транспортной безопасности, к которым отнесен мостовой переход через реку Волга в г. Ульяновске. Следовательно, истец не имел права участвовать в торгах на право закупки услуг по охране указанного объекта, если бы такие торги проводились.

Довод представителя истца о том, что сотрудники ФГУП "Охрана" Росгвардии получили бы необходимую аккредитацию для охраны объектов транспортной безопасности в том случае, если бы были объявлены торги на заключение государственного контракта по охране мостового перехода через р. Волга в г. Ульяновске, судом первой инстанции обоснованно отклонен, поскольку указанный  довод носит  предположительный  характер. Более того, ФГУП "Охрана" Росгвардии не имеет соответствующей аккредитации на охрану объектов транспортной безопасности и в настоящее время. То есть даже в случае признания оспариваемого государственного контракта недействительным, истец не смог бы участвовать в конкурсе на заключение нового государственного контракта по охране мостового перехода через р. Волга г. Ульяновска.

На основании изложенного, суд первой инстанции  пришел к  обоснованному выводу о том, что  оспариваемая истцом сделка не нарушает прав и законных интересов ФГУП "Охрана" Росгвардии, поскольку в соответствии с вышеприведенными положениями нормативных документов истец не имел право участвовать в закупке услуг по охране мостового перехода через р. Волга в г. Ульяновске, и соответственно, удовлетворение заявленных исковых требований не может привести к восстановлению каких-либо прав и законных интересов ФГУП "Охрана" Росгвардии.

Ссылка представителя истца   насудебную практику судом первой инстанции обоснованно отклонена, поскольку в указанных истцом судебных  актах  имел место спор в отношении прав на охрану объектов, не относящихся к транспортной инфраструктуре. Соответственно, охрану данных объектов могут осуществлять органы, не относящиеся к подразделениям транспортной безопасности.

Ссылка  истца на письмо Управления федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Ульяновской области  от 12.12.2016 №6632-03 (т.1, л. 81), согласно которому  заключение государственного контракта  с ФГУП " УВО Минтранса России" на оказание  услуг по охране  на основании  пункта  6 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе   будет являться неправомерным  отклоняется, поскольку  указанный документ правильность выводов суда первой инстанции  не опровергает.   

Доводы, изложенные  в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, которые соответствуют установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам,  нормы и процессуального  права применены правильно, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого решения не имеется. 

Расходы по уплате государственной пошлины, в соответствии  со статьей  110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14.06.2017 по делу № А72-4056/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Охрана" Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         В.А. Морозов

                                                                                                             О.Е. Шадрина