Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-136117/17-93-1251

09 ноября 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 09 октября 2017 года.

Решение в полном объеме изготовлено 09 ноября 2017 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ООО «ТПИ» (ОГРН 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>)

третьи лица - ОАО «РЖД» (ОГРН 

<

***>), ФИО2

об оспаривании бездействия по решению от 24.04.2017 № 223ФЗ-353/17 по выдаче предписаний, по решению от 24.04.2017 223ФЗ-353/17 обязании выдать предписания

при участии:

от заявителя – ФИО3 (дов. № 1708232 от 23.08.2017), ФИО4 (дов. от 23.08.2017 № 1708231);

от ответчика – ФИО5 (дов. иа/29065/17 от 28.04.2017);

от третьих лиц: ОАО «РЖД» – ФИО6 (дов. 578-ДП от 04.08.2017).

ФИО2 – не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО «ТПИ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с  заявлением к  ФАС России об оспаривании бездействия по решению от 24.04.2017 № 223ФЗ-353/17 по выдаче предписаний, по решению от 24.04.2017 223ФЗ-353/17 обязании выдать предписания.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что отсутствие предписания ФАС России обязании ОАО «РЖД» внести изменения в конкурсную документацию, привело к тому, что предписание о том, чтобы ОАО «РЖД» при рассмотрении заявок, поданных на участие в Конкурсе, не учитывать пункты 2.2, 6.3.3.1, 7.8.8, 7.8.10 Документации, при подписании договора по результатам Конкурса не учитывать пункты 3.2.6, 9.2.1 Документации, привело к тому, что ФАС России предоставило Заказчику возможность беспрепятственного использования иных положений конкурсной документации, которые напрямую связаны с пунктами 2.2, 6.3.3.1, 7.8.8, 7.8.10 Документации.

ОАО «РЖД» представлены письменные пояснения, в которых просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку доводы заявителя об отсутствии обязательности исполнения предписания ФАС России ничем не подтверждены, оценка опыта участников не является дискриминационным требованием, кроме того, ФАС России признал необоснованным требование о наличии опыта выполнения работ именно как условие допуска к участию в закупке, а не оценку по данному критерию, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как в настоящее время предписания исполнены, проведение открытого аукциона закончено, заключен соответствующий договор. 

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении. 

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения требований.

Представитель ОАО «РЖД» в судебном заседании поддержал позицию заинтересованного лица, просил суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

ФИО2, извещенный в соответствии со ст.123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направил. Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст.156 АПК РФ в его отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и объяснений на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, 30 марта 2017 года в Единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд http://zakupki.gov.ru (далее по тексту - официальный сайт госзакупки), на Электронной торгово-закупочной площадке ОАО «РЖД» (www.etzp.rzd.ru) и на сайте www.rzd.ru (раздел «Тендеры») размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме № 510/ОКЭ-ЦТЕХ/17 на право заключения договора на выполнение работ по обязательному энергетическому обследованию объектов ОАО «РЖД» и формированию энергетического паспорта ОАО «РЖД» (далее по тексту - открытый конкурс № 510/ОКЭ-ЦТЕХ/17).

Предметом открытого конкурса являлось: Право заключения договора на выполнение работ по обязательному энергетическому обследованию объектов ОАО «РЖД» и формированию энергетического паспорта ОАО «РЖД». Общество с ограниченной ответственностью «ТрансПроектИнжиниринг» (далее по тексту - ООО «ТПИ» или участник конкурса, Заявитель) подало заявку для участия в данного конкурсе.

При проведении открытого конкурса № 510/ОКЭ-ЦТЕХ/17 ФАС России рассмотрела жалобу на неправомерные действия Заказчика при проведении открытого конкурса № 510/ОКЭ-ЦТЕХ/17 и приняла решение от 24.04.2017 г. № 223ФЗ-353/17. В данном решении ФАС России установила, что Федеральный закон от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Не согласившись с отсутствием предписания ФАС России об обязании ОАО «РЖД» отменить протоколы, внести изменения в документацию, установить новые сроки для подачи заявок для участия в конкурсе, ООО «ТПИ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

При организации и проведении конкурса Заказчик руководствовался Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) и положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», принятым к руководству и исполнению распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014 № 1663р (далее - Положение о закупке), конкурсной документацией (далее - Документация).

Комиссией ФАС России условия конкурса неоднократно проверялись в рамках рассмотрения жалоб на действия Заказчика, проводилась внеплановая проверка условий конкурса. Оценка условий документации за рамками рассмотрения жалоб действиям Заказчика при проведении Конкурса дана в решениях ФАС России по делам № 223ФЗ-353/17, № 223ФЗ-382/17, № 223ФЗ-470, № 223ФЗ-433/17.

В решении ФАС России от 24.04.2017 № 223ФЗ-353/17 указано следующее:

- наличие у участников закупки опыта выполнения работ не может являться условием допуска к участию в закупке;

- отсутствие у участника Конкурса на момент заключения договора указанных производственных мощностей не влияет на возможность исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемого по результатам Конкурса.

На основании Решения, комиссией ФАС России выдано предписание, согласно которому установлена необходимость при рассмотрении заявок, поданных на участие в Конкурсе, не учитывать пункты 2.2, 6.3.3.1, 7.8.8, 7.8.10 конкурсной документации, и при подписании договора по результатам Конкурса не учитывать пункты 3.2.6, 9.2.1 конкурсной документации. Обращаем внимание суда, что ОАО «РЖД» проинформировало ФАС России об исполнении предписания, таким образом доводы об отсутствии обязательности исполнения предписания ФАС России ничем не подтверждены.

ФАС России признал необоснованным требование о наличии опыта выполнения работ именно как условие допуска к участию в закупке, а не оценку по данному критерию. Так, пунктом 169 Положения о закупке установлено, что для оценки и сопоставления заявок участников закупки в документации о закупке используется в том числе критерий «опыт участника».

Оценка опыта, соответствующего условиям выполнения работы в ОАО «РЖД», позволит участникам, наиболее подготовленным к выполнению работ по предмету конкурса, получить заслуженное количество баллов в соответствии с установленным порядком сопоставления заявок.

Указанный порядок оценки заявок не является дискриминационным, так как применяется ко всем участникам закупки. Он не содержит излишне суженные рамки оценки, так как полностью соответствует условиям выполнения работ по предмету конкурса. Отсутствие у отдельных участников закупки требуемого опыта не может указывать на дискриминационность критерия, а напротив позволяет заказчику выбрать более подготовленного и опытного участника.

Указанный порядок оценки не противоречит пунктам 12 и 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, так как указанные пункты содержат требования только о наличии в конкурсной документации критериев и порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Более того, данный критерий не является единственным и не содержит максимальное количество баллов из иных, предусмотренных порядком оценки, а предполагает получение за наличие требуемого опыта только максимального количества баллов. Соответственно вывод о том, что условия присвоения баллов по данному критерию не позволяют набрать необходимое для победы количество баллов, не соответствует действительности.

Также следует принимать во внимание, что на участие в Конкурсе подано 6 (шесть) аукционных заявок, 4 из них допущено, а заявки двух участников набрали дополнительные 3 балла по критерию «опыт участника», что свидетельствует о достаточном количестве лиц с наличием опыта выполнения работ по предмету закупки.

Кроме  того, согласно ч. 1 ст. 198, ст. 201 АПК РФ, ст. 13 ГК РФ в предмет доказывания по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входит, во-первых, проверка соответствия оспариваемых действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, во-вторых, установление наличия, либо отсутствия факта нарушения оспариваемыми действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. На это обращается внимание и в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем, ст.201 АПК предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В этой связи в ст. 198 АПК РФ указывается на право обращения в суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта при наличии в совокупности двух признаков - нарушения закона и одновременно нарушения прав и законных интересов обратившегося за судебной защитой лица.

В настоящее время предписания исполнены, проведение открытого аукциона закончено, заключен соответствующий договор, что в силу ст.198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,110, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований – отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков