АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., дом 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2955/2019

29 июля 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Т.Н. Никитиной

Судей: Н.В. Меркуловой, Л.М. Черняк

при участии:

от акционерного общества «Ванинский морской торговый порт» - представитель не явился; 

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Хабаровскому краю – ФИО1, представитель по доверенности от 27.12.2018 № 02-23/21863; ФИО2, представитель по доверенности от 25.12.2018 № 02-28/21579;

от Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю - ФИО2, представитель по доверенности от 09.01.2019                                № 05-22/00011; ФИО1, представитель по доверенности от 09.01.2019                                № 05-22/00039;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Ванинский морской торговый порт»

на решение от 26.02.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2019

по делу №  А73-21806/2018

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья О.А. Гавриш; в суде апелляционной инстанции судьи: Е.В. Вертопрахова, А.П. Тищенко, Е.Г. Харьковская                           

по заявлению акционерного общества «Ванинский морской торговый порт» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, место нахождения: 682860, 

<

...>)

к межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы № 5 по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 682860, 

<

...>), Управлению Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680000, 

<

...>) 

о  признании недействительными решений

акционерное общество «Ванинский морской торговый порт» (далее - общество, АО «Порт Ванино») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании в части недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Хабаровскому краю (далее - инспекция, Межрайонная ИФНС России № 5 по Хабаровскому краю, налоговый орган) от 13.07.2018 № 07-74/36 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушении», решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (далее - УФНС России по Хабаровскому краю)  от 01.10.2018 № 13-10/378/21307@.

Решением суда от 26.02.2019, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2019,  в удовлетворении заявленных требований отказано.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе общества, полагающего, что судами допущены нарушения норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем просит обжалуемые судебные акты отменить и принять новый судебный акт. 

Заявитель кассационной жалобы, ссылаясь на положения статей  15, 16  Жилищного кодекса  Российской Федерации указывает, что суды при рассмотрении дела не учли, что объект незавершенного строительства не введен в эксплуатацию, не пригоден для проживания, не соответствует требованиям, предъявляемым к жилым помещениям; реализация нежилых помещений от налогообложения не освобождается.

В  отзыве на кассационную жалобу инспекция и УФНС России по Хабаровскому краю просят оставить ее без удовлетворения, считая принятые по делу судебные акты  законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, заслушав представителей, проверив исходя из доводов кассационной жалобы и отзывов к ней, правильность применения судебными инстанциями норм материального права и соблюдение норм процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016 инспекцией вынесено решение от 13.07.2018  № 07-74/36, согласно которому обществу доначислен налог на добавленную стоимость (далее -  НДС) в размере 1960684 руб., пени по НДС в сумме 525 324 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в сумме 196068 руб.; транспортный налог в размере 26478 руб., пени в сумме 3876 руб., штраф  по  пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 947 руб.; пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 212720 руб., штраф по пункту 1 статьи 123 НК РФ в сумме 443681 руб.

В ходе проверки  инспекция пришла к выводу о том, что общество неправомерно предъявило к вычету НДС за 4 квартал 2015 года в сумме 1960684 руб. по счету-фактуре  от 26.01.2013 №1.

Данное решение было обжаловано обществом  в УФНС России по Хабаровскому краю  и решением от 01.10.2018 № 13-10/378/21307@ отменено вышестоящим  налоговым органом  в части, превышающей отказ в применении налоговых вычетов по НДС и доначисление налога в сумме 800009,47 руб. соответствующих пени и штрафа.

Не согласившись с решением инспекции и решением УФНС  России по Хабаровскому краю в части отказа в праве на вычет по НДС за 4 квартал 2015 года по счету-фактуре от 26.01.2013 №1, АО «Порт Ванино» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая обществу в удовлетворении требований, руководствовались положениями статей 146, 149, 171, 172, 173 Налогового кодекса Российской Федерации, и исходили из того, что  у общества отсутствовало право на применение спорного налогового вычета из расчета общей площади объекта незавершенного строительства (900,8 кв.м.). 

При этом  обе судебные инстанции правомерно учли, что у налогоплательщиков, приобретающих товары, работы, услуги для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, возникает право на применение вычетов по НДС при соблюдении порядка, установленного статьями 171, 172 НК РФ.

В соответствии с подпунктами 22, 23, 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир; услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»  (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения).

В случае если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями пункта 4 статьи 149 НК РФ, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежит.

Суды двух инстанций установили, что  ООО «Востокрегиострой» (инвестор) заключило с ООО «Мечел-Транс» (соинвестор) договор от 17.09.2008 № Х57-08 об участии в строительстве второго этапа жилые дома №№ 1, 2 с наружными сетями объекта капитального строительства «Два жилых дома на 54 квартиры в п. Ванино» по адресу Хабаровский край, Ванинский район, п. Ванино.

Согласно приложению № 1 к договору от 17.09.2008 № Х57-08 в собственность соинвестора в размере 100% подлежат передаче жилой дом № 1 (жилые помещения - 2697,64 кв. м., нежилые помещения - 585,9 кв. м), жилой дом № 2 (жилые помещения - 2 697, 64 кв. м, нежилые помещения - 585,9 кв. м.).

21.08.2009 между ООО «Мечел-Транс» (соинвестор) и ООО «Порт Мечел-Ванино» (новый соинвестор) заключен договор № Р-72/09 уступки прав (цессии) по договору об участии в строительстве № Х-57/08 от 17.09.2008.

Согласно пункту 1.1 договора от 21.08.2009 № Р-72/09 соинвестор уступает, а новый соинвестор принимает в полном объеме права и обязанности, принадлежащие соинвестору по договору инвестирования строительства № Х- 57/08 от 17.09.2008.

Указанный в пункте 1.1. договора от 21.08.2009 № Р-72/09 договор на инвестирование заключен между соинвестором и ООО «Востокрегиострой» (инвестор) на участие в инвестировании строительства жилых домов, расположенных по адресу: п. Ванино, путем инвестирования строительства 6567,08 кв. м. общей площади объекта, в том числе: ориентировочная общая площадь жилых помещений (квартир) 5 395, 28 кв. м, ориентировочная общая площадь нежилых (офисных) помещений 1 171,8 кв. м (пункт 1.2 договора № Р- 72/09 от 17.09.2008).

В 2011 году ООО «Востокрегиострой» (заказчик-застройщик) и ООО «Порт Мечел-Ванино» (инвестор) заключили дополнительное соглашение № 3 к договору № Х57-08 от 17.09.2008.

Согласно пункту 1 дополнительного соглашения № 3 стороны вносят изменения в договор в связи с уступкой ООО «Мечел-Транс» своих прав, предусмотренных договором, ООО «Порт Мечел-Ванино» по договору от 21.08.2009 № Р-72/09, а также в связи с изменением срока, графика финансирования строительства и уточнением технико-экономических характеристик объекта.

Пункт 2.1 договора от 17.09.2008  № Х57-08 стороны изложили в следующей редакции: объект - второй этап - жилые дома № 1 и № 2 с наружными инженерными сетями объекта капитального строительства «Два жилых дома на 54 квартиры в п.Ванино» по адресу Хабаровский край, Ванинский район, п.Ванино (в районе улиц Октябрьская - Строителей), разделенный на два пусковых комплекса: первый пусковой комплекс - жилой дом № 1 с внутренними и наружными инженерными сетями, благоустройством, временными зданиями и сооружениями; второй пусковой комплекс - жилой дом № 2 внутренними и наружными инженерными сетями, благоустройством, временными зданиями и сооружениями.

Согласно пункту 3 договора № Х57 от 17.09.2008 в редакции дополнительного соглашения № 3 заказчик-застройщик обязуется после завершения работ по каждому пусковому комплексу в составе объекта, оформить акт приемки законченного строительством объекта с участием инвестора, получить заключение о соответствии, разрешение на ввод пускового комплекса в составе объекта в эксплуатацию в установленном соответствующим законом порядке, передать пусковой комплекс в составе объекта инвестору в соответствии с приложением № 7 по акту приема-передачи в течение 30 календарных дней с даты утверждения акта о вводе объекта в эксплуатацию уполномоченным органом при условии исполнения инвестором обязательств по осуществлению последнего платежа в соответствии с договором, при этом сумма последнего платежа будет определена после уточнения площади органами технической инвентаризации.

Исходя из приложения № 7 к договору от 17.09.2008 № Х57-08 в собственность инвестора в размере 100% подлежат передаче жилой дом № 1 (жилые помещения - 2 509,4 кв.м., нежилые помещения (офисы) - 574,99 кв.м., нежилые помещения (общего пользования) - 275,02 кв.м.), жилой дом № 2 (жилые помещения - 2 509, 4 кв.м., нежилые помещения (офисы) - 574,99 кв.м., нежилые помещения (общего пользования) - 275,02 кв.м.).

26.01.2013 ООО «Порт Мечел-Ванино» (цедент) и ОАО «Ванинский морской торговый порт» (цессионарий) заключили договор № Р-1/13 уступки прав и обязанностей по договору об участии в строительстве № Х57-08 от 17.09.2008 с учетом договора № Р-72/09 уступки прав (цессии) по договору об участии в строительстве от 21.08.2009 и дополнительного соглашения № 3.

В соответствии с договором уступки прав (цессии) № Р-72/09 цедент принял в полном объеме права и обязанности, принадлежавшие ООО «Мечел-Транс» по договору об участии в строительстве № Х-57/08 от 17.09.2008 (пункт 1.2 договора от 26.01.2013).

Права и обязанности по договору инвестирования переходят от цедента к цессионарию с момента подписания настоящего договора (пункт 1.4 договора от 26.01.2013).

Согласно пункту 2.5 договора № Р-1/13 цессионарий обязуется оплатить цеденту сумму  фактически  уплаченных цедентом средств в размере  199246000 руб., а также вознаграждение цедента в размере 72 000 000 руб., в том числе НДС (18%) в размере 10 983 050,85 руб.

При этом за оказанную налогоплательщику услугу по передаче права (требования) по договору инвестирования от 17.09.2008 № Х57/08 в соответствии с договором уступки  прав  и  обязанностей  от  26.01.2013  № Р-1/13000 «Порт Мечел-Ванино» выставило АО «Порт Ванино» счет-фактуру от 26.01.2013 № 1 (вознаграждение) на общую   сумму  72 000 000 руб.,  в  том  числе  НДС  в  сумме 10 983 051 руб.

На основании указанного счета-фактуры АО «Порт Ванино» принято к вычету НДС за 4 квартал 2015 года в сумме 3 702 851,15 руб., в том числе 1 337 731,45 руб., приходящийся на нежилые помещения (коммерческие  помещения) в жилом доме №1; 2 365 119,7 руб., приходящийся  на объект незавершенного строительства (жилой дом №2 степенью готовности  33%).   

В ходе проверки инспекция сочла расчет по жилому дому № 2 неверным.

В результате произведенной Межрайонной ИФНС России № 5 по Хабаровскому краю корректировки расчета налоговых вычетов в отношении жилого дома № 2, инспекция пришла к выводу о  неправомерном  применении  обществом  налоговых  вычетов  в  размере 1 960 684 руб.

При рассмотрении жалобы УФНС России по Хабаровскому краю пришло к выводу о необходимости пересчета спорных вычетов в соответствии с методикой, использованной налогоплательщиком, скорректировав при этом размер нежилых помещений  в доме № 2 в соответствии с данными проектной документации.

В результате произведенного УФНС России по Хабаровскому краю пересчета налоговых вычетов по НДС сумма неправомерно заявленных налоговых вычетов по НДС за 4 квартал 2015 составила 800 009,47 руб.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями главы 7  АПК РФ  представленные сторонами доказательства,  учитывая функциональное назначение  строящегося объекта (жилой дом), а не степень его готовности, принимая во внимание отсутствие доказательств, свидетельствующих о внесении изменений в проектно-сметную документацию и изменении функционального назначения  строящегося объекта, суды признали  правомерным определение размера сумм налоговых вычетов по НДС исходя из  площади нежилых  помещений по проектной документации.

При таких обстоятельствах, суды пришли к обоснованному выводу о том, что в оспариваемой части решение инспекции и решение УФНС России по Хабаровскому краю являются законными и обоснованными.

Выводы судов соответствуют установленным ими фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на верном применении норм права, регулирующих спорные отношения.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что спорный объект не пригоден для проживания, по существу  сводятся к несогласию с установленными судами фактическими обстоятельствами дела и оценкой доказательств.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, выводов судов не опровергают, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых доказательств, что недопустимо в кассационном суде в силу требований, предусмотренных статьей 286 АПК РФ.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26.02.2019, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2019 по делу № А73-21806/2018 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Т.Н. Никитина                   

Судьи                                                                                    Н.В. Меркулова         

 

Л.М. Черняк