АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Логинова, д. 17, г. Архангельск, 163000, тел. (8182) 420-980, факс (8182) 420-799

E-mail: info@arhangelsk.arbitr.ru, http://arhangelsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А05-12892/2024

г. Архангельск

13 декабря 2024 года

 

Резолютивная часть решения объявлена 13 декабря 2024 года

Полный текст решения изготовлен 13 декабря 2024 года 

Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Тарасовой А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шваревой И.В.,

рассмотрел в судебном заседании 12 и 13 декабря 2024 года  с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» посредством системы веб-конференции, дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Агроторг» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; адрес: 191025, Санкт-Петербург, пр. Невский, дом 90-92; 150049, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; адрес: 163069, 

<

...>)

о признании незаконным и отмене постановления от 26.09.2024,

потерпевший - ФИО1 (место жительства: 164170, Архангельска область, г. Мирный).

В заседании суда принимали участие представители:

от заявителя – посредством системы веб-конференции  ФИО2 (доверенность от  21.10.2024),

от ответчика – ФИО3 (доверенность от 26.06.2023),

от потерпевшего – не явился, извещен.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Агроторг» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее – ответчик, Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 26.09.2024 № 029/04/14.3-749/2024 о назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 125 000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Представитель заявителя в судебном заседании предъявленные требования поддержал. Представитель ответчика с требованиями не согласился по доводам, изложенным в отзыве.

Потерпевший, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания не явился, в судебное заседание не явился, явку своего представителя не обеспечил, письменное мнение с изложением позиции по делу не представил. 

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующие фактические обстоятельства. 

В Управление поступило обращение ФИО1 (далее - ФИО1, потерпевший) на действия заявителя, выразившиеся, по мнению ФИО1, в направлении рекламы без получения предварительного согласия.

Так, согласно тексту обращения ФИО1 приходили уведомления рекламного содержания от мобильного приложения «Пятерочка», принадлежащее обществу, несмотря на отключение уведомлений в настройках самого приложения.

18.12.2023 ФИО1 связался с «горячей линией Пятерочки» по номеру (+7-800-555-55-05), указанному в приложении, и попросил отключить рекламу в его адрес (заявка № 47163587 от 18.12.2023), на что получил ответ, что реклама будет отключена.

20.12.2023 в 09:13 ФИО1 вновь получены сообщения рекламного содержания, после чего он вновь обратился на горячую линию, в ответ был дан ответ, что рассылки будут отключены 21.12.2023.

23.12.2023 в 09:50 и 26.12.2023 в 11:41 ФИО1 поступили рекламные сообщения посредством уведомления от приложения «Пятерочка», 26.12.2023 в 12:40 посредством мессенджера «Viber».

Дополнительно ФИО1 указал, что в качестве основного контакта при регистрации в приложении «Пятерочка» и оформлении «скидочной» карты указал номер мобильного телефона +7-***-***-**-*9, однако не давал согласия на получение рекламных сообщений в свой адрес, в том числе через мессенджер «Viber» или уведомлений от приложения «Пятерочка».

Потерпевшим в Управление представлены скришоты направленных сообщений, которые содержат в том числе следующую информацию:

1) сообщение от 26.12.2023, направленное в месседжер «Viber»:

«Эдуард, собираетесь гости?

Захватите вкусное! Ваше персональное предложение: +300 баллов за чай Curtis

+800 баллов за кофе Monarch Tropical Selection 180 г

+500 баллов за сыр PRESIDENT 

+800 баллов за набор конфет «Коркунов» 

+500 баллов за шоколад Milka 

+500 баллов за соки Santal»;

2) сообщение от 23.12.2023, направленное через уведомление от приложения «Петерочка»:

«Новогдние призы ждут!

Выиграйте сертификат в магазин косметики на 30 000 руб. за покупку подгузников

Honey Kid и ещё более 1500 призов за регистрацию чеков от 600 р до 31.12».

Также представлен скриншот направленного 20.12.2023 сообщения с предложением просмотра статистики покупок в 2023 году. 

В ответ на запрос Управления общество пояснило, что 29.12.2017 оформлена карта лояльности на имя ФИО1, с указанием телефонного номера +7-***-***-**-*9.

Участник программы лояльности, предварительно путем введения, направленного на указанный им абонентский номер CMC-сообщения, подтверждает ознакомление с условиями программы лояльности, в том числе дает согласие на получение информационных CMC-сообщений. На момент регистрации в обозначенной программе у клиента не имелось возможности отказаться от рассылки рекламной информации, в противном случае регистрация была бы исключена.

В последующем, по сообщению ООО «Аграторг», клиент с номером +7-***-***-**-*9 от рекламной рассылки не отказывался, новую регистрацию не проходил, пароль не восстанавливал. При попытке редактировать учетную запись у клиента было бы запрошено согласие на рассылку рекламы по CMC или мессенджерам или адресу электронной почты.

После получения заявки по «горячей линии» 18.12.2023 (заявка 47163587) номер +7-***-***-**-*9 был добавлен в черный список 21.12.2023 и после попал в рассылку, так как сегменты рассылки формировали заранее, и гость попал в выборку до внесения его в черный список, далее в коммуникациях не участвовал.

В настоящее время отправка уведомлений участнику программы лояльности с абонентским с номером +7-***-***-**-*9 отключена.

В ответ на запрос Управления общество также предоставило скриншот из программного обеспечения программы лояльности, подтверждающий регистрацию и согласие на получение рекламы.

По итогам рассмотрения материалов по жалобе ФИО1 комиссия Управления пришла к выводу, что спорная информация является рекламой, которая распространена в отсутствие предварительного согласия абонента на ее получение, то есть с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ); рекламораспространителем является общество.

Решением от 23.05.2024 по делу № 029/05/18-154/2024 признана ненадлежащей реклама, направленная 20.12.2023 в 09:13, 23.12.2023 в 09:50, 26.12.2023 в 11:41, 26.12.2023 в 12:40 ФИО4 посредством уведомлений через приложение «Пятерочка», а также путем направления сообщений через мессенджер «Viber» с рекламой магазинов «Пятерочка», продвижения реализуемых им товаров.

Указанным решением общество признано рекламораспространителем, нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4 решения материалы переданы уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении лица, в действиях которого присутствует состав административного правонарушения, предусмотренный статьей 14.3 КоАП РФ.

Определением от 19.08.2023 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении № 029/04/14.3-749/2024 по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, установлены дата и время составления протокола об административном правонарушении (09.09.2024 в 10 час. 00 мин.) и рассмотрения дела (23.09.2024 в 11 час. 00 мин.). Копия определения направлена заявителю по почте.

Ведущим специалистом-экспертом отдела антимонопольного контроля и рекламы Управления ФИО3, в присутствии представителя общества, в отношении заявителя составлен протокол от 09.09.2024, согласно которому обществу вменяется совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. В протоколе содержится отметка представителя заявителя о несогласии с протоколом, о получении копии протокола.

Руководителем Управления ФИО5 по результатам рассмотрения протокола и материалов дела об административном правонарушении № 029/04/14.3-749/2024, возбужденного в отношении общества, вынесено постановление от 26.09.2024 (резолютивная часть от 23.09.2024) о назначении административного наказания по делу № 029/04/14.3-749/2024 об административном правонарушении, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 125 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением, указывая при этом, что участник программы лояльности (потерпевший) предварительно путем введения, направленного на указанный им абонентский номер СМС-сообщения подтверждает ознакомления с условиями программы лояльности, в том числе дает согласие на получение информационных СМС-сообщении.

Заявитель также указывает, что после получения заявки по «горячей линии» 18.12.2023 (заявка 47163587) номер ФИО1 был добавлен в черный список 21.12.2023 и после попал в рассылку, т. к. сегменты рассылки формировали заранее, и абонент попал в выборку до внесения его в черный список, далее в коммуникациях не участвовал.

Изучив доводы лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд пришёл к выводу о том, что заявленное требование подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. Суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 10 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы.

Субъектом правонарушения являются физические и юридические лица - рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители, а также должностные лица указанных юридических лиц.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно Международному кодексу рекламной практики, под потребителем рекламы понимается любое лицо, которому адресована реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Рассматриваемая информация распространена путем направления сообщений 20.12.2023 в 09:13, 23.12.2023 в 09:50 и 26.12.2023 в 11:41 посредством уведомления от приложения «Пятерочка», 26.12.2023 в 12:40 посредством мессенджера «Viber», направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – услуги магазинов «Пятерочка» формирует и поддерживает интерес к объекту рекламирования и его продвижение на рынке, то есть отвечает законодательному определению рекламы, приведенному в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Факт принадлежности ООО «Агроторг» приложения «Пятерочка» и аккаунта в мессснджере «Vibеr», с которого направлялись спорные сообщения, общество подтверждает и не оспаривает.

Следовательно в данном случае общество является рекламораспространителем.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» следует, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Из пояснений заявителя следует, что 29.12.2017 оформлена карта лояльности на имя ФИО1, с указанием телефонного номера +7-***-***-**-*9.

Участник программы лояльности предварительно путем введения направленного на указанный им абонентский номер CMC-сообщения подтверждает ознакомление с условиями программы лояльности, в том числе дает согласие на получение информационных CMC-сообщений. На момент регистрации в обозначенной программе у клиента не имелось возможности отказаться от рассылки рекламной информации, в противном случае регистрация была бы исключена.

Из материалов дела следует, что 18.12.2023 ФИО1 по «горячей линиб Пятерочки» по номеру (+7-800-555-55-05), указанному в приложении, обратился с требованием прекратить распространение рекламы в его адрес (заявка № 47163587 от 18.12.2023). 

20.12.2023 в 09:13 ФИО1 вновь получены сообщения рекламного содержания, после чего он вновь обратился на горячую линию, в ответ был дан ответ, что рассылки будут отключены 21.12.2023.

Следовательно, на момент направления потерпевшему сообщений рекламного характера 20.12.2023 в 09:13, 23.12.2023 в 09:50, 26.12.2023 в 11:41 и 26.12.2023 в 12:40 у заявителя отсутствовало согласие ФИО1 на получение рекламы.

Суд отклоняет доводы заявителя о том, что сообщение, направленные ФИО1 20.12.2023 в 09:13, 23.12.2023 в 09:50, 26.12.2023 в 11:41, не являются рекламой, так как размещается напрямую в центре уведомлений («колокольчик» в приложении «Пятёрочка»), не направились заявителем на телефон потерпевшего.

Из представленных в материалы дела документов следует, что сообщения, поступившие 20.12.2023 в 09:13, 23.12.2023 в 09:50, 26.12.2023 в 11:41, поступили потерпевшему в виде всплывающих уведомлений на экране мобильного телефона (push-уведомление), а не путем публикации в специальном разделе мобильного приложения, как указывает заявитель. 

Указанные текстовые сообщения носят рекламный характер, так как имеют объект рекламирования - услуги магазинов «Пятерочка», их поступление обусловлено наличием приложения «Пятёрочка».

При этом само по себе наличие более чем одного способа доведения информации до потребителя (в том числе путем отправки push-уведомлений) не может изменить квалификацию спорных сообщений, их направленность и их соответствие либо не соответствие определению рекламы.

Потерпевший считал, что получил рекламные сообщения (в том числе push-уведомления), в связи с чем обратился к заявителю с требованием, в котором выразил свой отказ от их поступления, в связи с чем общество обязано было прекратить их рассылку, в том числе путем направления sms сообщений, отправки push-уведомлений.

Доводы заявителя об отсутствии у него технической возможности исключить генерацию на экране мобильного устройства уведомлений, публикуемых в приложении («колокольчик» в приложении «Пятёрочка»), поскольку такие настройки может изменить только пользователь мобильного устройства, отклоняются как неподтвержденные. Само по себе наличие у абонента возможности заблокировать поступление определенного вида сообщений по электронным каналам связи посредством настроек мобильного устройства не освобождает рекламораспространителя от необходимости соблюдения требований законодательства о рекламе. 

Суд согласен с заявителем, что размещение им информации в своем приложении не является направлением рекламы с нарушением требований законодательства. Вместе с тем, размещение в центре уведомлений информации, влекущее направление рекламных сообщений посредством push-уведомлений не дававшему согласия на получение рекламы абоненту в случае, когда получение таких сообщений не заблокировано пользователем, образует нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, т.е. независимо от блокировки push-уведомлений в настройках мобильного устройства абонента. 

Согласно пункту 12.3 Правил программы лояльности "Х5 Клуб" оператор вправе направлять участникам рекламные сообщения посредством, помимо прочего, пуш-уведомлений при условии предоставления согласия на получение рекламы. Таким образом, в ходе ознакомления с данными Правилами до потребителя доводится информация о получении, в том числе, пуш-уведомлений, только при наличии соответствующего согласия. 

Суд также учитывает, что из представленных в материалы дела скриншотов приложения «Пятёрочка» следует, что потерпевший отказался от получения уведомлений через push-уведомления, по sms, телефонным звонком (перемещаемый элемент пользовательского интерфейса напротив соответствующих граф находится в положение «Выкл»).

Кроме того, спорные сообщения направлялись не только посредством push-уведомлений, но через мессенджер «Viber». 

Обществом не опровергнуто, что на момент направления спорных рекламных сообщений оно не обладало согласием потерпевшего на получение рекламы. 

С учетом изложенного, суд считает обоснованным мнение Управления о нарушении обществом положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее - Постановление № 10) разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, при решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Основанием для освобождения общества от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта.

Доказательств наличия указанных обстоятельств обществом не представлено. 

Срок давности и порядок привлечения к административной ответственности административным органом не нарушены.

Суд не усматривает в действиях общества малозначительности совершённого правонарушения.

Статья 2.9 КоАП РФ предусматривает, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Указанная норма является общей и может применяться к любому составу административного правонарушения, предусмотренного КоАП РФ, если судья, орган, рассматривающий конкретное дело, признает, что совершенное правонарушение является малозначительным.

Применение статьи 2.9 КоАП РФ при рассмотрении дел об административном правонарушении является правом, а не обязанностью.

Пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. 

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно абзацу 3 пункта 18.1 названного постановления, квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 данного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

В соответствии со статьей 1 Закона о рекламе, целями настоящего закона являются реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

По юридической конструкции правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, образует формальный состав. В связи с этим существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий в результате допущенного правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Следовательно, правонарушение является общественно-опасным с момента его совершения, независимо от наступления каких-либо последствий.

Суд также учитывает, что для защиты своих прав потерпевший вынужден был повторно обратиться на телефон "горячей линии", указанный в приложении, а в дальнейшем обратиться в антимонопольный орган.

Судом не установлено совокупности обстоятельств, которые в соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являются основанием для замены наказания в виде административного штрафа на предупреждение, поскольку выявленное правонарушение не является впервые совершенным, заявитель ранее привлекался к административной ответственности постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области № 069/04/14.3-960/2023, постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 23.06.2023 № 6257/23. 

Согласно пункту 43 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2018)», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018, помимо прочих условий, установленных ст.4.1.1 КоАП РФ для возможности замены административного штрафа на предупреждение, основополагающим условием для применения указанной нормы КоАП РФ является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная статьей 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной. При этом при рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.

При этом условий, в соответствии с которыми оценка возможности применения предупреждения по последующему правонарушению зависит от наличия (вступления в силу) постановления о привлечении к административной ответственности по предшествующему правонарушению на момент совершения последующего правонарушения, статьи 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ не предусматривают. Наличие предшествующего правонарушения в настоящем деле доказывается постановлением, которым общество уже было привлечено к административной ответственности.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 05.09.2018 № 302-АД18-6072 по делу № А33-3714/2017 указала, что при определении повторности нужно сопоставлять даты совершения нарушений, а не даты постановлений о привлечении к ответственности. Новое нарушение будет считаться повторным, даже если постановление по предыдущему нарушению вынесено позже совершения нового.

В данном случае правонарушение, вмененное заявителю постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 23.06.2023 № 6257/23, совершено 27.10.2022, а постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области № 069/04/14.3-960/2023, совершено обществом 22.12.2022, 29.12.2022, то есть ранее рассматриваемого в настоящем деле нарушения. Следовательно, в данном случае отсутствует совокупность обстоятельств, являющихся основанием для замены наказания в виде административного штрафа на предупреждение.

Оснований для назначения административного наказания с учетом положений части 1 статьи 4.1.2 КоАП РФ также не установлено, общество не является социально ориентированной некоммерческой организацией, включенной по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также не является субъектом малого и среднего предпринимательства, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства. 

Согласно частям 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ установлено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела 2 настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В силу части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Вместе с тем при рассмотрении судом вопроса о возможности снижения размера штрафа ниже низшего предела обязанность представления доказательств того, что взысканный размер штрафа является чрезмерным и приводит к ограничению экономической свободы и права собственности лица при его привлечении к административной ответственности, возлагается на такое лицо.

Снижение размера штрафа ниже низшего предела является правом административного органа и суда, которое реализуется ими в случае установления исключительных обстоятельств совершения правонарушения.

Рассмотрев материалы дела, суд установил, что заявителем не представлено доказательств наличия исключительных обстоятельств, имеющих существенное значение для индивидуализации административной ответственности, свидетельствующих о том, что взысканный размер штрафа является чрезмерным и приводит к ограничению экономической свободы заявителя при его привлечении к административной ответственности.

В качестве исключительных общество указывает следующие обстоятельства: направление сообщений в связи с формированием сегмента рассылки до обращения потребителя; содержание рекламы достоверно, в действиях общества при формировании текста рекламного сообщения нет признаков недобросовестности, т.к. обратившимся в рамках изложенных в рекламе предложений потребителям товары реализуются в полном соответствии с такими предложениями, права потребителей на получение бонусов, акционных товаров не нарушены, что, по мнению общества, свидетельствует об отсутствии ущерба; направление сообщения однократно. Вместе с тем, само по себе изложенное не относится к обстоятельствам, с которыми связана возможность снижения штрафа ниже низшего предела, установленного санкцией статьи. Сроки и периоды формирования сегмента рассылки и черного списка относятся к внутренним организационным вопросам общества. Отсутствие в тексте рекламы недостоверных сведений и признаков недобросовестности может указывать лишь на отсутствие иных нарушений законодательства о рекламе, но не относится к исключительным обстоятельствам при квалификации действий по направлению рекламных сообщений как не соответствующих части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Количество направленных сообщений также не относится к таким обстоятельствам, более того, довод об однократности направления рекламы ФИО1 в декабре 2023 года не нашел подтверждения в ходе рассмотрения дела, поскольку заявлен без учета направленных в 20, 23 и 26 декабря 2023 года рекламных сообщений через push-уведомления.

Вместе с тем, суд также пришел к следующим выводам. 

Согласно пункту 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ к отягчающим ответственность обстоятельствам отнесено повторное совершение однородного административного правонарушения - совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения. 

Статьей 4.6 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления. 

Управление, определяя размер наказания в виде административного штрафа, с учетом положений ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ, учло в качестве отягчающих ответственность обстоятельств повторное совершение обществом однородного административного правонарушения.

В оспариваемом постановлении ответчик указал на повторное совершение однородного административного правонарушения со ссылкой на постановление УФАС по Тверской области № 069/04/14.3-960/2023 от 28.11.2023. Копия данного постановления представлена ответчиком в материалы дела. Судом установлено, что данное постановление обжаловалось в рамках дела А66-18380/2023.

Дополнительно ответчиком в ходе рассмотрения дела представлено постановление УФАС по Ярославской области № 076/04/14.3-521/2023 от 23.06.2023 (обжаловалось в рамках дела № А82-11532/2023).

Вместе с тем, указанные постановления не могут служить основанием для определения правонарушения, рассматриваемого в рамках настоящего дела, как совершенного повторно с учетом положений п. 2 ч. 1 ст. 4.3 и ст. 4.6 КоАП РФ, поскольку указанные постановления на момент совершения правонарушения не вступили в законную силу, т.е. лицо, привлекаемое к административной ответственности, на дату совершения правонарушения не считалось подвергнутым административному наказанию (ст. 4.6 КоАП РФ) на основании указанных постановлений. 

Иных доказательств, достоверно подтверждающих наличие признака повторности в понимании взаимосвязанных положений п. 2 ч. 1 ст. 4.3 и ст. 4.6 КоАП РФ ответчиком не представлено, представитель ответчика в судебном заседании сообщил об отсутствии намерения представления таких доказательств. 

Соответственно, Управлением при определении размера административного штрафа необоснованно учтена повторность совершения обществом правонарушения как отягчающее ответственность обстоятельство.

С учетом изложенного, оценив обстоятельства дела, суд пришёл к выводу, что привлечение заявителя к административной ответственности в виде штрафа в размере 125 000 рублей имеет неоправданно карательный характер и, учитывая вытекающий из Конституции Российской Федерации принцип дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, характер совершенного правонарушения, отсутствие отягчающих ответственность обстоятельств, суд считает возможным уменьшить размер административного штрафа, установив его в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи, - 100 000  рублей. По мнению суда штраф в указанном размере является справедливым, соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного правонарушения. Оснований для большего уменьшения штрафа суд не усматривает.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Согласно пункту 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, принимает решение о признании незаконным и изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Руководствуясь статьями 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Архангельской области

РЕШИЛ:

Признать незаконным и изменить в части назначения наказания постановление от 26.09.2024 о назначении административного наказания по делу № 029/04/14.3-749/2024 об административном правонарушении, принятое в г. Архангельске Управлением Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области, которым общество с ограниченной ответственностью «Агроторг» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 125 000 руб.

Назначить обществу с ограниченной ответственностью «Агроторг», зарегистрированному в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 

<

***>; находящемуся по адресу: 

<

...>, административное наказание по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде  наложения штрафа в  размере 100 000 руб. 

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий десяти дней со дня его принятия.

Судья

А.С. Тарасова