АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-5090/2019

г. Владивосток

22 апреля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 16 апреля 2019 года. 

Полный текст решения изготовлен 22 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Э.М. Сеитова, при ведении протокола судебного заседания до перерыва помощником ФИО1, после перерыва секретарем судебного заседания ФИО2, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Приморский центр Микрохирургии глаза» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации: 29.01.2010, место нахождения: 690080, 

<

...> Е) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации: 09.02.2000, место нахождения: 690007, 

<

...>),

третье лицо общество с ограниченной ответственностью «Глазной центр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации: 02.06.2016, место нахождения: 690106, 

<

...>),

об отмене решения от 18.02.2019 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства,

при участии в судебном заседании: от заявителя – представитель ФИО3 по доверенности от 18.12.2018, паспорт; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю – до перерыва – представитель Межевая Е.В. по доверенности от 18.02.2019 № 1315/01, паспорт; после перерыва: не явились, извещены; от общества с ограниченной ответственностью «Глазной центр» – представитель ФИО4 по доверенности от 14.08.2018, удостоверение.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Приморский центр Микрохирургии глаза» (далее - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене решения, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – ответчик, Управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) в виде письма от 18.02.2019 № 1317/06 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Определением от 18.03.2018 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью «Глазной центр» (далее - третье лицо, Общество). 

В обоснование заявленных требований заявитель указал на то, что по телевизионным каналам Приморского края, в частности, на телеканале «Россия 1 Приморье» распространяется реклама медицинских услуг, оказываемых обществом с ограниченной ответственностью «Глазной центр»» и содержащая образ медицинского работника с указанием его личных данных (фамилии, имени, его специализации), что, по мнению заявителя, является нарушением требований пункта 4 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее –  Закон о рекламе), поскольку распространяемая реклама является рекламой конкретного врача, а не медицинских услуг и средств личной гигиены. 

Управление представило отзыв на заявление, согласно которому заявленные требования не признает. Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в письменном отзыве на заявление, просил в удовлетворении требований заявления отказать. Ответчик полагает, что используемый в рекламе общества с ограниченной ответственностью «Глазной центр» образ медицинского работника соответствует положениям пункта 4 статьи 5 Закона о рекламе, разъяснениям Федеральной антимонопольной службы России, изложенным в письме от 14.06.2018 № АК/43550/18  «Об использовании образов медицинских работников в рекламе учебных заведений для медицинских работников» (далее – письмо от 14.06.2018 № АК/43550/18), в связи с чем оспариваемое решение является законным и обоснованным. 

В судебном заседании третье лицо подтвердило факт размещения спорного рекламного видеоролика с использованием в нем квалифицированного специалиста и сотрудника общества с ограниченной ответственностью «Глазной центр», представило письменные возражения, в которых просит в удовлетворении заявленных требований отказать в связи с тем, что заявителем не указано, какие именно права и законные интересы заявителя нарушает оспариваемый акт, в то время как контроль за соблюдением законодательства о рекламе представляет собой публичный интерес, и не затрагивает частные интересы заявителя.   

В предварительном судебном заседании 11.04.2019 арбитражный суд в порядке статьи 136 АПК РФ определил объявить перерыв до 10 часов 00 минут 16.04.2019. О дате и времени продолжения предварительного судебного заседания по настоящему делу арбитражным судом размещено объявление в сети Интернет на официальном сайте арбитражного суда Приморского края.

После окончания перерыва антимонопольный орган в предварительное судебное заседание 18.04.2019 не явился, о времени и месте продолжения заседания извещен надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ, с учетом положений Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации № 113 от 19.09.2006, в связи с чем предварительное судебное заседание продолжено в отсутствие антимонопольного органа.

Признав дело подготовленным к судебному разбирательству, суд на основании статьи 137 АПК РФ при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, определил перейти из предварительного судебного заседания к судебному разбирательству в суде первой инстанции. 

ООО ««Приморский центр Микрохирургии глаза» уточнил просительную часть заявления, согласно которой просит признать незаконным решение УФАС по Приморскому краю от 18.02.2019 № 1317/06, обязать антимонопольный орган возбудить дело и рассмотреть заявление ООО «Приморский центр Микрохирургии глаза» вх. № 557 от 23.01.2019. 

Исследовав материалы дела, суд установил следующее. 

ООО «Приморский центр Микрохирургии глаза» 23.01.2019 обратилось в УФАС по Приморскому краю с жалобой (вх. № 577), в которой просило обязать ООО «Глазной центр» устранить нарушения действующего законодательства о рекламе и привлечь Общество к административной ответственности. 

Доводы жалобы мотивированы тем, что в рекламном видеоролике ООО «Глазной центр» используется образ врача, человека в белом медицинском халате, так же в самом ролике указывается его имя, фамилия и специализация. 

Рассмотрев в пределах своей компетенции обращение заявителя, антимонопольным органом вынесено решение в виде письма от 18.02.2019 № 1317/06 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Заявитель, полагая, что решение от 18.02.2019 № 1317/06 не отвечает требованиями закона и нарушает его права, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. 

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения участвующих в деле лиц, арбитражный суд считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства является ФАС России.

Согласно статье 33 Закона о рекламе, антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила).

Пунктом 2 Правил также предусмотрено, что дела возбуждаются и рассматриваются антимонопольным органом, помимо прочего, по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339 утверждён административный регламент по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (далее - Административный регламент).

Указанным Административным регламентом определен порядок рассмотрения заявлений юридических или физических лиц о нарушении антимонопольного законодательства, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу пункта 3.27 Административного регламента при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Заявление подается в письменной форме или в форме электронного документа в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения:

1) сведения о заявителе, в том числе: для физического лица - фамилия, имя, отчество (при наличии), адрес места жительства; для юридического лица - наименование юридического лица, адрес места нахождения;

2) имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление;

3) описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на нормативные правовые акты;

4) существо требований, с которыми заявитель обращается; 

5) перечень прилагаемых документов. 

К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления таких документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых эти документы могут быть получены.

В пункте 3.42 Административного регламента предусмотрено, что по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

- о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Основания для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства определены в пункте 3.43 Административного регламента, одним из которых является установление того, что признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

В соответствии с пунктом 3.43 Административного регламента в случае принятия решения об отказе в возбуждении дела антимонопольный орган направляет заявителю мотивированный отказ в установленный срок. 

В соответствии с подпунктом «б» пункта 17 Правил антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу статьи 1 целями Закона о рекламе являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. 

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. 

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя. 

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации. 

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Закона о рекламе).

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона о рекламе).

Как следует из материалов дела, ООО «Глазной центр» является рекламодателем, данный факт им не был оспорен.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе - в рекламе не допускается использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.

Таким образом, введен законодательный запрет на использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.

Кроме того, согласно разъяснениям Федеральная антимонопольная служба России, изложенным в письме от 14.06.2018 № АК/43550/18 использование образов медицинских работников допускается исключительно в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены. При этом, использование образа медицинского работника может быть визуальным, звуковым, текстовым. 

Согласно представленной в материалы дела выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, основным видом деятельности ООО «Глазной центр» согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности является 86.10 «Деятельность больничных организаций», дополнительным видом деятельности – 86.21 «Общая врачебная практика», 86.90.9 «Деятельность в области медицины прочая, не включенная в другие группировки». ООО «Глазной центр» имеет лицензию № ЛО-25-01-004008, выданную 01.02.2017 Департаментом здравоохранения Приморского края на осуществление медицинской деятельности по адресу: 690106, 

<

...>.  

В судебном заседании, при участии лиц, участвующих в деле, судом обозревался спорный рекламный видеоролик, из содержания которого видно, что в рекламе используется визуальный атрибут - «белый медицинский халат», и звуковые атрибуты – «врач высшей категории», «врач-офтальмолог», которые у потребителя ассоциируются именно с образом медицинского работника и не оставляют сомнения в профессиональной принадлежности подразумеваемого субъекта. Кроме того, в спорном рекламном видеоролике содержится указание на место оказания медицинских услуг - 

<

...>. 

Учитывая изложенное, судом отклоняется довод заявителя о том, что в спорном рекламном видеоролике используется образ врача, непосредственно рекламирующего себя, поскольку спорный рекламный видеоролик с использованием образа медицинского работника, сотрудника ООО «Глазной центр» является рекламой медицинских услуг, оказываемых Обществом, и подпадает под исключения, предусмотренные пунктом 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе. Доказательства нарушения прав и законных интересов заявителя отсутствуют.

Таким образом, использование образа врача в содержании данной рекламы допустимо, принимая обжалуемое решение, антимонопольный орган действовал в пределах предоставленных полномочий, оценив представленное заявление и приложенные к нему доказательства и, установив отсутствие доказательств наличия признаков нарушения обществом законодательства о рекламе, правомерно отказал заявителю в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

В силу положений статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Приморского края

РЕШИЛ:

в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Приморский центр Микрохирургии глаза» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.

СудьяСеитов Э.М.