Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-111083/17-68-450

г. Москва

31 января 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 24 декабря 2018 года 

Решение в полном объеме изготовлено 31 января 2019 года

Судья   Абрамова Е.А. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление ООО «Эльтон» (ОГРН 1097746079749, ИНН 7734610179, 123592, Москва, Строгинский бульвар, д. 4, пом. V) 

к ГКУ города Москвы «Дирекция МОСПРИРОДЫ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 117420, 

<

...>) 

о взыскании денежных средств,

при участии:

от истца - ФИО2 по дов. от 16.07.2018г., ФИО3 по дов. от 16.05.2017 № б/н 

от ответчика – ФИО4 по дов. от 18.05.2018г., ФИО5 по дов. от 15.01.2018 № 2

УСТАНОВИЛ:

С учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнений ООО «Эльтон» просит взыскать с ГКУ города Москвы «Дирекция МОСПРИРОДЫ» убытки в размере 21 258 996,52 руб., а также упущенную выгоду в сумме 15 200 716,04 руб. 

Представитель истца требования поддержал в полном объеме с учетом уточнений.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения иска по основаниям, аналогичным изложенным в отзыве.

Выслушав мнение лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, суд находит иск не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23 декабря 2013 г. по заказу Ответчика Департаментом города Москвы по конкурентной политике на официальном сайте РФ для размещения информации о госзаказах (http://zakupki.gov.ru) проведен Открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Благоустройство территории вдоль р. Раменка от проспекта Вернадского до впадения в р.Сетунь, ЗАО г. Москвы» (реестровый номер 0173200001413001190).

Согласно Протокола подведения итогов открытого аукциона №3 от 26.12.2013 г. Победителем открытого аукциона признан Истец.

10 января 2014 г. на электронный адрес Истца направлен проект Контракта. 

13 января 2014 г. указанный проект подписан Истцом.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что вместо того, чтобы подписать Контракт со своей стороны и приступить к его исполнению, Ответчик 03 февраля 2014 г. направил Истцу Уведомление об отказе от заключения Контракта, приложив к нему Протокол об отказе от заключения Контракта в связи с предоставлением недостоверных сведений.

ООО «Эльтон» обжаловал указанный незаконный отказ Ответчика от заключения Контракта.

Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-50025/2014-69-431 от 10.02.2015, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2015 и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.08.2015, требования ООО «Эльтон» были удовлетворены в полном объеме, в результате чего признано незаконным решение Ответчика, оформленного протоколом от 03.02.2014г., об отказе от заключения Контракта.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что в связи с неправомерными действиями Ответчика, выраженными в незаконном отказе от заключения Контракта, Истец не мог исполнять взятые на себя обязательства по Контракту. Как следствие, Истец не получил предполагаемое по контрактам денежное вознаграждение и понес убытки.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что представленный в материалах дела проект государственного Контракта (БК) №0173200001413001190 в ред. №4 от 29.11.2013 содержит п.8.2 регламентирующий требования к срокам действия банковской гарантии (в проекте, размещенном на сайте госзакупок): Безотзывная банковская гарантия в обеспечение исполнения Контракта должна быть выдана на срок не менее (указывается Заказчиком с учетом общего срока выполнения работ, включая срок сдачи-приемки выполненных работ, а также с учетом гарантийного срока и срока необходимого для предъявления требований об уплате денежных средств по гарантии, который должен быть не менее одного календарного месяца со дня окончания срока исполнения обязательств по Контракту).

Указанные требования к сроку действия гарантии («общего срока выполнения работ, включая срок сдачи-приемки выполненных работ») говорят о том, что срок сдачи-приемки работ входит в общий срок выполнения работ. Одновременно пунктом 33 указанного контракта устанавливается срок выполнения работ - окончание работ до 20.12.2014. По смыслу указанных пунктов данный срок включает в себя срок сдачи-приемки работ. Представленная Истцом банковская гарантия имеет срок действия до 20.01.2018 и соответствует требованиям, указанным в п. 8.2. проекта контракта.

Косвенно данный довод подтверждается тем, что установленный в пп. 4.1.-4.7 Контракта порядок приемки работ не ограничивает срок сдачи-приемки работ 20 днями, а позволяет увеличивать этот период на срок устранения недостатков. Так как по смыслу договора, работы имеют конкретную дату окончания - 20.12.2014 и не предусмотрено продление сроков выполнения работ на срок устранения недостатков, приемка данных работ включена в общий сок выполнения работ.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что затраты, понесенные истцом, составляют 2 541 294,52 руб. - вознаграждение Банку за выдачу банковской гарантии - п.п. №614 от 13.01.2014 г.

Для определения размера убытков (упущенной выгоды), по мнению истца, требовались специальные познания.

По ходатайству истца для определения размера убытков определением суда от 07.12.2017 по делу была назначена судебно-оценочная экспертиза.

Постановлением 9 ААС от 10.04.2018 г. данное определение было отменено. Постановлением АС МО от 05.07.2018 г. указанное Постановление оставлено в силе.

При этом АС МО в своем Постановлении указал: «В рассматриваемом случае исходя из предмета спора и обстоятельств, подлежащих доказыванию для правильного разрешения спора, заключение экспертизы не является средством доказывания уровня рентабельности заключения государственного контракта для истца, поскольку при твердой цене договора доход от его исполнения может составить сумму не более заложенного размера рентабельности (прибыли) в сметной документации, являющейся неотъемлемой частью конкурсной документации и заключенного по итогам конкурса государственного контракта. Никакие методы определения упущенной выгоды, основанные на рыночной стоимости спорных работ, применяться не могут в силу твердой цены контракта».

В связи с чем, в обоснование заложенного размера рентабельности (прибыли) в сметной документации истец указывал на то, что территориальные сметные нормативы ТСН-2001 были разработаны в соответствии с постановлением Правительства Москвы №557-1111. Приказом Москомэкспертизы от 25.06.2013 № 34 «Об утверждении коэффициентов пересчета сметной стоимости строительства объектов государственного заказа в текущий уровень цен» были утверждены коэффициенты пересчета, введенные в действие 01.07.2013 г.

Как следует из документов, составляющих конкурсную документацию (локальная смета, сводные сметные расчеты строительства), сметная документация была составлена в уровне текущих (прогнозных) цен ТСН-2001 по состоянию на июль 2013 года — т.е. в соответствии с указанными нормативными документами.

Одним из разделов сборника ТСН-2001 является сборник ТСН-2001.8 — «Нормы накладных расходов и сметной прибыли». В этом сборнике дано понятие сметной прибыли и накладных расходов, а также определены нормативы по их расчетам. По состоянию на июль 2013 г. по эксплуатации строительных машин и механизмов накладные расходы и сметная прибыль определяется соответственно в размере 99 % и 70 % от заработной платы, учтенной в статье «Эксплуатация машин».

При разработке проектно-сметной документации используются следующие сокращения: ЗП - Заработная плата, ЭМ - эксплуатация машин; ЗПМ - заработная плата механизаторов; HP - накладные расходы; СП - сметная прибыль.

При анализе Локальной сметы нами было установлено, что Заказчиком в смете указана расчетная прибыль (сметная прибыль/СП) по всем работам, кроме «Эксплуатации машин». В них HP и СП указана одной суммой - «НР и СП от ЗМП». СП в данном случае была посчитана нами в соответствии с ТСН-2001.8.

Для удобства представления Локальная смета была нами дополнена 4 столбцами с указанием Сметной прибыли (СП) и ее сумме.

Согласно прилагаемому расчету, сметная прибыль, заложенная Заказчиком в смету, составляет 19 191,01 тыс руб. (в том числе НДС 18%).

С учетом поправок на август 2013 г., прогнозного коэффициента инфляции и дополнительного снижения, установленного Мэром Москвы 12.04.2013 г., сумма Сметной прибыли, заложенной в начальной цене контракта (252 744 550 руб.), составляет 19 296,6 тыс руб.

Истец, участвуя в конкурсе, предложил цену - 245 162 213,50 рублей, что на 3%, меньше начальной цены контракта. Следовательно, сметная прибыль, на которую истец вправе был рассчитывать, составляет не менее: 19 296,6 - 3% = 18 717,702 тыс руб. 

В связи с чем, в обоснование исковых требований истец ссылается на то, что с учетом понесенных затрат, размер убытков составляет сумму не менее: 18 717 702 + 2 541 294,52 = 21 258 996,52 руб., а поскольку согласно представленному истцом заключению специалиста, размер упущенной выгоды по части материалов составил 15 200 716,04 рублей,  общая сумма убытков истца составляет 36 459 712,56 руб.

Суд не может согласиться с доводами истца по следующим основаниям.

Понятие убытков и правила их определения регламентированы в статьях 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В порядке ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные расходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушавшее права, получило вследствие этого доход, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещение наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньше, чем такие доходы.

Согласно ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности. В связи с чем лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательств, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также их размер в соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер убытков, причиненную связь между убытками и действиями лица, нарушившего право, а в случаях когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника – также вину. 

Порядок заключения и расторжения контракта регулировался Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ), который является специальной нормой.

Последствия отказа Заказчика от заключения государственного контракта для Подрядчика идентичны последствиям расторжения государственного контракта (Подрядчик не получит доход, на который рассчитывал).

Закон № 94-ФЗ не предусматривал возможность взыскания убытков с Заказчика в случае его отказа от заключения Контракта.

Согласно п. 13 ст. 19.2 Закона № 94-ФЗ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, если при заключенном Контракте и возникших правоотношениях законодатель не предусматривал взыскания упущенной выгоды, то в силу ст. 6 ГК РФ по аналогии закона Истец вправе требовать только возмещения фактически понесенного ущерба.

Кроме того, как следует из материалов дела, в результате признания Управлением Федеральной антимонопольной службы России по городу Москве (Решение от 10.02.2014 по делу № 2-57-658/77-14) жалобы Истца необоснованной и снятия ограничений, наложенных на размещение государственного заказа, с ООО «ТрансЭкоСервис» был заключен государственный контракт от 04.02.2014 № 0173200001413001190_48077, указанный государственный контракт исполнен и оплачен в полном объеме.

Указание Истца на необходимость включения в расчет упущенной выгоды упущенной выгоды в части материалов в размере 15 200 716,04 руб., указанной в заключении специалиста, не может быть принято, поскольку Арбитражный суд Московского округа в постановлении указал, что в рассматриваемом случае исходя из предмета спора и обстоятельств, подлежащих доказыванию для правильного разрешения спора, заключение экспертизы не является     средством     доказывания     уровня    рентабельности     заключения государственного контракта для истца, поскольку при твердой цене договора доход от его  исполнения может составить сумму не более заложенного размера рентабельности (прибыли) в сметной документации, являющейся неотъемлемой частью конкурсной   документации   и   заключенного   по   итогам   конкурса государственного контракта. Никакие методы определения упущенной выгоды, основанные на рыночной стоимости спорных работ, применяться не могут в силу твердой цены контракта. 

Кроме того, расходы на участие в аукционе несут все участники торгов, и не компенсируются заказчиком, указанные суммы являются текущими и компенсируются полученной при исполнении контракта прибылью.

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основание заявленного иска, действуя в строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд  установил, что истец не доказал и документально не подтвердил наличие оснований для удовлетворения требований о взыскании убытков в заявленном размере, в связи с чем исковое заявление в данной части признается судом необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Согласно ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Таким образом, суд не находит правовых оснований для удовлетворения иска, в связи с чем отказывает в иске в полном объеме.

Госпошлина распределена в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании статей 15, 309, 310, 393, 421, 929, 931 Гражданского кодекса Российской Федерации  руководствуясь ст. ст. 65, 71, 75, 110, 167, 170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении  иска отказать. 

Взыскать с ООО «Эльтон» в доход федерального бюджета РФ государственную пошлину в сумме 200.000 руб. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятом арбитражном апелляционном суде.

            Судья                                                                                   Е.А. Абрамова