СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-8009/2023-ГК

г. Пермь

11 октября 2023 года

Дело № А60-54273/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2023 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Поляковой М.А., 

судей  Дружининой О.Г., Крымджановой Д.И., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

при участии:

от истца  -  ФИО2, паспорт, доверенность от 03.10.2022, диплом; 

от ответчика - ФИО3, паспорт, доверенность от 16.11.2021, диплом ФИО4, удостоверение адвоката, доверенность от 01.12.2020;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца по первоначальному иску, акционерного общества «Облкоммунэнерго», 

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 мая 2023 года по делу № А60-54273/2020 

по иску акционерного общества «Облкоммунэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Конвекс телефония» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

об урегулировании разногласий при заключении договора о предоставлении доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, 

по встречному иску общества «Конвекс телефония» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к акционерному обществу «Облкоммунэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

 об обязании урегулировать разногласия при заключении договора,

установил:

акционерное общество «Облкоммунэнерго» (далее истец,  АО «Облкоммунэнерго»)  обратилось в арбитражный суд с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Конвекс телефония» (далее ответчик,  ООО  «Конвекс телефония») об урегулировании разногласий при заключении договора о предоставлении доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, об обязании заключить договор.

ООО «Конвекс телефония» обратился с встречным иском  об обязании общества «Облкоммунэнерго» урегулировать разногласия, возникшие при заключении договора о предоставлении доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, и заключить договор на условиях, предложенных обществом «Конвекс телефония» (с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24 мая 2023 года первоначальный  и встречный иски  удовлетворены частично,  на стороны возложена обязанность заключить договор о предоставлении доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи в 10-дневный срок с момента вступления решения суда в законную  силу с изложением  пунктов 2.1, 2.2.1, 2.4, 2.5, 3.3.6, 4.5, 6.3, 7.2, 9.4 договора в редакции суда.  

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец,  АО «Облкоммунэнерго», обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по  делу  новый судебный акт. 

В обоснование апелляционной жалобы апеллянт указывает, что предложенная истцом редакция   2.1, 2.2.1, 9.4  в договора  не  соответствует  Правилам № 2106 «О порядке недискриминационного доступа  к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи», утвержденным Постановлением Правительства РФ от 22.11.2022,   цена договора подлежит  определению на   основании тарифа за одну опору,  имеющего расчетное обоснование,  исключение   из договора упоминания о тарифе приведет к невозможности обеспечить недискриминационный доступ для всех операторов связи. По мнению  апеллянта,  суд превысил компетенцию в части самостоятельного определения цены договора,   установленный истцом тариф является экономически обоснованным, обеспечивает компенсацию обществу экономически  обоснованных затрат и необходимой прибыли. Считает неправомерным  определение судом стоимости  по договору на основании решения по делу № А40-229133/2021, так как ФАС России не является органом,  уполномоченным по установлению и оценке стоимости тарифа за пользование инфраструктурой, решение ФАС России касалось периода до 01.03.2023 и  вступления в силу Правил № 2106. Полагает, что должна была быть проведена экспертиза  в соответствии с законодательством, действующим на момент рассмотрения спора. Также считает не подлежащим исключению Приложение № 2 – Плата за пользование инфраструктурой АО «Облкоммунэнерго» за одну опору с 01.01.2020 по 31.12.2020, поскольку оно является неотъемлемой частью  договора, исключение Приложения приведет к неопределенности относительно стоимости размещения  ВОЛС на опоре.  

До судебного разбирательства от ООО «Конвекс телефония» поступил  письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому ответчик  полагает судебный акт законным и обоснованным.

От АО «Облкоммунэнерго» поступило ходатайство о приобщении к материалам дела приказа от 28.07.2023 № 01-01-01/17/201 об установлении цены на предоставление доступа к инфраструктуре  для размещения сетей электросвязи.

Определением от  18.09.2023 судебное  разбирательство  по  делу отложено, дополнительные доказательства приобщены к материалам  дела.

В судебном заседании представитель АО «Облкоммунэнерго» доводы апелляционной жалобы поддержал, просили решение суда отменить, представители ООО «Конвекс Телефония» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили оставить решение суда без изменения.

От  ООО «Конвекс Телефония» поступили  дополнения к отзыву на апелляционную  жалобу, ходатайство  о  назначении  по  делу судебной экспертизы  в целях  расчета  платы за  пользование.

Представителем истца приведены возражения на    ходатайство ответчика  о  назначении  по  делу судебной экспертизы

Ходатайство  ответчика о  ООО «Конвекс телефония» о  назначении  по  делу судебной экспертизы рассмотрено  судом  апелляционной  инстанции в порядке ст. 159 АПК РФ, признано  необоснованным в силу  следующего.

В соответствии с ч. 1 ст.  82 АПК РФ  для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно  разъяснениям п.п.  8, 9, 12 Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом,  объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, пробы, материалы дела, по которому производится судебная экспертиза,  заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. 

Учитывая предмет  и  основание иска,  обстоятельства,  подлежащие установлению  судом  в целях  разрешения данного  спора, суд  апелляционной инстанции  полагает  назначение  экспертизы  излишним. В удовлетворении  ходатайства  судом  отказано.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, АО «Облкоммунэнерго» имеет статус сетевой организации. 

В соответствии с п. 2 «Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг», утвержденных Постановлением Правительства РФ № 861 от 27.12.2004, сетевые организации - это организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть. 

В соответствии с положениями «Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи», утвержденных Постановлением Правительства РФ № 1284 от 29.11.2014 (далее - Правила) АО «Облкоммунэнерго» при наличии технологической и экономической возможности предоставляет доступа обратившемуся пользователю к инфраструктуре. 

Предоставление доступа к инфраструктуре осуществляется на основании договора. 

Ранее между АО «Облкоммунэнерго» (ранее - ЗАО «Тагилэнергосети», реорганизация в форме присоединения) и ООО «Конвекс телефония» был заключен договор № 14 от 01.01.2015 на предоставления услуг по осмотру за состоянием ВОЛС (волоконно-оптической линии связи) со сроком действия 12 месяцев (п. 3.1-3.2 договора). 

Учитывая то обстоятельство, что срок действия поименованного договора истек, сторонами дополнительные соглашения не подписаны, новый договор не заключался, следовательно, договор № 14 от 01.01.2015 считается прекратившим действие. 

Как указал истец, по истечении срока действия договора № 14 от 01.01.2015 ответчик продолжал пользоваться опорами, таким образом, между сторонами сложились фактические договорными отношениями на период с 2016 по 2020 года. 

В отсутствие надлежаще оформленных договорных отношений между сторонами, истец направил в адрес ответчика проект договора о предоставлении доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи на период 2020 года. Ответчик вернул подписанный договор с протоколом разногласий от 01.10.2020. 

Поскольку  сторонами  не достигнуто  соглашение по спорным пунктам договора, стороны обратились в суд с первоначальным и встречными исками.

Разрешения спор об  урегулировании  разногласий при  заключении договора суд  изложил п.п.  2.1, 2.2.1, 2.4, 2.5, 3.3.6, 4.5, 6.3, 7.2, 9.4 в новой редакции, приняв как редакцию  истца, так и  редакцию ответчика.  

Спорными  остаются п.п.  2.1, 2.2.1, 9.4 договора.  Поскольку  сторонами решение суда в части  изложения п.п. 2.4, 2.5, 3.3.6, 4.5, 6.3, 7.2 договора  не  обжалуется,  арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части (ч. 5 ст.  268 АПК РФ).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке  ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Согласно  ст.  421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).  В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

В соответствии с п. 2 ст. 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с названным Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение 30 дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда (п. 1 ст.  446 ГК РФ). 

Материалами  дела  подтверждается наличие между сторонами при  заключении  договора о предоставлении доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи разногласий, в том числе  по вопросу  размера  и установления платы  за предоставление пользователю доступа к инфраструктуре владельца.

Согласно  п. ст.  424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, если законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей (п. 2 ст.  426 ГК РФ).

В п. 1 ст.  422 ГК РФ указано, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно ст. 10  Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 10.07.2023) "О защите конкуренции" в целях предупреждения создания дискриминационных условий могут устанавливаться федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях", а также к объектам инфраструктуры, используемым этими субъектами естественных монополий непосредственно для оказания услуг в сферах деятельности естественных монополий. 

В силу  п. 8  ст.  Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Постановлением Правительства РФ от 22.11.2022 N 2106  утверждены  Правила недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи.  Федеральной антимонопольной службе предписано  утвердить  методические рекомендации по установлению цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, формы раскрытия информации, предусмотренной пунктом 10 Правил, а также порядок заполнения указанных форм.

Указанные Правила  определяют условия и порядок обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которая используется или может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи.

Согласно  п. 3 Правил недискриминационный доступ к инфраструктуре предусматривает обеспечение равных условий реализации прав пользователей инфраструктуры независимо от их организационно-правовой формы, правовых отношений с владельцем инфраструктуры. Недискриминационный доступ к инфраструктуре может допускать применение дифференцированных условий доступа, которые экономически и технологически обоснованы. 

Государственный контроль за соблюдением требований, определенных настоящими Правилами, осуществляется Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами в пределах установленных полномочий по вопросам соблюдения антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства Российской Федерации о естественных монополиях (п.  4 Правил).

В п. 38  Правил  указано, что  цены (тарифы) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи устанавливаются владельцем инфраструктуры. Цены (тарифы) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть. 

Согласно  п. 39 Правил цены (тарифы) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи устанавливаются в российских рублях на уровне, обеспечивающем возмещение экономически обоснованных расходов владельцев инфраструктуры на предоставление доступа к инфраструктуре и получение необходимой прибыли владельцами инфраструктуры. В состав цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи включаются расходы, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30 настоящих Правил. Установление цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи осуществляется с учетом методических рекомендаций по установлению цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утверждаемых Федеральной антимонопольной службой.

Поскольку услуги  доступа  к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи оплачиваются по  цене (тарифу), установленному Владельцем инфраструктуры, что  должно  обеспечивать  равные условия реализации прав пользователей инфраструктуры на момент  разрешения возникшего  спора тариф утвержден приказом  Владельца от 28.07.2023 № 01-01-01/17/201, размер  платы не  может  быть  определен на  основании  калькуляции   фактических  затрат ФАС за  период  2017 - 2020 годы. 

В этой связи  суд  апелляционной инстанции  полагает необоснованным изложение судом  п. 2.2.1 договора с указанием на ежемесячный платеж в размере 2 864,82 руб. 

Порядок формирования цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи публикуется владельцем инфраструктуры в порядке, предусмотренном разделом 3 настоящих Правил (п. 40 Правил).

Приказом ФАС России от 18.05.2023 N 289/23 утверждены Методические рекомендации по установлению цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи.

Согласно  п. 4 Методических рекомендаций в состав тарифа на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи (далее - инфраструктура) включаются экономически обоснованные расходы, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных Правилами, а также необходимая прибыль.

Включать в состав цен (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре расходы, учтенные в составе цены (тарифа) на предоставление иных услуг, связанных с использованием тех же объектов инфраструктуры, не допускается (п. 5).

Как указано  в п. 12 Методических рекомендаций, цену (тариф) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи на очередной расчетный период рекомендуется определять на базе данных о фактически понесенных расходах в отчетном периоде, предшествующем расчетному, с учетом необходимой прибыли. За отчетный период принимается 1 (один) календарный год. 

Цены (тарифы) за предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи рекомендуется актуализировать по мере необходимости, но не чаще 1 (одного) раза в год, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (п. 13).

В этой связи  нельзя признать  правомерным изложение п. 2.1 договора  в редакции, допускающей повышение размера платы не более чем на 10% в год от действующей суммы, но не чаще 1 раза в год.

Доводы  Пользователя о  несогласии с ценой (тарифом), установленным на  основании  приказа Владельца от 28.07.2023 №01-01-01/17/201 об установлении цены на предоставление доступа к инфраструктуре  для размещения сетей электросвязи, не  могут  являться основанием для указания в договоре той цены (тарифа),  который представляется обоснованным Пользователю, поскольку  рассмотрение заявлений о нарушении порядка обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре осуществляется антимонопольным органом в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О защите конкуренции", на  что  указано  в п. 42 Правил. На момент  рассмотрения спора  тариф необоснованным не  признан.

Принимая во внимание  требования Правил  и  Методических рекомендаций, спорные пункты должны  быть  изложены  в иной редакции. При  изложении  п.п. 2.1—2.2.1 договора  в иной редакции, суд  руководствуется разъяснениями  п. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", согласно  которым исходя из требований статей 445, 446 Гражданского кодекса, части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении исков антимонопольного органа об обязании заключить договор, об изменении договора суды не связаны условиями, предлагаемыми антимонопольным органом и (или) сторонами будущего или имеющегося договора.

Между тем,  представляется обоснованным вывод суда о   необходимости  исключения из  п. 9.4 договора  указания на  Приложение № 2 - Плата за пользование инфраструктурой АО «Облкоммунэнерго» за одну опору с 01.01.2020 по 31.12.2020, поскольку, во-первых, решением ФАС России от 29.09.2021 АО «Облкоммунэнерго» был признан нарушившим положения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «ввиду установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу по размещению оптического кабеля связи на опорах воздушных линий электропередач в указанный период, что установлено  судебными  актами  по  делу №А40-229133/21-94-1591; во-вторых,  в силу  п. 4 ст.  445 ГК РФ договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

 Вопреки  позиции  апеллянта, неопределенность  в стоимости  доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи отсутствует, поскольку  такая стоимость  подлежит  определению расчетным методом на  основании  действующего  тарифа, исходя из  количества опор. 

При названных обстоятельствах решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 мая 2023 года в обжалуемой части  подлежит изменению на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы истца по  уплате государственной  пошлины  по  апелляционной  жалобе относятся на  ответчика (ч. 5 ст.  110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 мая 2023 года по делу № А60-54273/2020 в обжалуемой части изменить. 

Изложить  пункты 2.1, 2.2.1, договора  в следующей редакции:

«Пункт 2.1 Плата за предоставление Пользователю доступа к инфраструктуре Владельца определяется на основании цены (тарифов) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи,  установленных Владельцем инфраструктуры.

Пункт 2.2  Размер  платы за предоставление Пользователю доступа к инфраструктуре Владельца может  быть  изменен, но не чаще 1 (одного) раза в год, в случае изменения цены (тарифы) на предоставление доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи.

Пункт  2.2.1  по  тексту договора  исключить.»

В остальной части  судебный акт  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать  с общества с ограниченной ответственностью «Конвекс телефония» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу  акционерного общества «Облкоммунэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы  на уплату государственной  пошлины  по  апелляционной  жалобе в размере 3000 руб. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

 

М.А. Полякова 

 

Судьи

 

О.Г. Дружинина 

 

Д.И. Крымджанова