76/2021-28204(3) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ 

150999, г. Ярославль, пр. Ленина, 28 http://yaroslavl.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А82-17901/2020

г. Ярославль

02 апреля 2021 года

Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи Секериной С.Е.  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,  

рассмотрев в судебном заседании заявление Общества с ограниченной  ответственностью "Эстетика" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

3-е лицо: ИП ФИО2 

о признании решения от 25.09.2020 по делу № 076/05/24-646/2020 недействительным  

при участии: от заявителя – ФИО3 – по дов. от 18.12.2020 от ответчика – ФИО4 – по дов. от 28.01.2020 от 3-го лица – не явились 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Эстетика" обратилось в арбитражный  суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по  Ярославской области о признании решения от 25.09.2020 по делу № 076/05/24-646/2020  незаконным.  

 Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ИП ФИО2  

 Определением суда от 24.12.2020 в порядке ст.49 АПК РФ принято уточнение  заявленных требований, в котором заявитель просит признать решение и предписание  Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по делу   № 076/05/24-646/2020 незаконными.  

Заявитель требования поддержал, дал пояснения. 

 Ответчик возражает, представил отзыв на заявление, материалы дела.   Третье лицо в судебное заседание не явилось.  

Дело рассматривается в отсутствие третьего лица в порядке ст. 156 АПК РФ.  Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.  

Ярославским УФАС России в ходе осуществления государственного надзора за  соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе 19 июля 2020 года  выявлен факт размещения на рекламной конструкции, расположенной по адресу: г.  Ярославль, вблизи дома № 27 по ул. Свободы, информации следующего содержания:  «Лазерная эпиляция нового поколения! - 50% только в июле! Студия лазерной  эпиляции Esthetica» (в объявлении указаны телефон и адрес электронной почты).  

Дело возбуждено по признакам нарушения части 7 статьи 24, части 6 статьи 5  Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе») в  отношении ИП Кузьмина Д. Е., ООО «Эстетика».  

При рассмотрении дела в УФАС представитель ООО «Эстетика» пояснил, что  нарушение было допущено, поскольку Общество полагало, что соответствие рекламы  законодательству о рекламе должен был проверить и обеспечить ИП ФИО2  Согласно пункту 2.1.10 договора № 111 от 03.07.2020 г., заключенного между ООО  «Эстетика» и ИП ФИО2 Исполнитель (ИП ФИО2) обязан обеспечить  размещение всей рекламной информации в соответствии с законодательством РФ о  рекламе.  

Рассмотрев материалы дела, представленные документы и пояснения ИП  ФИО2, ООО «Эстетика», Комиссия пришла к следующим выводам.  

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О  рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе») реклама - информация, распространяемая любым  способом, в любой форме и использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на  рынке.  

Исходя из содержания рассматриваемой информации, она адресована  неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к услугам лазерной  эпиляции студии лазерной эпиляции «Esthetica», формирование и поддержание  интереса к данным товарам и продвижения их на рынке, и, следовательно, эта  информация является рекламной.  

Согласно части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» реклама лекарственных препаратов,  медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и  медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться  предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию,  необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения  консультации специалистов.  

В соответствии с Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом  Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13  октября 2017 года N 804н, эпиляция является медицинской услугой (А14.01.14,  А14.01.12).  

В рассматриваемой рекламе отсутствует предупреждение о наличии  противопоказаний к применению данной медицинской услуги, необходимости  получения консультации специалистов, что, по мнению УФАС, является нарушением  части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».  

Вторым нарушением Закона о рекламе, по мнению УФАС, является  использование в рекламе образа женского тела в нижнем белье/купальнике с высокой  степенью обнаженности.  

Как указала Комиссия УФАС, согласно части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» в  рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных  образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы,  национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и  гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов),  религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и  культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия,  включенных в Список всемирного наследия.  

Данная реклама, по мнению административного органа, с учетом манеры испол- нения, позы и степени обнаженности женского образа, места расположения рекламы (в  центре города Ярославля, в месте с широким обзором, вблизи дороги и остановок)  

является в целом неэтичной, и не соответствует общепринятой модели и принципам  поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.  

Административным органом указано, что оценка восприятия спорной  информации может быть дана с точки зрения рядового потребителя, в связи с чем факт  неэтичности данной рекламы не требует особой процедуры доказывания и назначения  дополнительной экспертизы.  

Административный орган посчитал, что в данном случае допущено нарушение  требований части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе».  

Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность  за нарушение требований части 6 статьи 5 Закона несет рекламодатель.  

Рекламная конструкция, где размещена спорная реклама, принадлежит  рекламному агентству «Два слона», деятельность в котором осуществляет ИП ФИО2  

ИП ФИО2 в УФАС представлены письменные пояснения (вх. № 8466  от 05.08.2020), в которых указано, что объект рекламирования - лазерная эпиляция  является косметологической услугой, а не медицинской. В рекламе использован образ  женщины в купальнике, что является общепринятым и распространенным явлением в  рекламе. Данное изображение полностью соответствует общепринятым нормам морали  и нравственности и не нарушает ФЗ «О рекламе».  

К указанным пояснениям приложены копии согласованного макета рекламы,  договора № 111, приложения № 1, акта об оказанных услугах, п/п № 121, заключенных  с ООО «Эстетика».  

На основании представленных в материалы дела документов и пояснений, в  соответствии с пунктом 5 статьи 3 ФЗ «О рекламе», рекламодателем рассматриваемой  рекламы является ООО «Эстетика», рекламораспространителем ИП ФИО2  

По мнению УФАС, ООО «Эстетика» как рекламодатель рассматриваемой  рекламы нарушило требования части 6 статьи 5, части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе», ИП  ФИО2 как рекламораспространитель рассматриваемой рекламы нарушил  требования части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».  

Комиссией УФАС в соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама  была признана ненадлежащей.  

При рассмотрении административного производства в УФАС представитель  ООО «Эстетика» пояснил, что в настоящее время рассматриваемая реклама  демонтирована.  

УФАС указало, что доказательств (фотофиксации) демонтажа рассматриваемой  рекламы в материалы дела не представлено.  

В связи с этим Комиссия сочла целесообразным выдать предписание об  устранении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.  

Административным органом вынесены решение и предписание от 11.09.2020 по  делу № 076/05/24-646/2020 (зарегистрированы 25.09.2020).  

Обществу предписано в пятидневный срок со дня получения предписания  прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить  распространение рекламы услуг лазерной эпиляции студии лазерной эпиляции  «Esthetica», содержащей неэтичный образ, а также без предупреждения о наличии  противопоказаний к применению данных медицинских услуг.  

Ответственность за нарушение требований части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе»  предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об админист- ративных правонарушениях.  

Ответственность за нарушение требований части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе»  предусмотрена частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об  административных правонарушениях.  

Комиссией УФАС решено передать материалы дела уполномоченному  должностному лицу Ярославского УФАС России для возбуждения дела об  административном правонарушении.  

Не согласившись с решением и предписанием административного органа, ООО  «Эстетика» обратилось в суд с рассматриваемым заявлением об оспаривании  указанных ненормативных актов.  

В обоснование заявления Общество указало следующее. Рекламируемая услуга эпиляции не является медицинской. 

Ссылку антимонопольного органа на Приказ Минздрава России от 13.10.2017 N  804н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг» Общество считает  необоснованной.  

ООО «Эстетика» указало, что не оказывало медицинской услуги по устранению  нарушений покровных тканей, а предоставляло своим клиентам косметологическую  услугу по эпиляции.  

В соответствии с договором на оказание рекламных услуг № 111 от 03.07.2020 и  актом об оказании услуг № 909 от 31.07.2020, справкой ИП ФИО2 (рекламное  агентство «Два Слона») рекламные услуги оказывались в период с 03.07.2020 по  31.07.2020.  

В письменных пояснениях заявитель указал, что в указанный период услуги  эпиляции оказывались ООО «Эстетика» с использованием аппарата торговой марки  Innovation модели IS PRO, который в соответствии с Сертификатом соответствия  Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии № РОСС  RU.АГ19.H05322 является косметологическим оборудованием, электрическим  прибором для удаления волос, а не медицинским изделием.  

Заявитель указал, что в целях регистрации медицинского изделия приказом  Росздравнадзора от 06.05.2019 N 3371 утвержден Административный регламент  Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по предоставлению  государственной услуги по государственной регистрации медицинских изделий.  Результатом регистрации в соответствии с пунктом 11 регламента, является выдача  заявителю регистрационного удостоверения на медицинское изделие. При этом статьей  235.1 УК РФ установлена ответственность за незаконное производство медицинских  изделий. Пунктом 5 статьи 7 Закона о рекламе установлен запрет на рекламу товаров,  подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации.  

На основании изложенного, ООО «Эстетика» заявляет, что не рекламировало  медицинские услуги.  

По основаниям в части неэтичной рекламы заявитель указал, что образ  женского тела, использованный в рекламе, не нарушает часть 6 статьи 5 Закона о  рекламе. Выводы антимонопольного органа о том, что рассматриваемая реклама  является в целом неэтичной и не соответствует общепринятой модели и принципам  поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности, Общество полагает  ошибочными.  

При подготовке к рассмотрению дела, заявителем был сделан запрос на кафедру  культурологии ФГБОУ ВО «Ярославский государственный педагогический  университет им. К.Д. Ушинского». В ответ получено заключение профильного  специалиста, кандидата культурологи, доцента кафедры культурологи, начальника  Медиацентра ФГБОУ ВО «Ярославский государственный педагогический университет  им. К.Д. Ушинского» ФИО5, которое приобщено к материалам дела с  приложением фотографий картин известных художников. По мнению указанного  специалиста, использованный в рекламном постере ООО «Эстетика» образ женского  тела не является непристойным, оскорбительным или неэтичным. Общество  поддержало изложенные в заключении выводы.  

Заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах  дела доказательства, суд пришел к выводу, что требования заявителя подлежат  частичному удовлетворению.  

 Суд основывается на следующем. 

 В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих  публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый  ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному  нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на  них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

 Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия  (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий:  несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав  и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной  экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов  Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением  части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».  

 Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий,  необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения,  влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных  требований.  

 Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет  в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением  законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает,  выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами  законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела  по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.  

 Согласно части 1 статьи 2 Закона № 38-ФЗ данный Закон применяется к  отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если  распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.  

 Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и  распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства  Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства,  законодательства о государственном языке Российской Федерации.  

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О  рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе») реклама - информация, распространяемая любым  способом, в любой форме и использованием любых средств, адресованная  неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту  рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на  рынке.  

1. По основаниям нарушения Обществом требования части 6 статьи 5 ФЗ «О  рекламе».  

 В рассматриваемой рекламе использован образ женского тела в купальнике. 

Согласно части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» в рекламе не допускается в рекламе  не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов,  сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности,  профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина,  официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных  

символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов  Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список  всемирного наследия.  

Представитель административного органа при рассмотрении дела судом  поддержал изложенные в оспариваемом решении доводы и критерии оценки. УФАС  обратило внимание на манеру исполнения, позу и степень обнаженности женского  образа, место расположения рекламы (в центре города Ярославля (не курортный город),  в месте с широким обзором, вблизи дороги и остановок), что повлекло вывод о  неэтичности рекламы.  

Оценив доводы сторон, суд пришел к выводу об ошибочности выводов  административного органа в части неэтичности рекламы.  

В данном конкретном случае, по мнению суда, необходимо принять во внимание  объект рекламирования – эпиляцию, а также то обстоятельство, что реклама этой  услуги происходила летом – в июле 2020 года, т.е. в сезон, когда люди, в основном,  ходят в летней легкой одежде, а рекламный женский образ в купальнике не влечет  негативного восприятия.  

В связи с изложенным суд признает решение Управления Федеральной  антимонопольной службы по Ярославской области по делу № 076/05/24-646/2020  недействительным в части вменения Обществу с ограниченной ответственностью  "Эстетика" нарушения требований части 6 статьи 5 Закона «О рекламе».  

2. По основаниям нарушения Обществом требования части 7 статьи 24 ФЗ «О  рекламе».  

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 13 октября  2017 года № 804н утверждена Номенклатура медицинских услуг (далее – Номенклатура   № 804н).  

Согласно пункту 1 названного документа номенклатура медицинских услуг  представляет собой систематизированный перечень кодов и наименований  медицинских услуг в здравоохранении.  

Согласно Номенклатуре медицинских услуг в перечень таких услуг включена, в  том числе услуга с кодом A14.01.013 «Проведение эпиляции».  

Согласно части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» реклама лекарственных препаратов,  медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики лечения и  

медицинской реабилитации, медицинских изделий должно сопровождаться  предупреждением о наличии противопоказаний к их применена и использованию,  необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения  консультации специалистов.  

Вместе с тем, в рассматриваемой рекламе отсутствует предупреждение о  наличии противопоказаний к применению данной медицинской услуги, необходимости  получения консультации специалистов, что является нарушением части 7 статьи 24 ФЗ  «О рекламе».  

Доводы Общества о том, что оказываемая услуга является косметической не  опровергают выводы УФАС, с учетом включения услуг по эпиляции в номенклатуру  медицинских услуг.  

Доводы общества о том, что услуга оказывается с использованием аппарата  торговой марки Innovation модели IS PRO, который в соответствии с Сертификатом  соответствия Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии №  РОСС RU.АГ19.H05322 является косметологическим оборудованием не имеют  правового значения при рассматриваемом вопросе. В данном случае  административным органом установлено в рекламе отсутствие предупреждения о  наличии противопоказаний к применению данной услуги, что является нарушением  части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе». Прочие вопросы, касающиеся, какая именно услуга  оказывается в салоне, требуется ли для этого лицензия, является ли действующим  

сертификат соответствия на оборудование и т.п. выходят за рамки спора о нарушении  законодательства в области рекламы. По мнению суда, вывод УФАС о необходимости  наличия предупреждения обоснован.  

Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность  за нарушение требований части 6 статьи 5, пункта 1 части 4 статьи 5 Закона несет  рекламодатель.  

Пунктом 5 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» определено, что  рекламодатель — изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект  рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.  

Согласно частям 6, 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение  требований, установленных частью 7 статьи 24 данного закона несут рекламодатель и  рекламораспространитель.  

Рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «Эстетика»,  рекламораспространителем ИП ФИО2  

Административный орган обоснованно указал на нарушение Обществом  «Эстетика» как рекламодателя рассматриваемой рекламы требования части 7 статьи 24  ФЗ «О рекламе». Эти выводы являются законными. В соответствии с пунктом 4 статьи  3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства  Российской Федерации, является ненадлежащей. Доводы заявителя об обратном в  указанной части судом признаются ошибочными и не подлежащими удовлетрению.  

Предписание об устранении нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе, согласно пояснений сторон, исполнено. Однако доказательств  прекращения демонстрации рекламы на момент вынесения решения антимонопольным  органом в материалы дела не представлено. Указанное влечет вывод о законности  вынесенного предписания в части, касающейся предупреждения.  

Заявленные требования подлежат частичному удовлетворению. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить частично. 

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по  Ярославской области от 25.09.2020 по делу № 076/05/24-646/2020 недействительным в  части вменения Обществу с ограниченной ответственностью "Эстетика" (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>) нарушения требований части 6 статьи 5 Закона  «О рекламе».  

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.  

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во  Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия  (изготовления его в полном объеме).  

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области, в  том числе посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в  сети «Интернет»,  через систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).  

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам,  участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения  на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной  сети "Интернет" - http://kad.arbitr.ru (ч.1 ст.177 АПК РФ). По ходатайству указанных  лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный  срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд.  

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр ФГБУ ИАЦ Судебного

департаментаДата 13.08.2020 6:52:04

Кому выдана Секерина Светлана Евгеньевна