ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-6512/2017

28 июня 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  21 июня 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  28 июня 2018 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Краецкой Е.Б.,

судей  Аристовой Е.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-3901/2018) общества с ограниченной ответственностью «Промстройхолдинг» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 марта 2018 года по делу № А70-6512/2017 (судья Соловьев К.Л.), по иску общества с ограниченной ответственностью «ЭНКО ГРУПП» (ОГРН 1117232053840, ИНН 7203271129) к обществу с ограниченной ответственностью «Промстройхолдинг» (ОГРН 1157232043572, ИНН 7203364567), при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Жилой район АИЖК», общества с ограниченной ответственностью «Девелоперская строительная компания «Русь-Инвест», общества с ограниченной ответственностью «Промсервис-2000» о взыскании 3 706 486 руб. 16 коп.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЭНКО ГРУПП» (далее – истец, ООО «ЭНКО ГРУПП») обратилось в суд с уточненном в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Промстройхолдинг» (далее – ответчик, ООО «Промстройхолдинг») 1 129 586,73 руб. в качестве уменьшения цены за выполненные ненадлежащим образом работы, а также судебных расходов размере 148 000 руб., из которых 80 000 руб. в качестве расходов, понесенных в связи с проведением досудебной экспертизы, 68 000 руб. в качестве расходов, в связи с оплатой судебной экспертизы. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены общество с ограниченной ответственностью «Жилой район АИЖК», общество с ограниченной ответственностью «Девелоперская строительная компания «Русь-Инвест», общество с ограниченной ответственностью «Промсервис-2000» (далее – ООО «Жилой район АИЖК», ООО «Русь-Инвест», ООО «Промсервис-2000», третьи лица).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05 марта 2018 года по делу № А70-6512/2017 исковые требования удовлетворены в полном объеме. 

Возражая против принятого по делу судебного акта, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

В обоснование жалобы ее податель указал, что суд первой инстанции не принял во внимание тот факт, что выявленные после ввода объекта в эксплуатацию дефекты обусловлены его неправильной эксплуатацией, что в силу договорных условий исключает ответственность ответчика.

 ООО «ЭНКО ГРУПП» в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. На основании частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на не, проверив в порядке, установленном статьями 266, 270 АПК РФ, законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Из материалов дела следует, что 19.08.2014 между ООО «ЭНКО ГРУПП» (заказчик) и ООО «Промстройхолдинг» (ИНН 

<

***>, ныне и далее – ООО «Промсервис-2000», подрядчик) заключен договор строительного подряда № 150-14ЭГ на строительство объекта: «Комплекс многоэтажных жилых домов в границах улиц Сидора Путилова – Мелиораторов, пос. ММС, г. Тюмень ГП-1, ГП-2, ГП-3, ГП-4, ГП-5, ГП-6, ГП-7 корпус 1. Жилой дом ГП-5». 

В силу п. 2.2 данного договора комплекс работ подлежал выполнению согласно рабочей документации, утвержденной заказчиком, на основании согласованного сторонами технического задания, укрупненного сметного расчета, графика производства работ, перечня требований к законченному строительством объекту. 

Цена договора согласована сторонами в п. 3.1 и составила (в редакции дополнительного соглашения от 30.09.2015 № 3) 195 044 707,21 рублей. 

В соответствии с укрупненным сметным расчетом, прилагаемым к указанному дополнительному соглашению, стоимость работ по кровле составила 2 212 054,74 рублей, в том числе по устройству покрытия – 1 800 992,86 рублей, лотку – 195 703,50 рублей, ограждению кровли – 152 335,19 рублей, лоджии – 63 023,19 рублей. 

Пунктом 9.3 договора установлен гарантийный срок на выполненные подрядчиком работы продолжительностью 5 лет после подписания акта приемки законченного строительством объекта. 

Согласно п.п. 9.6, 9.10 договора если в течение гарантийного периода выявится, что объект, при условии его эксплуатации заказчиком в соответствии с эксплуатационной документацией, будет иметь дефекты или недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения подрядчиком работ, то последний обязан устранить любой такой дефект своими силами и средствами в согласованные с заказчиком сроки. 

В случае, если подрядчик в согласованный с заказчиком срок не устранит выявленные дефекты и недостатки в работе, то заказчик вправе без ущемления своих прав по гарантии устранить дефекты и недостатки в работе за счет подрядчика путем привлечения третьих лиц для самостоятельного устранения недостатков (дефектов) с последующим выставлением счета за такие работы подрядчику. 

В период исполнения договора подрядчиком выполнены работы на общую сумму 179 986 093,93 рублей, что подтверждается двусторонними актами сторон, в том числе по кровле – 1 357 130,68 рублей: по устройству покрытия – 1 161 427,18 рублей, по лотку – 195 703,50 рублей. 

Оплата фактически выполненных работ произведена заказчиком в размере 179 885 592,60 рублей. 

Соглашением от 30.11.2015 стороны расторгли договор с указанной даты. 

01.12.2015 между ООО «ЭНКО ГРУПП» и ООО «ПромСтройХолдинг» (поручитель) заключен договор поручительства, согласно п. 1.1 которого поручитель обязался нести перед заказчиком солидарную ответственность за исполнение ООО «Промсервис-2000» всех обязательств, в том числе гарантийных, возникших из договора от 19.08.2014 № 150- ЭГ14. 

Согласно пункту 1.2. договора, в случае, если подрядчик (ООО «ПромСтройХолдинг» ИНН: 

<

***>) в согласованный заказчиком (ООО «ЭНКО ГРУПП») не устрани выявленные дефекты и недостатки в работе, то заказчик вправе, без ущемления своих прав по гарантии, устранить дефекты и недостатки в работе за счет подрядчика путем привлечения третьих лиц для самостоятельного устранения недостатков (дефектов) с последующим выставлением счета за такие работы подрядчику. 

В соответствии с пунктами 2.1., 2.3., 2.4. договора, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств, общество вправе требовать их исполнения от поручителя в полном объеме. Поручитель обязуется за свой счет провести исправления дефектов, вызванные действиями или бездействием подрядчика при исполнении обязательства. Поручитель обязан безусловно заплатить все неустойки (пени, штрафы), вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств. 

Таким образом, стороны предусмотрели условиями договора солидарную ответственность ответчика перед истцом. 

Как следует из материалов дела, письмами от 18.04.2017 № 187/17, от 31.05.2017 № 260/17 ООО «ЭНКО ГРУПП» потребовало от ООО «Промсервис-2000» устранить дефекты кровли, связанные с ее протеканием, выявленные в процессе эксплуатации объекта. 

Вместе с тем, указанные требования в добровольном порядке не были исполнены. 

В связи с чем, у истца возникло право требовать исполнения обязательств у поручителя по договору. 

Как следует из материалов дела, 01.12.2015 между ООО «ЭНКО ГРУПП» (заказчик) и ООО «Промстройхолдинг» (подрядчик, ИНН: 

<

***>) заключен договор строительного подряда № 229-ЭГ15 на строительство объекта: «Комплекс многоэтажных жилых домов в границах улиц Сидора Путилова – Мелиораторов, пос. ММС, г. Тюмень ГП-1, ГП-2, ГП-3, ГП-4, ГП-5, ГП-6, ГП-7 корпус 1. Жилой дом ГП-5». 

В силу п. 2.2 данного договора комплекс работ подлежал выполнению согласно рабочей документации, утвержденной заказчиком, на основании укрупненного сметного расчета, перечня требований к законченному строительством объекту. 

Цена договора согласована сторонами в п. 3.1 и составила 15 366 293,28 рублей. 

В соответствии с укрупненным сметным расчетом, прилагаемым к указанному договору, стоимость работ по кровле составила 854 924,06 рублей, в том числе по устройству покрытия – 639 565,68 рублей, ограждению кровли – 152 335,19 рублей, лоджии – 63 023,19 рублей. 

Пунктом 10.3 договора установлен гарантийный срок на выполненные подрядчиком работы продолжительностью 5 лет после подписания акта приемки законченного строительством объекта. 

Согласно п.п. 10.6, 10.10 договора если в течение гарантийного периода выявится, что объект, при условии его эксплуатации заказчиком в соответствии с эксплуатационной документацией, будет иметь дефекты или недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения подрядчиком работ, то последний обязан устранить любой такой дефект своими силами и средствами в согласованные с заказчиком сроки. В случае, если подрядчик в согласованный с заказчиком срок не устранит выявленные дефекты и недостатки в работе, то заказчик вправе без ущемления своих прав по гарантии устранить дефекты и недостатки в работе за счет подрядчика путем привлечения третьих лиц для самостоятельного устранения недостатков (дефектов) с последующим выставлением счета за такие работы подрядчику. 

В период исполнения договора подрядчиком выполнены работы на сумму 15 167 114,44 рублей, что подтверждается двусторонними актами сторон, в том числе по кровле – 773 061,14 рублей: по устройству покрытия – 557 702,76 рублей, по ограждению кровли – 152 335,19 рублей, по лоджии – 63 023,19 рублей. 

Оплата фактически выполненных работ произведена заказчиком в размере 179 885 592,60 рублей. 

Письмами от 15.07.2016 № 435/16, от 27.02.2017 № 108/17, от 15.03.2017 № 139/17, от 22.03.2017 № 152/17от 11.04.2017 № 178/17 ООО «ЭНКО ГРУПП» потребовало от ООО «Промстройхолдинг» устранить дефекты кровли, связанные с ее протеканием, выявленные в процессе эксплуатации объекта. 

Неисполнение своих гарантийных обязательств по договорам, послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ ГК РФ) обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Проанализировав условия договоров от 19.08.2014 № 150-14ЭГ, от 01.12.2015 № 229-ЭГ15, а также фактически сложившиеся между сторонами спора правоотношения, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции относительно правовой природы данных договоров.

Между сторонами возникли правоотношения по выполнению строительных работ, которые регулируются положениями главы 37 ГК РФ.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполняемой работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 ГК РФ).

В соответствии с условиями договоров от 19.08.2014 № 150-14ЭГ, от 01.12.2015 № 229-ЭГ15, если в течение гарантийного периода выявится, что объект, при условии его эксплуатации заказчиком в соответствии с эксплуатационной документацией, будет иметь дефекты или недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения подрядчиком работ, то последний обязан устранить любой такой дефект своими силами и средствами в согласованные с заказчиком сроки.

Гарантийный срок на выполненные работы в соответствии с пунктами 9.3, 10.3 указанных договоров составляет 5 лет после подписания акта приемки законченного строительством объекта.

Судом апелляционной инстанции установлено, что требования об уменьшении цены за выполненные ненадлежащим образом работы предъявлены истцом в период гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик в силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, наличие гарантийного срока для результата работ предполагает, что любые выявленные в его пределах недостатки в переданном заказчику результате являются следствием ненадлежаще выполненной работы подрядчика, на которого и возлагается ответственность за все выявленные недостатки.

  Эта презумпция может быть опровергнута подрядчиком, если он докажет наличие обстоятельств, свидетельствующих о том, что недостатки не являются следствием выполненной им надлежащим образом работы, результат которой передан заказчику.

То есть, бремя доказывания того обстоятельства, что недостатки, выявленные в течение гарантийного срока, не связаны с результатом переданной работы заказчику, возлагается на подрядчика (ответчика по настоящему делу) (статья 65 АПК РФ).

В подтверждение своих доводов относительно качества выполненных по договорам работ истцом представлены двусторонние акты, подписанные уполномоченными представителями сторон, платежные поручения об оплате выполненных работ в указанных размерах, акт осмотра объекта, проведенного с участием ответчика, содержащий сведения о выявленных недостатках работ. 

Так, актом от 13.03.2017 по объекту: жилой дом ГП-5, расположенный по адресу: 

<

...>, выявлены следующие недостатки согласно условиям договора подряда № 229-ЭГ15 от 01.12.2015: 

- На кровле присутствует контруклоны кровли с участками застаивания воды; 

- Нахлест гидроизоляционного полотна не обеспечивает сток воды (устройство шва не по направлению стока воды); 

- Некачественно проклеенные швы между полосами рулонного материала; 

- В месте нахождения лотка не выполнена галтель в месте сопряжения стенки лотка и горизонтальной плоскости днища лотка; 

- На потолочном покрытии техэтажа и в месте общего пользования на 18 этаже в примыкании стены и потолка обнаружены следы протечек.

Кроме того, истцом в материалы дела представлено техническое заключение ООО «Проектно-экспертное бюро ГРАНД», согласно которому обнаруженные дефекты на кровле объекта по адресу: 

<

...>, не являются следствием неправильной эксплуатации объекта, они относятся к значительным, при которых существенно ухудшается эксплуатационные характеристики сооружения или конструктивного элемента. 

Также в материалах дела содержится договор от 17.06.2017 № 88-ЭГ17, заключенный с ООО «Домово» на ремонт кровли жилого дома по адресу: 

<

...>, что также подтверждает наличие на объекте подлежащих устранению недостатков.

Доводы ответчика, заявленные как в суде первой инстанции, так и при апелляционном обжаловании судебного акта, сводятся к тому, что выявленные после ввода объекта в эксплуатацию дефекты обусловлены его неправильной эксплуатацией, что в силу договорных условий исключает его ответственность.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В целях разрешения возникших разногласий по качеству и потребительской ценности выполненных работ по ходатайству ответчика определением суда от 21.09.2017 назначена судебная строительная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Торгово-промышленной палаты Тюменской области. По результатам проведения экспертизы эксперты подготовили заключение от 22.11.2017 № 042-05.3-074 (том 4 л.д. 1-40).

Эксперт, в том числе установил, что на момент проведения экспертизы на большей части кровли были произведены работы по ремонту кровельного покрытия третьим лицом – ООО «Домомово», в связи с чем определить объемы и качество фактически выполненных ООО «Промстройхолдинг» по договору 01.12.2015 г. № 229-ЭГ15, а также ООО «Промсервис-2000» по договору от 19.08.2014 г. № 150-14ЭГ работ (за исключением объемов работ, выполненных в период времени с января по май 2016 года и не подвергшихся ремонту ООО «Домомово») не представляется возможным.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Согласно частям 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заключение эксперта от 22.11.2017 № 042-05.3-074, как и техническое заключение ООО «Проектно-экспертное бюро ГРАНД» являются обоснованными, содержат пояснения по каждому из вопросов и не противоречат другим имеющимся в деле доказательствам; противоречий в выводах экспертов не содержится. 

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев экспертное заключение, также пришел к выводу о том, что оно соответствуют требованиям статьи 86 АПК РФ, является обоснованным, каких-либо противоречий не содержит.

При этом, техническое заключение ООО «Проектно-экспертное бюро ГРАНД» правомерно принято и оценено судом первой инстанции в качестве письменного доказательства (статья 75 АПК РФ), а не в качестве экспертного заключения (статья 86 АПК РФ), поскольку сам по себе внесудебный порядок исследования не влечет недопустимости составленного в его результате заключения как письменного доказательства.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Ходатайств о проведении дополнительной или повторной экспертизы сторонами не заявлено.

При этом само по себе заключение эксперта о некачественности выполненных подрядчиком работ не влияет на право заказчика реализовать претензии по их качеству с позиции части 3 статьи 720 ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Учитывая, что выявленные недостатки кровли являются результатом некачественно выполненных работ подрядной организацией, свидетельствуют о наличии оснований для удовлетворения предъявленных ООО «ЭНКО ГРУПП» исковых требований.

Изложенные в апелляционной жалобе ООО «Промстройхолдинг» доводы не влекут отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 марта 2018 года по делу № А70-6512/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

                           Е.Б. Краецкая

Судьи

                          Е.В. Аристова

                       Л.И. Еникеева