957/2019-320551(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

   № 09АП-74519/2019

Дело № А40-88495/18

г. Москва

26 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2019 года  Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2019 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи: Семикиной О.Н., судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного  общества "МОСДАЧТРЕСТ",  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.10.2019 по делу № А40-88495/18, 

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "КИНЕКО" (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 117556, 

<

...>, этаж 1 помещение 402)  

к акционерному обществу "МОСДАЧТРЕСТ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  адрес: 123103, 

<

...>)  

о взыскании, при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 20.06.2019, от ответчика: ФИО3 по доверенности от 30.05.2019, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КИНЕКО" обратилось с иском к  акционерному обществу "МОСДАЧТРЕСТ" о взыскании 1.448.000 руб. задолженности  по выплате гарантийного удержания, 31.104,09 руб. неустойки за нарушение срока  выплаты аванса, 259.711,02 руб. неустойки за нарушение срока по промежуточным  расчетам, 425.781,49 руб. неустойки за нарушение срока выплаты гарантийного  удержания.  

Ответчик иск не признал по основаниям, изложенным в отзыве.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2019 исковые требования  удовлетворены частично.  

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 22.10.2019,  ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по  делу новый судебный акт.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив  законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы  дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной  

жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от  22.10.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, 05 мая 2016 г. ООО «Кинеко» и АО  «МОСДАЧТРЕСТ» заключили договор подряда на выполнение ремонтно- строительных работ № 10 -МДТ/16.  

29.06.2016 г. между истцом и ответчиком было заключено соглашение об  изменении и дополнении договора подряда на выполнение ремонтно-строительных  работ № 10-МДТ/16 от 05.05.2016 г.  

Согласно разделу 2. договора истец обязался выполнить ремонтно-строительные  работы, согласно заказу на выполнение работ.  

Согласно п. 3.2.2. договора ответчик обязался своевременно оплачивать  стоимость работ истца.  

В рамках договора сторонами было согласовано 10 заказов. К заказам № 2 - 8, 10  были заключены дополнительные соглашения.  

Работы по всем заказам были выполнены, что подтверждается актами о приемке  выполненных работ.  

Согласно п. 5.2. договора оплата работ производится с гарантийным  удержанием Заказчиком суммы в размере 5 % от сметной стоимости работ.  

Согласно п. 5.3. договора, промежуточный расчет за выполненные работы в  размере 95 % от стоимости заказа осуществляется в течение 10 банковских дней, с  момента подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ.  

Промежуточный расчет, согласно п. 5.3. договора, произведен.  

Согласно п. 5.4. договора, окончательный расчет производится не позднее 90  календарных дней, со дня подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ.  

Таким образом, по мнению истца, окончательный расчет по заказам должен был  быть произведен в следующие сроки:  

Заказ № 1 - выполнен 18.07.2016 г., оплата гарантийного удержания - не позднее  16.10.2016г.  

Заказ № 2 - выполнен 01.10.2016г., оплата гарантийного удержания - не позднее  30.12.2016г.  

Заказ № 3 - выполнен 25.08.2016 г., оплата гарантийного удержания - не позднее  23.11.2016г.  

Заказ № 4 - выполнен 05.09.2016г., оплата гарантийного удержания - не позднее  05.12.2016 г.  

Заказ № 5 - выполнен 23.12.2016г., оплата гарантийного удержания - не позднее  23.03.2017г.  

Заказ № 6 – выполнен 23.12.2016г., оплата гарантийного удержания - не позднее  23.03.2017г.  

Заказ № 7 -выполнен 23.12.2016г., оплата гарантийного удержания - не позднее  23.03.2017 г.  

Заказ № 8 - выполнен 23.11.2016г., оплата гарантийного удержания - не позднее  21.02.2017 г.  

Заказ № 9 - выполнен 28.11.2016г., оплата гарантийного удержания - не позднее  26.02.2017г.  

Заказ № 10 - выполнен 23.03.2017 г., оплата гарантийного удержания - не  позднее 21.06.2017 г.  

Ответчик в вышеуказанные сроки окончательный расчет по всем заказам, кроме  заказа № 4, не произвел.  

Истец, по мере истечения сроков гарантийного удержания по заказам,  неоднократно, 16.01.2017 г., 14.03.2017 г. (претензия от 11.03.2017 г.), 05.05.2017 г.,  18.05.2017г. направлял ответчику претензии с требованием произвести окончательный  расчет.  

Ответчик направил истцу уведомление № 01-4-189 от 05.05.2017 г. в котором  указал, что приостанавливает финансирование по всем заказам, и окончательный  расчет будет произведен после того, как будут устранены недостатки работ  выполненных истцом по Заказу № 2, стоимость устранения которых была определена  ответчиком в размере 260 730 рублей 23 копейки.  

В ответ на вышеуказанное уведомление 18.05.2017г. истцом ответчику было  направлено письмо от 18.05.2017г. исх. № 87 от 18.05.2017г., в котором истец  согласовал сметную стоимость работ по устранению недостатков, однако не согласился  с прекращением финансирования по всем заказам, так как предусмотренные Договором  основания для прекращения финансирования отсутствовали), и потребовал произвести  окончательный расчет за вычетом согласованной стоимости работ по устранению  недостатков.  

Ответчик направил истцу письмо № 01-4-232 от 29.05.2017 г. о зачете штрафов в  счет задолженности по оплате с приложением таблицы расчетов пеней и штрафов.  Исходя из представленной таблицы, у ответчика имеются претензии по заказам № 1, №  2, № 5, № 8 и № 9. истец с расчетом, предоставленным в таблице, не согласился по  следующим основаниям:  

Заказ № 1 - ответчиком начислена неустойка за просрочку выполнения работ в  размере 8 421 рубль 96 копеек. Указанный размер неустойки не соответствует  действительности, так как ответчиком неверно рассчитано количество дней просрочки  выполнения работ. Дата начала работ неверно определена ответчиком как 24.06.2016 г.  

Согласно п. 5. заказа № 1 срок выполнения работ по заказу составляет 16  календарных дней. Дата начала работ определяется наиболее поздней датой  наступления одного из следующих событий:  

(а)дата подписания акта передачи строительной площадки; 

(б)дата оплаты авансового платежа, если в соответствии с п. 5.1. договора  подрядчику перечисляется авансовый платеж.  

Согласно п. 5.1. договора, в редакции, действующей на момент подписания  заказа № 1, аванс перечисляется в течение 5 банковских дней с момента подписания  заказа.  

Аванс был выплачен 01.07.2016 г., что подтверждается платежным поручением   № 1505 от 01.07.2016 г. Таким образом, исходя из условий п. 5. Заказа № 1 датой  начала работ является 01.07.2016 г. Работы были выполнены 18.07.2016 г.,  следовательно, согласно правильному расчету, просрочка выполнения работ составляет  не 8 дней, а 2 дня, сумма штрафа составляет 2 105 рублей 49 копеек.  

Кроме того, выплатив аванс 01.07.2017 г. ответчик сам допустил просрочку по  оплате на 2 рабочих дня.  

Согласно п. 10.1. договора в случае нарушения сроков оплаты истец вправе  взыскать с ответчика исключительную неустойку в размере 0.1 % от неоплаченной  суммы, сумма неустойки, согласно расчету (приложение № 45) составляет 631 рубль 65  копеек. Таким образом, неустойка, подлежащая взысканию с истца по Заказу № 1, за  вычетом неустойки за просрочку выполнения работ, составляет 1 473 рубля 84 копейки.  

Заказ № 2 - ответчиком начислен штраф за некачественно выполненные работы  в размере 528 084 рубля 08 копеек, а также удержана сумма в размере 260.730 рублей  23 копейки за устранение недостатков работ третьим лицом.  

Заказ № 5 ответчиком начислена неустойка в размере 498.464 рубля 25 копеек,  за просрочку выполнения работ на 60 дней. Однако указанная просрочка была  допущена по вине ответчика.  

Как указано ответчиком в таблице расчетов пеней и штрафов, дата начала работ  по Заказу - 19.09.2017 г. Срок выполнения работ по заказу составляет 35 дней, то есть  не позднее 24.10.2016 г. Фактически работы были окончены 23.12.2016 г.  

Просрочка выполнения работ была вызвана тем, что ответчик не согласовал  между своими структурными подразделениями дизайнерский проект и перечень  материалов, используемых при проведении работ, и не выдал истцу необходимую  рабочую документацию, в связи с чем, истец не мог выполнять работы по заказу.  

Дизайнерский проект и используемые материалы были согласованы и  отправлены истцу только 02.11.2016 г. то есть через 9 дней после истечения срока на  выполнение работ, что подтверждается перепиской сторон.  

Так, из письма, отправленного в 17 часов 14 минут 02.11.2016 г. (приложение №  48), видно, что только 02.11.2016 г. ответчик направил истцу дизайнерский проект (3D  модель). А из письма, отправленного в 17 часов 20 минут 02.11.2016 г. (приложение №  49), видно, что плитка для фасада была выбрана ответчиком так же только 02.11.2016 г.  

Отдельные вопросы по используемым материалам не были решены Ответчиком  вплоть до 17.11.2016 г., что так же подтверждается перепиской сторон .  

Вышеуказанные электронные письма направлялись на электронный адрес  генерального директора истца с электронного адреса ответчика (указанного в п. 16.2.  Договора. Указанное в письмах обозначение «Т 65» означает адрес объекта: ул.  Таманская д. 65, что соответствует адресу объекта, указанному в п. 3. Заказа № 5).  

Несвоевременная передача рабочей документации подтверждается отметками  ответчика на указанной документации, так:  

1. план фасада в осях был сдан в производство только 27.10.2016 г., то есть  уже после истечения срока на выполнение работ;  

2. план кровли был сдан в производство 11.10.2016 г.; 3. план 2-го этажа был сдан в производство 14.10.2016 г. 

27.12.2016 г. истец письмом исх. № 282, уведомлял ответчика о причинах  переноса сроков сдачи работ, в связи с несвоевременно выданной вышеуказанной  рабочей документацией.  

Кроме того, ответчик дважды увеличивал объем работ по заказу, что  подтверждается дополнительным соглашением к заказу № 5 от 20.12.2016 г. и  дополнительным соглашением № 2 к заказу № 5 от 16.01.2017 г.  

Исходя из вышеуказанного, вина истца в нарушении сроков исполнения работ  отсутствует, а, следовательно, у ответчика отсутствует право требовать уплаты  неустойки и удерживать ее из суммы гарантийного удержания.  

Согласно п. 1. ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо  исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины  (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором  предусмотрены иные основания ответственности.  

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и  осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям  оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.  

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока  обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.  

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, в том числе,  если не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или  договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа  обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего  обязательства.  

Заказ № 8 ответчиком начислена неустойка за просрочку выполнения работ на  29 дней. Однако указанная просрочка была допущена по вине ответчика, так как  ответчик, в процессе выполнения работ, неоднократно увеличивал перечень и объем  выполняемых работ.  

Вышеуказанное подтверждается дополнительным соглашением к заказу № 8 от  20.12.2016 г., а также расхождением между локальной сметой работ в заказе № 8 в  изначальной редакции и в акте о приемке выполненных работ.  

Кроме того просрочка была также вызвана требованием арендатора о замене  межкомнатных дверей, а также требованием ответчика об изменении стороны  открывания дверей.  

О причинах просрочки истец сообщил ответчику письмом исх. № 281 от  27.12.2016 г.  

Исходя из вышеуказанного, и на основании статей 401, 405 и 406 ГК РФ, вина  истца в нарушении сроков исполнения работ отсутствует, а, следовательно, у ответчика  отсутствует право требовать уплаты неустойки и удерживать ее из суммы гарантийного  удержания.  

Заказ № 9 ,ответчиком начислена неустойка за просрочку выполнения работ на  41 день. Однако указанная просрочка была допущена по вине ответчика в связи с его  требованием о замене материала (обоев), а также в связи с появлением дополнительных  работ, неучтенных в техническом задании (покраска лестницы).  

О причинах просрочки истец сообщил ответчику письмом исх. № 280 от  27.12.2016 г., в связи с чем, неустойка в размере 8 683, 08 рублей, также не подлежала  удержанию.  

08.12.2017 г. ответчик выплатил истцу часть суммы гарантийного удержания в  размере 358 348 рублей 60 копеек, что подтверждается платежным поручением № 3435  от 08.12.2017 г.  

Таким образом, за вычетом задолженности истца по договору, в настоящий  момент ответчик удерживает гарантийное удержание в размере 1.448.000 рублей 32  копейки, по заказам № 1, № 2, № 3, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10. Исходя из  содержания письма № 01-4-232 от 29.05.2017 г. О зачете штрафов в счет задолженности  по оплате (приложение № 42) и уведомления № 01-4-189 от 05.05.2017 г. (приложение   № 40) ответчик удерживает денежные средства, так как полагает, что имеет право на  взыскание с истца суммы в размере 1 367 551 рубль 62 копейки. Однако, как указано  выше, размер подлежащей взысканию с истца неустойки значительно завышен  ответчиком.  

Вместе с тем суд первой инстанции, исходя из выводов эксперта, пришел к  выводу об обоснованности удержания штрафа по заказу № 2 в размере 10%(п.10.3), а  так же о том, что не имелось оснований по удержанию расходов по устранению  недостатков, поскольку выполненные работы не относились к предмету заказа. Суд  также пришел к выводу об отсутствии оснований удержания суммы в счет неустойки(за  исключение по Заказу № 1, которая была учтена истцом при определении размера  неустойки за нарушение срока оплаты.)  

При указанных обстоятельствах иск в этой части подлежит удовлетворению  частично- в размере 946 320 руб. 34 коп.  

При этом суд первой инстанции посчитал доводы ответчика несостоятельными,  исходя из следующего.  

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые  предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять  выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора,  ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об  этом подрядчику.  

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться  на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были  оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования  об их устранении.  

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу  без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть  установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).  

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора  подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном  способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно  скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их  обнаружении.  

Согласно заключение эксперта, все выявленные недостатки носят явный,  эстетический характер и устранимы.  

Суд первой инстанции отметил, что заключение специалиста является  недопустимым доказательством, изложенный в нем вывод носит правовой, оценочный  характер, при этом заключение эксперта соответствует требования действующему  законодательству в сфере экспертной деятельности, противоречий, сомнения в  обоснованности отсутствуют.  

Кроме того, ответчиком нарушены сроки выплаты аванса по заказам №№ 1 — 5 и  7 - 10, что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы  дела и отраженными в решении суда.  

Согласно п. 5.1. договора срок на оплату аванса исчисляется с момента  подписания Заказа (и составляет 2 банковских дня, в редакции соглашения об  изменении и дополнении договора, начиная с 29.06.2016 г., и 5 банковских дней в  изначальной редакции.  

Согласно п. 5.3. договора промежуточный расчет осуществляется в течение 10  банковских дней, с момента подписания акта о приемке выполненных работ по заказу.  Размер неустойки по указанным просрочкам по всем заказам, в соответствии с  расчетом (приложение № 45), составляет:  

1. неустойка за просрочку оплаты аванса 31 104 рубля 09 копеек; 

2. неустойка за просрочку проведения промежуточного расчета 259.711  рублей 02 копейки.  

Таким образом, иск в этой части подлежал удовлетворению. 

Суд первой инстанции признал доводы ответчика несостоятельными, поскольку  в соответствии с п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7  (ред. от 07.02.2017) " если кредитором соблюден претензионный порядок в отношении  суммы основного долга, считается соблюденным и претензионный порядок в  отношении процентов, взыскиваемых на основании статьи 395 ГК РФ.  

Аналогичные правила применяются при взыскании неустоек, процентов,  предусмотренных статьей 317.1 ГК РФ и т.п.  

То есть оснований для оставления иска без рассмотрения в этой части не имеется.  Срок гарантийного удержания по заказам № 1 - 3 и № 5 - 9 истек до предъявления  Ответчиком претензий к качеству работ, а именно: Заказ № 1 - 16.10.2016 г., Заказ № 2  - 30.12.2016 г., Заказ № 3 - 23.11.2016 г., Заказ № 4 - 05.12.2016 г., Заказ № 523.03.2017 г., Заказ № 6 - 23.03.2017 г., Заказ № 7 -23.03.2017 г., Заказ № 8-21.02.2017  г., Заказ № 9-26.02.2017 г., Заказ № 10 - 11.03.2017 г.  

Истец ссылался на то, что на момент истечения сроков гарантийного удержания у  ответчика отсутствовали основания для отказа в его выплате, то есть к моменту  предъявления претензий ответчик уже просрочил исполнение обязательства по выплате  гарантийного удержания по вышеуказанным заказам.  

Согласно расчету истца, по состоянию на 05.03.2018 г., неустойка за просрочку  сроков оплаты гарантийного удержания по всем заказам составляет 425 781 рубль 49  копеек.  

Вместе с тем, учитывая наличие рекламационных актов, согласно п. 9.5.1  договора заказчик вправе был приостановить финансирование и удержать штрафы и  

неустойки, о чем было заявлено в марте 2017. Однако, поскольку оснований , кроме как  по Заказу № 2 , не имелось, начисление неустойки подлежит с 29.05.2017, в связи с чем  в этой части иск подлежит удовлетворению в размере 265 916,02 руб.  

Доводы ответчика о нарушении при проведении экспертизы не состоятельны. 

Согласно выписке из ЕГРЮЛ одним из видов экономической деятельности ООО  «СтройТехЭкспертиза» является судебно-экспертная деятельность. Требований закона  о том, чтобы данный вид деятельности в ЕГРЮЛ закрепляется как основной вид  экономической деятельности, не установлен. Данное требование отсутствует и в  судебных актах Верховного суда РФ. Правомерность вывода подтверждается тем, что  указанная организации состои в соответствующем СРО и имеет страхование своей  деятельности.  

Кроме того, ранжирование, то есть деление видов экономической деятельности  на основной и дополнительный (что отражается в ЕГРЮЛ) предусмотрено  исключительно для целей налогообложения. Эксперт предупрежден об уголовной  ответственности. Судом представлены эксперту все необходимые документы для  проведения экспертизы. На все поставленные вопросы экспертом даны ответы. Эксперт  имеет соответствующий стаж и квалификацию.  

Несогласие с выводами судебной экспертизы, изложенное в заключении  специалиста № 260/19 от 11.07.2019, выполненное АНО Экспертно- криминалистический центр «Судебная экспертиза», имеет формальный характер. То  есть выводы эксперта подвергаются сомнению по формальным основаниям без  приведения конкретных данных, опровергающих результаты экспертизы.  

Например, ответчик указывает: «поставленные для экспертизы вопросы  отсутствуют в водной части и перенесены в исследовательскую, «кто предупредил  эксперта об уголовной ответственности и т.д.»  

Суд правомерно назначил экспертизу с целью разрешения вопросов, имеющих  значения для разрешения спора: определение характера дефектов работ (явные или  возникшие в результате эксплуатации), относятся ли дефекты к предмету спорного  договора, относятся ли работы, выполненные ООО «Экодомики» к предмету договора.  

Довод апелляционной жалобы о том, что ответчик имеет право на предъявление  требований об устранении недостатков, даже если они обнаружены при приемке работ  - п. 8.2. договора несостоятелен.  

Работы приняты заказчиком. При приемке какие-либо недостатки не  установлены, от подписания Актов выполненных работ заказчик не отказался, какого- либо Акта о выявленных дефектах при приемке не составлялось.  

По вопросу применения нормы ст. 720 ГК Российской Федерации суд  апелляционной инстанции поясняет следующее.  

Как следует из заключения судебной экспертизы, работы, указанные в  рекламационных/дефектных ведомостях носят явный характер и по содержанию имеют  эстетический характер.  

В силу ч. 2 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее  приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе,  удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность  последующего предъявления требования об их устранении.  

Согласно ч. 3 ст. 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда,  заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки  работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные  недостатки).  

Спорный договор был изменен соглашением, в пункте 8.1 которого отсутствует  положение, исключающее применение ч. 3 ст. 720 ГК РФ, в том числе, последствия  принятия работ без проверки в отношении явных недостатков.  

Рекламационные акты и Акты освидетельствования устраненных недостатков  подписаны после приемки работ с целью предотвращения конфликта между  заказчиком и получения платежей по договору. При этом, как признает сам ответчик, в  данный акты были включены работы, не предусмотренные спорными договорами,  якобы, исключительно по просьбе истца.  

Суд первой инстанции правильно, исходя из заключенных договоров и заказов,  определил сроки выплаты аванса, промежуточного и окончательного расчетов и  пришел к выводу о нарушении указанных сроков ответчиком. В связи с чем, суд  правомерно удовлетворено требование истца о взыскании штрафа за нарушение сроков  оплаты аванса и проведения промежуточного расчета и оплаты гарантийного  удержания.  

Довод о том, что ответчик вправе был приостановить финансирование по  причине некачественных работ не состоятелен.  

Рекламационные Акты подписаны уже после сдачи работ. 

На момент подписания Актов уже имел место факт нарушения сроков оплаты  по договору.  

Довод о том, что аванс по заказу № 9 не выплачивался, в связи с чем истец мог  не приступать к работе, не состоятелен, поскольку отсутствие оплаты не исключает  предусмотренную договором обязанность ответчика по выплате аванса.  

Суд пришел к выводу о том, что ответчик неправомерно взыскал штраф за  просрочку исполнения работ, поскольку имеется просрочка исполнения со стороны  самого заказчика (ответчик), объемы работ увеличивались, неправильно исчислены  сроки для взыскания пени.  

По заказам № 5, 8, 9 заказчик не своевременно согласовал применяемые  материалы, проекты, нарушил срок передачи документации. По заказам № 5, 8, 9, 2,6,7  увеличивались объемы работ.  

По заказу № 5 заказчик (ответчик) своевременно не согласовал дизайнерский  проект и не предоставил истцу необходимую рабочую документацию (проект  согласован через 9 дней после истечения срока выполнения работ). Объем работ по  заказу был увеличен. Дополнительное соглашение к заказу заключено после истечения  срока исполнения работ по основному договору.  

Ссылка истца на то, что предъявленная переписка не относится к заказу № 5 по  причине того, что по данному заказу выполнялись только наружные работы (фасад  здания) не состоятельна. По данному заказу выполнялись, в том числе, внутренние  виды работ, что подтверждается перепиской и Актом приемки выполненных работ от  23.12.2016 (п. 37, 43 - устройство полов, дверей и др.).  

Довод ответчика о наличие других заказов № 6 и 7 по указанному адресу: ул.  Таманская, д. 65, стр. 1 несостоятелен.  

Во-первых, указанные доводы в первой инстанции не заявлялись. Во-вторых,  доказательств обратного ответчиком не представлено, то есть подтверждение полного  предоставления документации и согласования материалов по заказу № 5, либо  отнесение дизайнерского проекта к заказам 6 и 7. По своему содержанию заказы № 6 и  7 предполагали проведение ремонта и благоустройство наружной территории и не  предполагали разработку дизайнерского проекта.  

Ответчик ссылается на Акт освидетельствования устранения недостатков. При  этом признает, что часть работ, указанных в Акте, не входила в техническое задание по  данному заказу и была туда включена, якобы, по просьбе истца.  

Кроме того, в исковом заявлении в отношении данного заказа содержится довод о  неправомерном начислении штрафа за нарушение сроков, а не штраф за некачественно  выполненные работы), который был неправомерно удержан ответчиком.  

По заказу № 8 неоднократно увеличивался перечень и объем работ, по  требованию заказчика проводилась замена межкомнатных дверей и стороны  

открывания, увеличивался объем работ.  

По заказу № 9 по требованию заказчика производилась замена материала (обоев),  а также проводились работы, не учтенные в техническом задании заказчика.  

О причинах изменения сроков работ по вышеуказанным заказам заказчик  уведомлялся, что подтверждается имеющейся в деле перепиской. Возражений от  заказчика не поступало.  

Кроме того, срок фактически затраченного ООО «Кинеко» времени на  выполнение дополнительного объема работ по заказам №№ 2,5,6,7,8,9 является  разумным, то есть соответствует оптимальному (нормативному) сроку времени,  предусмотренного для данного вида и объема работ, что подтверждается имеющимся в  деле Заключением специалиста ООО «Паритет-Консалтинг» № 1107/19-С от  11.07.2019.  

Следовательно, применение судом требований ст. 405, 406 ГК РФ о просрочке  кредитора являются обоснованными.  

Обосновывая начисление штрафа за просрочку исполнения по договорам,  ответчик заявлял о том, работы должны быть выполнены в первоначально  установленные сроки, поскольку новые сроки с учетом дополнительных объемов работ  не были установлены.  

Данное утверждение противоречит требованиям разумности, поскольку не  учитывает реальность исполнения такого объема работ (например, по Заказу № 5  Дополнительное соглашение заключено после истечения срока исполнения).  

Действия истца по взысканию штрафа по указанным заказам являются  недобросовестными.  

На основании изложенного, по вышеизложенным заказам отсутствуют  основания для взыскания неустойки за нарушение сроков работ.  

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что  судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и  имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению  нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика,  изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы  юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда  первой инстанции.  

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют  основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 22.10.2019 г.  

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2019 по делу № А40- 88495/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья О.Н. Семикина  

Судьи Е.Е. Кузнецова  

 В.И. Тетюк