﻿

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-5785/2019-ГК

г. Пермь

04 июля 2019 года

Дело № А60-72497/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Балдина Р.А.,

судей Григорьевой Н.П., Муталлиевой И.О., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Балтаевой Р.Н.,

при участии:

от истца, ООО «ДНС Ритейл»: Цыпнятов В.М., паспорт, представитель по доверенности от 29.03.2019, от 02.02.2018;

от ответчика, ООО «УК-Строй»: Иванов К.Б., паспорт, представитель по доверенности от 30.01.2019;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, 

ООО «ДНС Ритейл»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 06 марта 2019 года 

по делу № А60-72497/2018

принятое судьей Зыряновой Т.С.,

по иску ООО «ДНС Ритейл» (ОГРН 1102540008230, ИНН 2540167061) 

к ООО «УК-Строй» (ОГРН 1136686021405, ИНН 6686027565) 

о взыскании убытков по договору подряда,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл» (далее – ООО, общество «ДНС Ритейл», истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «УК-Строй» (далее – ООО, общество «УК-Строй», ответчик) о взыскании убытков в виде авансирования подрядных работ в размере         2 651 120 руб., убытков в виде стоимости работ и материалов по ликвидации дефектов в размере 1 492 213 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами по день вынесения судом решения.

Решением суда от 06.03.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на то, что документы, подтверждающие окончание работ (акты и справки формы       № КС-2, КС-3, уведомление о приемке законченного ремонта), подрядчиком заказчику не направлялись; поскольку подрядчик от устранения недостатков работ отказался, заказчик на основании пункта 3 статьи 723 и статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) направил в его адрес уведомление о расторжении договора и возмещении убытков, в связи с чем договор между сторонами прекращен 04.09.2018. В рассматриваемом деле отсутствуют  документы, подтверждающие направление обществом «УК-Строй» в адрес ООО «ДНС-Ритейл» актов КС-2, справки КС-3, уведомления об окончании работ и о назначении даты приемки, в связи с чем обязанность подписать несуществующие документы у истца не возникла. Не согласен истец и с выводом суда о злоупотреблении данной стороной своими процессуальными правами при обращении с требованием о взыскании убытков,  поскольку существует безусловная обязанность подрядчика качественно выполнить работы и право заказчика на возмещение убытков в случае, если работы выполнены некачественно. По мнению истца, судом неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, в связи с чем спор между сторонами не разрешен. В апелляционной жалобе содержится расчет  процентов за пользование чужими денежными средствами, согласно которому по требованию о возврате аванса в размере 2 651 120 руб.  размер процентов составляет 96 166 руб. 66 коп, а по требованию о возмещении убытков в размере 1 492 213 руб. – 54 159 руб. 16 коп.

В просительной части апелляционной жалобы содержится ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.  

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2019 апелляционная жалоба истца принята к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 03.06.2019.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 03.06.2019  представитель истца доводы апелляционной жалобы, а также ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы поддержал;  представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы, а также ходатайства о назначении судебной экспертизы возражал по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Поскольку суд апелляционной инстанции установил, что необходимые документы для рассмотрения ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы истцом не представлены, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае необходимо предложить истцу представить в суд апелляционной инстанции полный пакет документов, позволяющих суду разрешить вопрос о назначении экспертизы, а также документы, подтверждающие зачисление денежных средств для проведения экспертизы на депозитный счет Семнадцатого арбитражного апелляционного суда. Кроме того, судом предложено сторонам по инициативе истца провести совместный осмотр объекта спорных работ с целью фиксации наличия (отсутствия) недостатков работ и стоимости их устранения, а также с целью определения возможности проведения судебной экспертизы в настоящее время, так как с момента проведения работ прошел значительный период времени. 

Признав невозможным рассмотрение настоящего дела в данном судебном заседании, суд апелляционной инстанции определением от 04.06.2019  (в составе судей Балдина Р.А., Кощеевой М.Н., Сусловой О.В.) судебное разбирательство по делу №А60-72497/2018 отложил, назначив дело к судебному разбирательству на 27.06.2019 на 15 час. 00 мин.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2019 для рассмотрения дела №А60-72497/2018 произведена замена судьи Кощеевой М.Н. на судью Муталлиеву И.О., а также судьи Сусловой О.В. на судью Григорьеву Н.П., в связи чем настоящее дело рассмотрено в составе судей Балдина Р.А., Григорьевой Н.П., Муталлиевой И.О.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 27.06.2019 представитель истца поддержал ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.

Протокольными определениями суда апелляционной инстанции от 27.06.2019:

 - удовлетворено ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных документов, представленных во исполнение определения суда от 04.06.2019 (копий смет на строительно-отделочные работы № 33 от 04.06.2018  на сумму 2 257 731 руб., № 36 от 05.06.2018 на сумму 1 599 740 руб.; электронной переписки сторон; распечатки переписки сторон в мессенджере WhatsАpp);

- отказано в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу судебной экспертизы на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, суд апелляционной инстанции считает, что проведение судебной экспертизы по поставленным вопросам является нецелесообразным в отсутствие исполнительной документации, актов совместного осмотра, с учетом данных которых эксперт имел бы возможность провести сравнение между фактически выполненными работами и работами, подлежащими выполнению. Судом предложено сторонам по инициативе истца (поскольку объект находится в его распоряжении) провести совместный осмотр объекта спорных работ с целью фиксации наличия (отсутствия) недостатков работ и стоимости их устранения, а также с целью определения возможности проведения судебной экспертизы в настоящее время, так как с момента проведения работ прошел значительный период времени. Истцом определение суда не исполнено, как пояснили представители сторон осмотр объекта не состоялся по причине того, что истец связался с ответчиком по данному вопросу только накануне судебного заседания. Указанные действия истца суд расценивает как недобросовестные.     

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, что истец в суде первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы заявил, с целью рассмотрения этого ходатайства суд первой инстанции неоднократно откладывал судебное разбирательство, предлагал истцу представить сведения о приглашении /не приглашении ответчика на осмотр с целью проведения экспертизы; о кандидатурах экспертов и экспертных организаций с документами, подтверждающими их профессиональную квалификацию, согласие экспертных организаций на проведение экспертизы, сведения о сроках и стоимости проведения экспертизы, вопросы для экспертов. 

Поскольку определение суда первой инстанции так и не было исполнено истцом в полном объеме, в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы судом первой инстанции обоснованно отказано. Следовательно, в соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ оснований для удовлетворения данного ходатайства у суда апелляционной инстанции не имеется.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, обществом «ДНС Ритейл» (заказчик) и обществом «УК-Строй» (подрядчик) оформлен договор № 33/06-18 от 04.06.2018 (далее – договор № 1), по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика строительно-отделочные работы по адресу: Свердловская область, город Екатеринбург, улица Родонитовая, дом 33,  в соответствии со сметой № 33 от 04.06.2018 (приложение № 1), а заказчик – создать подрядчику предусмотренные настоящим договором необходимые для выполнения работ условия, принять результат работы  и произвести его оплату  (пункты 1.1, 1.2 договора № 1).

Начало выполнения работ - с момента поступления аванса на расчетный счет подрядчика; окончание - не позднее 50 рабочих дней с момента начала работ (пункт 2.1 договора № 1).

Стоимость выполненных работ составляет 2 283 879 руб., в том числе НДС 18 % - 348 388 руб. 32 коп. (пункт 3.1 договора № 1).

Из материалов дела следует и то, что обществом «ДНС Ритейл» (заказчик) и обществом «УК-Строй» (подрядчик) оформлен договор № 36/06-18 от 08.06.2018 (далее - договор № 2), в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика строительно-отделочные работы по адресу: Свердловская область, город Екатеринбург, улица Родонитовая, дом 33, в соответствии со сметой № 36 от 05.06.2019 (приложение № 1), а заказчик – создать подрядчику предусмотренные настоящим договором необходимые для выполнения работ условия, принять результат работы  и произвести его оплату (пункты 1.1, 1.2 договора № 2).

Начало выполнения работ - с момента поступления аванса на расчетный счет подрядчика; окончание - не позднее 50 рабочих дней с момента начала работ (пункт 2.1 договора № 2).

Стоимость выполненных работ составляет 1 245 901 руб., в том числе НДС 18 % - 190 052 руб. 69 коп. (пункт 3.1 договора № 2).

Подрядчик уведомляет заказчика о необходимости принятия выполненных работ. Сдача-приемка выполненных работ осуществляется единовременно по окончании выполнения всего объема работ и оформляется актом формы КС-2 и справкой формы КС-3, которые составляются  подрядчиком и передаются на подпись заказчику. Заказчик рассматривает и подписывает переданные ему акт и справку в течение пяти дней с даты их получения или направляет  в адрес подрядчика  мотивированный отказ от их подписания (пункт 4.2 договора).

Из искового заявления следует, что в ходе проверки работ  по договорам заказчиком, имеющим право во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, выявлено ненадлежащее качество производимых подрядчиком строительно-отделочных работ по адресу: г. Екатеринбург, ул. Родонитовая, д. 33.

В частности, заказчиком выявлены следующие нарушения:

меньшее количество использованных подрядчиком материалов для устройства перегородок из ГКЛ, чем указано в технологической карте на устройство указанных перегородок, что свидетельствует о нарушении технологии устройства перегородок;

межкомнатные двери во всех помещениях установлены с нарушением технологической документации в строительстве;

окраска стен в туалетах и душевой выполнены с нарушением требований СП 71.13330.2017 «СНиП 3.04.01-87. Изоляционные и отделочные покрытия»;

наклейка обоев на существовавшие стены до выполнения отделочных работ стен выполнена с нарушением требований СП 71.13330.2017 «СНиП 3.04.01-87. Изоляционные и отделочные покрытия»;

устройство монолитных стяжек под укладку линолеума выполнены с нарушением требований СП 71.13330.2017 «СНиП 3.04.01-87. Изоляционные и отделочные покрытия».

Истец также ссылается на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных пунктом 2.1 договоров.

Как указывает истец, согласно проведенной экспертизе НЭУ «Независимая экспертиза» вышеуказанные работы выполнены с существенным нарушением строительных норм и правил; фактически подрядчиком выполнены работы в меньшем объеме, чем предусмотрено договором, на сумму 258 701 руб. Стоимость работ и материалов по ликвидации дефектов составляет 1 492 213 руб. 01 коп.

Ссылаясь на то, что работы, предусмотренные договорами № 1 и № 2, сметами к ним, не выполнены надлежащим образом и не сданы заказчику в установленный срок, последний обратился к подрядчику с требованием о безвозмездном устранении недостатков строительно-отделочных работ, а в последующем – с требованием о возврате денежных средств.

Из искового заявления следует и материалами дела подтверждается, что истцом произведена оплата по указанным договорам на общую сумму              2 651 120 руб., в том числе по договору подряда № 33/06-18 от 04.06.2018 оплачено ответчику 1 509 181 руб. (платежные поручения № 11730 от 03.07.2018 и № 12793 от 10.07.2018), а по договору подряда № 36/06-18 от 08.06.2018 – 1 141 939 руб. (платежное поручение № 11733 от 03.07.2018).

Ссылаясь на изложенные обстоятельства и полагая, что оснований для удержания подрядчиком перечисленных ему заказчиком в качестве аванса денежных средств (2 651 120 руб.) не имеется, а на устранение дефектов, допущенных по вине подрядчика, необходимо 1 492 213 руб. 01 коп., общество  «ДНС Ритейл» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском о взыскании убытков.

Судом первой инстанции верно определены правовая природа спорных договоров (договоры строительного подряда), а также нормы права, подлежащие применению.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался положениями, предусмотренными статями 15, 393, 702, 711, 720, 723, 740, 746 ГК РФ, разъяснениями, данными в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в пункте 5 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», и исходил из того, что истцом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих размер понесенных убытков, не доказаны вина ответчика в причинении вреда и наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими последствиями. Поведение истца, не подписавшего акты выполненных работ, не осуществившего их приемку, но заявившего требования о полном возврате выплаченного аванса, взыскании убытков, суд первой инстанции расценил как свидетельствующее о злоупотреблении правом (статья 10 ГК РФ). В связи с отказом в удовлетворении требования о взыскании убытков суд пришел к выводу об отсутствии оснований и для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ).

Изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, суд апелляционной инстанции оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта не установил.

В силу пунктов 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункты 1, 2 статьи 15 ГК РФ).

По смыслу статей 15, 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Как разъяснено в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Возможные претензии заказчика, связанные с качеством работ, должны разрешаться способами и в порядке, установленном статьей 723 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Как верно указывает истец, в материалах дела отсутствует акт о приемке выполненных работ формы КС-2. Имеющийся в деле ответ общества «УК-Строй» от 19.09.2018 № 19 на претензию общества «ДНС Ритейл» помимо несогласия с доводами претензии о некачественном выполнении работ  содержит лишь указание на факт уклонения представителей заказчика  от принятия объекта, а также на просьбу принять объект и подписать все необходимые документы. 

Между тем ответчик представил суду апелляционной инстанции сметы   № 33 от 04.06.2018 на сумму 2 257 731 руб. и № 36 от 05.06.2018 на сумму 1 599 740 руб., пояснив, что данные сметы составлены по факту выполнения работ по договорам и были направлены истцу для подписания, фактически этими сметами был оформлен к сдаче результат работ.

Проанализировав содержание данных смет, а также электронной переписки сторон и распечатки переписки сторон в мессенджере Whatsapp, которой подтверждены доводы подрядчика о направлении им в адрес заказчика указанных смет и рассмотрения их заказчиком в период после направления подрядчику второй претензии от 04.10.2018 о возврате  уплаченных по договорам денежных средств, суд апелляционной расценивает представленные ответчиком сметы в качестве доказательств (аналогично акту о приемке выполненных работ формы КС-2) сдачи результата работ подрядчиком заказчику.

Ссылаясь на наличие существенных недостатков в выполненных ответчиком (ООО «УК-Строй») работах, истец просит взыскать с подрядчика  в качестве убытков произведенные расходы на авансирование (по договору от 04.06.2018 – 1 509 181 руб., по договору от 08.06.2018 – 1 141 939 руб.).

Между тем заказчиком не представлен мотивированный отказ от подписания им направленных подрядчиком документов и приемки выполненных работ (пункт 4.2 договора), подтверждающий обоснованность заявленных требований.

Более того, согласно представленному самим истцом заключению специалиста от 29.08.2018 № 3/153и-18 подрядчиком выполнены работы с превышением их стоимости на дату осмотра на 303 520 руб. 75 коп. Если приять во внимание эти выводы специалиста, стоимость работ по договорам, а также сумму внесенного истцом аванса, то стоимость фактически выполненных работ превышает размер перечисленных истцом ответчику денежных средств.   

Кроме того, п. 6 ст. 753 ГК РФ специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе уклониться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки. При этом под невозможностью устранить недостатки заказчиком подразумеваются случаи, когда не только он сам или подрядчик не могут произвести соответствующие работы, но и те, при которых ему не удается найти третью сторону, готовую принять на себя устранение недостатков.

Доказательств наличия в выполненных работах существенных и неустранимых недостатков истцом не представлено.

В этой связи оснований для взыскания с ответчика в качестве убытков сумм авансирования не имеется.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика убытков в виде стоимости работ и материалов по ликвидации дефектов в размере                1 492 213 руб., определенном в заключении НЭУ «Независимая экспертиза» от 29.08.2018 №3/153и-18. 

Обращаясь с данным требованием, истец преследует цель возмещения ему подрядчиком расходов, необходимых, по его (заказчика) мнению, на устранение недостатков в выполненных подрядчиком работах.

Содержащееся в последнем предложении пункта 1 статьи 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда (Обзор судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (2017), утвержденный Президиумом ВС РФ от 26.04.2017, вопрос № 1).

Согласно условиями договоров от 04.06.2018 и от 08.06.2018 право заказчика на самостоятельное устранение недостатков, в том числе с привлечением третьих, не предусмотрено.

При этом в соответствии с правовой позицией, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденном Президиумом ВС РФ от 26.04.2017, последнее предложение пункта 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолковано как ограничивающее право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

Исходя из характера заявленных истцом требований в предмет доказывания по настоящему делу входит: факт ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, выразившийся в выполнении работ ненадлежащего качества (т.е. с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования) и безосновательного уклонения подрядчика от устранения таких недостатков (пункт 1 статьи 723 ГК РФ), а применительно к пункту 3 статьи 723 ГК РФ, дополнительно, факт существенности и неустранимости обнаруженных недостатков.

Доказательств, подтверждающих, что результат выполненных ответчиком работ не пригоден для использования (не имеет потребительской ценности для заказчика), в деле не имеется. Существенность и неустранимость выявленных недостатков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ) материалами дела также не подтверждена.

При исследовании  апелляционным судом вопроса о безосновательном уклонении подрядчика от устранения недостатков (пункты 1, 3 статьи 723 ГК РФ) установлено, что в рассматриваемом случае акт совместного обследования результата работ, составленный с участием подрядчика, и содержащий согласованный перечень обнаруженных недостатков, сторонами не составлялся, что участвующими в деле лицами не оспаривается.

При рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций сторонам также не удалось провести совестный осмотр объекта с целью выявления и отражения в нем недостатков работ. При этом истцом, по инициативе которого суд предложил провести совместный осмотр, не предпринято необходимых мер для заблаговременного извещения противоположной стороны о дате времени планируемого совместного осмотра.

При этом подрядчик в своем ответе от 19.09.2018 № 19 на претензию общества «ДНС Ритейл» возражал относительно позиции последнего о некачественном выполнении работ.  

Учитывая явный характер недостатков, на которые ссылается истец, отсутствие мотивированных возражений относительно результата работ, предъявленных подрядчиком согласно представленным суду апелляционной инстанции сметам № 33 и № 36, а также отсутствие составленного сторонами совместного акта осмотра, подтверждающего наличие недостатков работ, суд апелляционной инстанции не установил оснований полагать, что подрядчик уклонялся от устранения выявленных недостатков.

В этой связи оснований для взыскания с общества «УК-Строй» в пользу ООО «ДНС Ритейл» убытков в виде стоимости работ и материалов по устранению дефектов в размере 1 492 213 руб.  не имеется.

Таким образом, как верно установил суд первой инстанции, необходимая совокупность обстоятельств, являющихся основанием для взыскания с ответчика убытков, истцом не доказана.

При этом следует отметить, что заключение специалиста бесспорным доказательством наличия недостатков в выполненных ответчиком работах, а также стоимости работ по устранению недостатков не является, однако подлежит оценке наряду с иными доказательствами по делу в порядке статьи 71 АПК РФ.

Вопреки позиции заявителя жалобы суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, указавшим на наличие в действиях истца, отказавшегося от приемки работ и при этом заявившего требования как о взыскании с ответчика в полном объеме выплаченного аванса, так и о взыскании расходов на устранение недостатков выполненных работ (в качестве убытков), признаков недобросовестного поведения.

Указание истца на необоснованный отказ суда в назначении по делу судебной экспертизы несостоятельно.

С учетом конкретных обстоятельств настоящего дела оснований для назначения экспертизы не имелось в отсутствие актов, в которых стороны заактировали результат работ, предъявленных к приемке, а также акта совместного осмотра с фиксацией  изменений  по прошествии длительного времени с момента сдачи работ, в связи с чем невозможно определить объемы и качество выполненных работ в сравнении с фактически выполненными работами.   

Учитывая все вышеизложенные обстоятельства в совокупности, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска.

Следствием отказа суда первой инстанции в удовлетворении требования о взыскании убытков явился обоснованный отказ и в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ).

 Иные доводы жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию истца с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств. При этом оснований для переоценки доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта.

Таким образом, решение арбитражного суда от 06.03.2019 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 марта 2019     года по делу №А60-72497/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

Р.А. Балдин

 

Судьи 

 

Н.П. Григорьева

И.О. Муталлиева