ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А55-8995/2018

г. Самара

23 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2020 года

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июня 2020 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Буртасовой О.И.,

судей Деминой Е.Г., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола до перерыва секретарем судебного заседания ФИО1, после перерыва - ФИО2, 

с участием до перерыва:

от ответчика – представитель ФИО3 по доверенности от 22.05.2018, удостоверение адвоката от 17.12.2017 №2981,

от ООО «ЛТЕ Групп» - представитель ФИО3 по доверенности от 10.07.2018, удостоверение адвоката от 17.12.2017 №2981,

после перерыва:

от истца - представитель ФИО4 по доверенности от 09.01.2020,

от ответчика – представитель ФИО3 по доверенности от 22.05.2018, удостоверение адвоката от 17.12.2017 №2981,

от ООО «ЛТЕ Групп» - представитель ФИО3 по доверенности от 10.07.2018, удостоверение адвоката от 17.12.2017 №2981,

от третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании 09 - 16 июня 2020 года в зале № 3 апелляционную жалобу Департамента городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара на решение Арбитражного суда Самарской области от 17 января 2020 года по делу № А55-8995/2018 (судья Хмелев С.П.), 

по иску Департамента городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара, г.Самара (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "РегионБизнесСтрой", г.Самара (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 3 359 348 руб. 63 коп., 

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ЛТЕ Групп", г.Самара (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Департаменту городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара, г.Самара (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 10 131 267 руб. 79 коп., третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "РегионБизнесСтрой", муниципальное бюджетное учреждение городского округа Самара "Дорожное хозяйство",

УСТАНОВИЛ:

Департамент городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара (далее - истец), обратился в Арбитражный суд Самарской области с иском к Обществу с 

ограниченной ответственностью "РегионБизнесСтрой" (далее - ответчик), о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту от 25.08.2017 №32-МЗ/173 в размере 3 359 348 руб. 63 коп., в т.ч. 1 041 757 руб. 30 коп.- пени, 2 317 591 руб. 33 коп.- штраф.

Определением от 18.06.2018 принято встречное исковое заявление для рассмотрения его совместно с первоначальным иском о взыскании с Департамента городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара в пользу Общества с ограниченной ответственностью "РегионБизнесСтрой" 8 379 234 руб. 08 коп., в т.ч. 6 940 293 руб. 45 коп. - задолженность по оплате выполненных работ по муниципальному контракту №32-МЗ/17 от 25.08.2017, 511 904 руб. 10 коп.- неустойка за нарушение сроков оплаты аванса и выполненных работ по состоянию на 21.05.2018, 927 036 руб. 53 коп. - штраф за ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту.

Определением от 11.07.2018 в порядке ст. 48 АПК РФ произведена замена истца по встречному иску ООО «РБС» на ООО «ЛТЕ Групп».

09.12.2019 от Общества с ограниченной ответственностью "ЛТЕ Групп" поступило уточнение встречного иска, согласно которому последний просит взыскать с Департамента городского хозяйства и экологии г.о. Самара задолженность по оплате выполненных работ в размере 7 609 752 руб. 87 коп., неустойку за нарушение сроков оплаты аванса в размере 53 768 руб. 12 коп., неустойку за нарушение сроков оплаты принятых работ в размере 429 622 руб. 94 коп., неустойку за нарушение сроков оплаты выполненных непринятых работ в размере 1 111 087 руб. 33 коп., штраф за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту в размере 927 036 руб. 53 коп.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 17 января 2020 года по делу № А55-8995/2018 первоначальный иск удовлетворен частично. С общества с ограниченной ответственностью "РегионБизнесСтрой" в пользу Департамента городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара взыскано 2 317 591руб. 33 коп. - штраф. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С Департамента городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ЛТЕ Групп" взыскано 9 204 231 руб. 31 коп, в т.ч. 7 609 752 руб. 87 коп.- задолженность, 53 768 руб. 12 коп.- неустойка за нарушение сроков выплаты, 429 622 руб. 99 коп.- неустойка за нарушение оплаты принятых работ, 1 111 087 руб. 33 коп.- неустойка за неоплату не принятых работ. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. В результате зачета первоначального и встречного исков взыскано с Департамента городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ЛТЕ Групп" 6 886 639 руб. 98 коп. С Департамента городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ЛТЕ Групп" взысканы расходы по экспертизе в размере 185 000 руб. С общества с ограниченной ответственностью "ЛТЕ Групп" взысканы расходы по госпошлине в отказной части встречного иска в сумме 6 740 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и нарушение судом норм материального и процессуального права.

Заявитель не согласен с отказом суда в удволдетворению его требования о взыскании пени в размере1 041 757 руб. 30 коп.

Кроме того, не согласен с удовлетворением встречного иска в части взыскания с него неустойки в размере, 1 111 087 руб. 33 коп. поскольку отчетные документы по выполненным работам поступали, но были возвращены в связи с имеющимися недочетами.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.llaas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 АПК РФ.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2020 г. произведена замена председательствующего судьи Балашевой В.Т. на судью Буртасову О.И. В связи с заменой судьи рассмотрение настоящего дела начато сначала.

В судебном заседании представитель ответчика и третьего лица просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 09.06.2020 до 12 час. 40 мин. 16.06.2020 г., после чего судебное заседание продолжено. Сведения о месте и времени судебного заседания были размещены на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда.

После перерыва  представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил изменить обжалуемое решение.

Представитель ответчика и третьего лица поддержал позицию, изложенную до перерыва, просил решение суда оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке норм части 3 статьи 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, взаимоотношения сторон обусловлены муниципальным контрактом от 25.08.2017 № 32-МЗ/17 на выполнение работ по благоустройству дворовых территорий на территории городского округа Самара (далее– контракт), по условиям которого ООО «РегионБизнесСтрой», будучи подрядчиком, обязалось выполнить работы по благоустройству дворовых территорий на территории городского округа Самара, а Департамент городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара (заказчик), в свою очередь, принял на себя обязательство принять и оплатить выполненные работы. Цена контракта 46 351 826,56 руб. 

В соответствии с пунктом 7.1 Контракта работы выполняются в один этап с момента заключения Контракта по 31.10.2017 г. Срок действия Контракта до 31.12.2017 (п.9.1 Контракта). 

Согласно п. 5.2 Контракта отчетными документами по Контракту являются формы КС-2, КС-3, КС-6а. Отчетный период по настоящему Контракту – с момента заключения Контракта по 31.10.2017. Подрядчик вправе предъявлять результат выполненных работ частями, при этом частью результата считается количество (объем) выполненных работ за период не менее календарного месяца. Подрядчиком передана Заказчику и последним оплачена часть результата работ по Контракту, согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2017 г. на сумму 28 056 764,78 руб. 

В соответствии с пунктом 5.4.2 Контракта срок рассмотрения Заказчиком отчетных документов по Контракту составляет не более 10 (Десяти) рабочих дней. Отчетные документы согласовываются представителями служб Заказчика, а также лицом, уполномоченным Заказчиком, по компетенции путем визирования отчетных документов, 

Подрядчик обеспечивает согласование отчетных документов по Контракту представителями служб Заказчика и уполномоченного Заказчиком лица, путем устранения выявленных недостатков согласно замечаниям, представленным устно или письменно с использованием линий коммуникативной связи, обусловленных Сторонами. 

В  силу п. 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ. 

В соответствии с п. 1 ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

12.04.2018 Департаментом было получено требование (претензия) о выплате задолженности в размере 19 459 660, 29 рублей. В полном объеме выполненные работы остались не оплаченными. 

Определением Арбитражного суда Самарской области от 27.08.2019 по настоящему делу назначена судебная экспертиза на предмет определения физического объема выполненных работ по 25 адресам (согласно прилагаемому списку) в рамках муниципального контракта № 32-МЗ/17 на выполнение работ по благоустройству дворовых территорий на территории городского округа Самара, соответствующим условиям контракта; определения фактического наличия выполненных скрытых работ; определения стоимости выполненных работ в рамках контракта. 

Согласно заключению эксперта от 03.10.2019 № 19-303 стоимость выполненных работ в рамках контракта по объемам исследования составляет 20 327 522, 15 руб. 

Кроме того, согласно имеющимся в деле актам о приемке работ КС-2, часть работ по 25 дворовым территориям, являющимся предметом исследования эксперта, сторонами не оспаривается, принята и оплачена Департаментом в размере 16 605 210, 12 руб. При этом, указанная сумма включает в себя стоимость выполненных и принятых демонтажных работ на сумму 3 887 440,79 руб., не вошедших в стоимость выполненных работ в рамках контракта по объектам исследования, которая согласно заключению эксперта составляет 20 327 522,15 руб.

Заключение экспертизы, опрос эксперта в судебном заседании свидетельствуют, что физический объем выполненных демонтажных работ по 25 адресам и стоимость этих демонтажных работ экспертом не определялись, их стоимость (3 887 440,79 руб.) не входит в сумму 20 327 522, 15 рублей. 

При этом по результатам проведения исследования эксперт подтверждает наличие таких демонтажных работ как разработка грунта вручную в траншеях, разборка бортовых камней на бетонном основании, разборка покрытий и оснований асфальтобетонных с помощью молотков отбойных, погрузочно-разгрузочные работы, перевозка грузов, засыпка вручную траншей, пазух котлованов и ям, утилизация строительного мусора. Поскольку указанные демонтажные работы не имеют измеримого конечного результата, экспертным путем определить их фактический объем не предоставляется возможным. 

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что размер задолженности Заказчика перед Подрядчиком составляет 7 609 752 руб. 87 коп. 

В соответствии с пунктом 2.4 Контракта оплата по Контракту осуществляется путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 30 (Тридцати) дней после приемки Заказчиком результата работ (или его части) в соответствии со статьей 5 Контракта. 

Согласно пункту 6.2 Контракта в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пени). 

В соответствии с пунктом 6.2.1 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, устанавливается Контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. 

Размер пени по выполненным работам на сумму 7 609 752, 87 рублей с 03 мая 2018 года (акт получен Департаментом 20.03.18, плюс 10 рабочих дней на приемку п.5.4.2 Контракта, плюс 30 календарных дней на оплату п.2.4 Контракта) по состоянию на 17.12.11.2019 составляет 1 111 087,33 руб. 

Кроме того, в соответствии с пунктом 2.3 Контракта Заказчик предоставляет Подрядчику аванс в размере 30 % от цены Контракта в течение 45 дней с момента заключения Контракта.

 Контракт заключен 25.08.2017. Денежные средства в сумме 15 537 397,94 руб. оплачены Департаментом в качестве аванса лишь 26.10.2017. 

Размер пени за просрочку уплаты аванса составляет 53 768, 12 рублей (исходя из просрочки 17 дней с 08.10.2017 г. по 25.10.2017 г. (п.2.3 Контракта). 

Также  истец по встречному иску просит взыскать пени по ранее принятым Департаментом актам на сумму 28 056 764, 78 руб. от 30.11.2017, но несвоевременно оплаченным, что по состоянию на 21.05.2018 составляет 429 622, 94 рубля (исходя из просрочки 142 дня с 31.12.2017 г. по 21.05.2018 г. (п. 2.4 Контракта). 

Согласно п. 6.2.2. Контракта за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств по Контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотрен штраф в сумме 927 036, 53 рубля, во взыскании которого суд отказывает руководствуясь правилами статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации 

Пунктом 1 статьи 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Кроме того, в силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). 

Согласно пункту 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, названных в пункте 1, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. 

Суд установил, что подрядчик приступил к выполнению работ, выполнил работы не приостанавливая работы в пределах согласованного сторонами контракта срока выполнения работ в установленном порядке по причине непредставления заказчиком исходной технической документации (схемы ремонта). 

С учетом изложенного, суд пришел к обоснованному  выводу о том, что подрядчик лишился права ссылаться на соответствующие обстоятельства в обоснование не предоставления технической документации.

Требование Заказчика  о взыскании неустойки удовлетворении не подлежит.

Согласно пункту 6.3 Контракта в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). 

В силу пункта 6.3.1 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком, и определяется по формуле.

 Однако, в соответствии с п. 6.5 Контракта Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного Контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны. 

Пунктом 4.1.2 Контракта предусмотрено, что Заказчик обязан в течение 5 (Пяти) рабочих дней после заключения Контракта предоставить адресный перечень дворовых территорий для производства работ по Контракту, то есть не позднее 01.09.2017. 

Между тем, в указанный срок адресный перечень Подрядчику предоставлен не был. Адресный перечень был направлен в адрес Подрядчика только 15.09.2017. 

Таким образом, просрочка со стороны Заказчика по предоставлению адресного списка составила 20 дней (с учетом времени доставки почтовых отправлений). 

Размер пени исходя из просрочки в 29 дней рассчитан Заказчиком в сумме 1 041 757,30 руб., вместе с тем с учетом установленной судом просрочки Заказчика в выплате аванса и в предоставлении адресного перечня (36 дней) суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о том, что данное требование удовлетворению не подлежит.

Согласно пункту 6.3.2 Контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства, обязательства по привлечению к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций), предусмотренных Контрактом. Штраф установлен контрактом в виде фиксированной суммы в размере 2 317 591,33 руб. 

С учетом невыполнения Подрядчиком всего объема предусмотренного сторонами обязательства, что не оспаривается Подрядчиком, взыскание штрафа в сумме 2 317 591,33 руб. является правомерным. 

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета. При этом суд учитывает, что в случае подачи имеющего зачетный характер встречного заявления состоявшаяся в ходе рассмотрения спора уступка требования по первоначальному заявлению сама по себе не является обстоятельством, ограничивающим применение в арбитражном процессе предусмотренного статьей 412 ГК РФ материального института зачета требования нового кредитора.

По существу, доводы заявителя апелляционной жалобы повторяют возраженияистца , заявленные в суде первой инстанции, однако не опровергают их и не содержат фактов, которые не были бы проверены, или не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Каких-либо новых обстоятельств, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность судебного акта, в апелляционной инстанции не установлено.

Суд первой инстанции оценил все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, установил имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы из установленных фактических обстоятельств о взаимоотношениях сторон.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы отклоняет и считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права. Оснований для отмены обжалуемого решения не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

        Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 17 января 2020 года по делу № А55-8995/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

         Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в  двухмесячный срок в  Арбитражный суд Поволжского округа. 

Председательствующий судья

Судьи

О.И. Буртасова

Е.Г. Демина

С.А. Кузнецов