2408/2023-120121(2) 

 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: i № fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции  по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-41810/2022

город Ростов-на-Дону

06 декабря 2023 года

15АП-18025/2023  

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2023 года.  

Полный текст постановления изготовлен 06 декабря 2023 года. 

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего  Сулименко О.А., судей Абраменко Р.А., Илюшина Р.Р.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,  

при участии: 

от ООО «Дуэт»: представителя ФИО2 по доверенности от 20.09.2022,  от АО «Клевер»: представителя ФИО3 по доверенности от 23.12.2022,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Дуэт»  

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.09.2023 по делу № А53-41810/2022 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дуэт» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) к ответчику акционерному обществу «Клевер»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

о взыскании задолженности, неустойки, 

по встречному иску акционерного общества «Клевер» (ОГРН 

<

***>,  

ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Дуэт»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

о взыскании неустойки, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Дуэт» (далее – ООО «Дуэт»)  обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному  обществу «Клевер» (далее – АО «Клевер») о взыскании 4 420 886 руб. 24 коп.  задолженности по договору № ТГ.095-22 от 16.05.2022, неустойки за период с  09.09.2022 по 17.02.2023 в размере 720 604 руб. 46 коп. (с учётом требований  уточнённых в порядке статьи 49 АПК РФ).  

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением  АО «Клевер» обязательств по оплате выполненных ООО «Дуэт» работ в рамках  заключённого между сторонами договора подряда № ТГ.095 -22 от 16.05.2022.  

АО «Клевер» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области со  встречным иском к ООО «Дуэт» о взыскании штрафной неустойки в размере  3 041 500 руб., государственной пошлины в размере 38 208 руб.  

Встречные исковые требования мотивированны нарушением со стороны  ООО «Дуэт» сроков выполнения работ, предусмотренных договором.  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.09.2023 с учётом  определения Арбитражного суда Ростовской области от 29.09.2023 об исправлении  опечатки с АО «Клевер» в пользу ООО «Дуэт» взыскано 1 910 296 руб. 74 коп., из  них 1 655 615 руб. 12 коп. – задолженность, 236 752 руб. 62 коп. – пени,  17 929 руб. – судебные расходы по оплате госпошлины. В остальной части иска  отказано. С ООО «Дуэт» в пользу АО «Клевер» взыскано 2 052 529 руб. 46 коп., из  них 2 014 321 руб. 46 коп. – пени, 38 208 руб. - судебные расходы по оплате  госпошлины. В остальной части встречного иска отказано. В результате зачета  взысканных сумм с ООО «Дуэт» в пользу АО «Клевер» взыскано 142 232 руб.  72 коп. С ООО «Дуэт» в доход федерального бюджета взыскано 5 933 руб.  госпошлины.  

Судебный акт мотивирован тем, что с учётом выводов проведенной по делу  судебной экспертизы, задолженность ООО «Клевер» по оплате выполненных  ООО «Дуэт» работ составила 1 655 615 руб. 12 коп., доказательств оплаты  задолженности ООО «Клевер» в указанном размере суду не представлено, наличие  задолженности в указанной сумме должным образом не оспорено. В части  требований ООО «Дуэт» о взыскании неустойки, суд с учётом согласованных  сторонами условий договора указал на необходимость расчёта неустойки с  28.09.2022 по 17.02.2023, размер которой составил 236 752 руб. 62 коп.  Удовлетворяя встречные исковые требования, суд исходил из того, что стоимость  работ, не выполненных истцом, составляет 25 988 007 руб. 02 коп., а на 01.09.2022  составляла - 27 643 622 руб. 14 коп., в связи с чем, суд произвёл расчет пени по  встречному иску именно из этого размера неисполненного обязательства, что  уравнивает меру ответственности каждой из сторон по спорному договору ввиду  установления для заказчика ответственности в виде пени от задолженности.  По расчёту суда, размер неустойки, подлежащий взысканию с ООО «Дуэт»  составил 2 014 321 руб. 46 коп.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Дуэт» обжаловало  решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила  решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска  изменить, первоначальные исковые требования удовлетворить в полном объёме, в  части удовлетворения встречных исковых требований решение суда отменить, по  делу принять новый судебный акт которым в удовлетворении встречного иска  отказать в полном объёме.  

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с выводами  представленного в материалы дела экспертного заключения. ООО «Дуэт» полагает,  что заключение эксперта не является надлежащим доказательством по делу,  поскольку в выводах эксперта присутствуют противоречия и несоответствия  исследованных обстоятельств, не применены и не соблюдены нормативные акты и  требования законодательства РФ о судебно-экспертной и оценочной деятельности.  ООО «Дуэт» также не согласно с выводами суда первой инстанции относительно  указания размера фактически выполненных ООО «Дуэт» работ. Кроме того, суд  первой инстанции делая выводы о том, что работы должны были быть выполнены  

с демонтажем кровли до основания, включая утеплитель, не принял во внимание,  что в техническом задании из 24 650 кв.м. кровли требуется ремонт стяжек в  отношении 12 150 кв.м., что составляет 50 % от общей площади. Спорные работы,  отраженные ООО «Дуэт» в актах КС-2 № 1, 2, 3, 4 от 31.08.2022, а именно разборка  мягкой кровли до стяжки без утеплителя составляют 13 343, 43 кв.м. Удовлетворяя  встречные исковые требования судом не учтены письма подрядчика,  подтверждающие обстоятельства, при которых было невозможно продолжение  выполнения работ, а также соглашение сторон, подписанное в Протоколе  разногласий от 16.05.2022 по спорному договору, из которого следует, что  подрядчик не имеет фактической возможности выполнять работы, если они не  согласованы с заказчиком.  

От АО «Клевер» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он  просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении  апелляционной жалобы отказать.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель  ООО «Дуэт» доводы апелляционной жалобы поддержал, настаивал на её  удовлетворении.  

Представитель АО «Клевер» просил решение суда первой инстанции  оставить без изменения.  

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы жалобы, отзыва на  апелляционную жалобу, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к  следующим выводам.  

Как следует из материалов дела, между АО «Клевер» (далее - заказчик,) и  ООО «Дуэт» (далее - подрядчик) заключен договор подряда № ТГ.095-22  от 16.05.2022 (далее – договор) на выполнение работ по капитальному ремонту  мягкой кровли сварочно-сборочного корпуса, АБК сварочно-сборочного корпуса,  кадастровый номер 61:58:0002500:367, расположенные по адресу: г. Таганрог,  ул. Инструментальная,2 (цех № 35/1, цех № 35/2).  

Как указывает ООО «Дуэт», в соответствии с указанным договором  подрядчик выполнил следующие работы:  

Цех № 35/1: 

- Разборка мягкой кровли зенитных фонарей с утеплителем до основания1080 кв. м;  

- Разборка мягкой кровли до стяжки (без утеплителя) - 10641 кв. м; 

- Разборка примыканий к парапетам, стене, фонарям высотой до 0,8 м с  демонтажем прижимной планки - 392,4 пог.м.  

Цех № 35/2: 

- Разборка мягкой кровли зенитных фонарей до основания (без утеплителя)2240 кв. м,  

- Разборка мягкой кровли до стяжки (без утеплителя)- 4528,83 кв. м. 

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ согласована сторонами на  основании протокола согласования договорной цены и сметно-финансового  расчета.  

Подрядчик выполнил работы в размере 3 655 089 руб. 08 коп. и направил на  электронную почту представителю заказчика - начальнику отдела по техническому  надзору и строительству ФИО4, осуществляющего приемку работ,  исполнительную документацию с актами формы КС-2 № 1 от 31.08.2022 и КС-2   № 2,3,4 от 31.08.2022 соответственно 09.09.2022 и 26.09.2022.  

Пунктом 6.5 договора установлено, что заказчик в течение 5 рабочих дней со  дня получения акта приемке выполненных работ направляет подрядчику  подписанный экземпляр акта или мотивированный отказ от его подписания.  

В установленный договором срок мотивированный отказ от заказчика не  поступил.  

Ввиду отсутствия со стороны заказчика каких-либо действий, подрядчик  повторно с сопроводительным письмом посредством почтового отправления EMS  (исх. № 223 от 26.09.2022г, № 227 от 30.09.2022) направил заказчику  исполнительную документацию и акты на выполненные работы с просьбой  подписать и вернуть экземпляр подрядчику.  

Поступившим на электронную почту письмом от 07.10.2022 № 196 за  сроками условий договора, заказчик уведомил о том, что акты выполненных работ  и акты на освидетельствование скрытых работ не могут быть подписаны ввиду  следующих обстоятельств:  

- в связи с тем, что указанные в актах работы не соответствуют условиям  договора, разборка кровли выполнена без разборки и снятия утеплителя до  основания, что противоречит условиям раздела № 7 технического задания п. 1  договора, ООО «Дуэт» самостоятельно применены расценки по разборке кровли  без утеплителя в ценах не согласованных с АО «Клевер» и, следовательно, не  могут быть приняты АО «Клевер»;  

- на исполнительных схемах в актах на освидетельствование скрытых работ  некорректно указаны реквизиты заказчика, что является нарушением РД 11-022006  «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при  строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального  строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ,  конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения»,  ГОСТ Р 51872-2019 «Документация Исполнительная Геодезическая Правила  Выполнения».  

12.09.2022 от заказчика в лице начальника договорного отдела АО «Клевер»  ФИО5, на электронную почту подрядчика ООО «Дуэт» и на  электронную почту начальника отдела по техническому надзору и строительству  АО «Клевер» ФИО4 поступило письмо с указанием на необходимость  изменения цены за единицу на 191,32 руб./м2, поскольку стоимость работ  предусмотренная договором подразумевала разборку, в том числе утеплителя, а  фактически была выполнена разборка без утеплителя в объеме 7847,43 м2.  

Подрядчик согласился с требованием заказчика об уменьшении расценки  работ на 20% от установленной в техническом задании, которая составила  191,32 руб./кв. м, вместо предусмотренной 239,15 руб./кв. м в сметно-финансовом  расчете.  

Замечаний по объему и качеству выполненных работ от заказчика не  поступало. Откорректированные акты о выполненных работах, в части касающейся  стоимости работ, подрядчик направил заказчику на подписание.  

Таким образом, стоимость выполненных работ согласно позиции подрядчика  по договору составила 3 655 089 руб. 08 коп., в том числе НДС 20%609 181 руб. 51 коп.  

Заказчиком акты до настоящего времени не подписаны, выполненные  подрядчиком работы не оплачены.  

ООО «Дуэт» в адрес АО «Клевер» направило претензии исх. № 233  от 12.10.2022 исх. № 235 от 12.10.2022 с требованием о погашении задолженности  по договору, которые оставлены без ответа.  

Не исполнение требований, изложенных в претензии послужило  ООО «Дуэт» основанием для обращения в арбитражный суд с иском.  

Принимая решение, суд первой инстанции правомерно исходил из  следующего.  

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договора  на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое  регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского  кодекса Российской Федерации, а также подлежат специальному регулированию  нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает,  что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по  заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат  заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по  заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат  заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1  статьи 702 ГК РФ).  

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный  договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо  выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику  необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить  обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).  

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации  в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.  По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также  сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не  установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором,  подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и  промежуточных сроков выполнения работы.  

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации,  если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной  работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику  обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии,  что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с  согласия заказчика досрочно.  

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате  выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком  (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный  договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо  выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику  необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить  обусловленную цену.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской  Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в  

размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены  законом или договором строительного подряда.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской  Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком  оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате  выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8  информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору  строительного подряда»; далее - информационное письмо № 51).  

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в  соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых  актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями  или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от  исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются,  за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими  законами или иными правовыми актами.  

Исследовав представленные в материалы дела документы с учетом наличия  возражений сторон по объему, качеству и стоимости работ, выполненных истцом  по спорному договору, определением Арбитражного суда Ростовской области  от 03.02.2023 производство по делу приостановлено в связи удовлетворением  ходатайства о проведении судебной экспертизы. Производство экспертизы  поручено эксперту ООО «Бизнесс Консалт» ФИО6.  

Перед экспертом поставлен следующий вопрос: 

1. Какова стоимость фактически качественно выполненных обществом с  ограниченной ответственностью «Дуэт» работ и примененных материалов по  договору № ТГ.095-22 от 16.05.2022 в соответствии с его условиями, техническим  заданием и нормативными требованиями?  

25.05.2023 в Арбитражный суд Ростовской области поступило заключение  ООО «Бизнесс Консалт» № Э02-02/008 от 22.05.2023, а также счет № 37  от 25.05.2023 на сумму 88 000 руб., которые судом приобщены к материалам дела,  производство по делу возобновлено.  

По поставленному судом вопросу эксперт указал, что стоимость фактически  качественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Дуэт»  работ и примененных материалов по договору № ТГ.095-22 от 16.05.2022 в  соответствии с его условиями, техническим заданием и сметно - финансовым  расчетом, составляет 2 671 174,11 руб., в том числе НДС 20%.  

Стоимость фактически завезенных ООО «Дуэт» материалов на территорию  завода, подтвержденных формами М-15 в соответствии с пунктом 2.2 договора  подряда № ТГ.095-22 от 16.05.2022, определена экспертным расчетом № 2  (приложение № 4 к заключению эксперта № Э02-02/008), и составляет  9 684 025 руб., в том числе НДС 20%.  

Объем фактически выполненных ООО «Дуэт» работ не соответствующих  условиям договору подряда № ТГ.095-22 от 16.05.2022 (техническому заданию и  сметно-финансовому расчету), определены в таблице № 1 (заключение эксперта   № 9 302-02/008).  

Стоимость фактически выполненных ООО «Дуэт» работ не  соответствующих условиям договору подряда от 16.05.2022 составляет  1 655 615 руб. 12 коп., в том числе НДС 20%.  

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, суд  приходит к выводу, что представленное экспертное заключение ООО «Бизнесс  Консалт» является мотивированным, выводы эксперта являются полными, не  содержат неясностей, основаны на исследованных им обстоятельствах,  представленных для производства экспертизы документах, содержат ссылки на  указанные документы. Противоречия в выводах эксперта отсутствуют, оснований  сомневаться в обоснованности заключения не имеется, в связи с чем, суд первой  инстанции обоснованно принял во внимание заключение судебной экспертизы как  надлежащее доказательство по делу.  

Эксперт предупрежден судом об уголовно-правовых последствиях за дачу  заведомо ложных показаний.  

Эксперт ФИО6 в судебном заседании суда первой инстанции  01.08.2023 в ходе опроса выводы судебной экспертизы подтвердил. На вопрос  ООО «Дуэт» эксперт пояснил, что в расчете № 3 к экспертизе им учтены работы  ООО «Дуэт» по разбору крыши цеха № 35/2 в виде демонтажа наплавленного  материала и стяжки.  

Эксперт пояснил, что им использованы договорные расценки в соответствии  с видом работ, которые эксперт установил в качестве фактически выполненных  работ.  

Эксперт также пояснил, что на момент заключения договора стороны могли  не знать о характере кровли на всей ее площади. Эксперт учитывал разные  расценки на разных площадях. Стяжка, которая непосредственно на плите, обычно  бывает уже со временем ненадлежащего качества и поэтому в п. 1 приложения к  договору указана одна расценка до стяжки либо до плиты, для последующего  определения необходимости разборки стяжки.  

Эксперт применил территориальные расценки на те объемы работ, которые  фактически выполнены, но с отступлением от договора (без утеплителя).  

Согласно выводам экспертного заключения и пояснений эксперта в  судебном заседании, эксперт посчитал, что работы фактически выполнены в виде  разборки покрытия (наплавленного материала без утеплителя и асфальта) и  разборки асфальто-бетонного покрытия и утеплителя. Результат данных работ  фактически используется ответчиком.  

ООО «Дуэт» против выводов судебной экспертизы возражал, указал, что  эксперт необоснованно не применил договорную расценку по разборке до  основания с утеплителем.  

Экспертом указано, что расценка по «Разборке мягкой кровли с утеплителем  до основания - железобетонной плиты или стяжки» соответствует условиям  договора и принята в экспертном расчете № 1 к объемам фактически выполненных  работ с демонтажем утеплителя. Работы по разборке кровли с утеплителем и без  утеплителя имеют разные трудозатраты и не могут рассчитываться единой  расценкой, в связи с чем, в экспертном расчете № 3 экспертом представлены  стоимости всех фактически выполненных работ, несоответствующих условиям  договора (техническому заданию и сметно-финансовому расчету), а именно:  

- разборки покрытия кровли из рулонных материалов (без  асфальтобетонного покрытия и утеплителя);  

- разборки асфальтобетонного покрытия кровли (без утеплителя). 

Эксперт так же указал, что общая площадь ремонтируемой кровли  составляет 24 650 м2, вместо указанной ООО «Дуэт» в 31 349,13 м2. Подрядчик в  своих документах задвоил объемы работ на некоторых участках, а в некоторых  случаях указывал работы, которые фактически не выполнил. По результатам  визуального осмотра и анализа представленных фотоматериалов, экспертом  определены все фактически выполненные объемы работ и произведен расчет их  стоимости.  

Так же эксперт указал, что в таблице № 1 заключения указаны работы  «Демонтаж существующей гидроизоляции и стяжки из асфальтобетона»,  фактически выполненные ООО «СК Волга» в количестве 9 720 м2,  подтвержденные представленной в материалах дела исполнительной  документации, которые являются спорными.  

Разрешая спор, суд учитывает положения статьи 431 Гражданского кодекса  Российской Федерации, согласно которой при толковании условий договора судом  принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и  выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности  устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в  целом.  

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют  определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая  воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все  соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры  и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи,  последующее поведение сторон.  

Согласно п. 1 перечня работ и материалов приложения № 1 к договору,  истцу необходимо выполнить работы по разборке мягкой кровли с утеплителем до  основания - железобетонной плиты или стяжки.  

Проанализировав положения заключенного сторонами договора, в  частности, технического задания, суд установил, что работы должны были быть  выполнены с демонтажом кровли до основания, то есть, включая утеплитель.  

Экспертом же при вскрытии цементно-песчаной стяжки под стяжкой  обнаружен материал, в составе керамзита, керамзитовой крошки, песка, частиц  асфальтобетона, ниже обнаружено твердое основание - плита перекрытия либо  стяжка.  

Из чего следует, что ООО «Дуэт» не на всей спорной площади кровли  произведен ее разбор до самого основания (с утеплителем).  

В связи с чем, при расчете экспертом применена расценка в соответствии с  требованиями Приказа Министерства строительства и жилищно-коммунального  хозяйства Российской Федерации от 4.08.2020 № 421/пр «Об утверждении  Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции,  капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по  сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры)  народов Российской Федерации на территории Российской Федерации, с учетом  расценок, установленных в нормативной базе «ФЕР-2001 в редакции 2020 года с  доп. и изм. 9 (приказ Минстроя России № 5 962/пр)», с применением индексов  пересчета в текущие цены, согласно письма Минстроя России от 05.08.2022 №  39010-ИФ/09 «Индексы изменения сметной стоимости по элементам прямых затрат  по объектам строительства, определяемых с применением федеральных и  

территориальных единичных расценок, на III квартал 2022 года (административные  здания), а именно:  

- Оплата труда - 28,37; - Материалы, изделия и конструкции - 6,88; - Эксплуатация машин и механизмов -11,12, - налог на добавленную стоимость НДС 20%. 

Учитывая изложенное, с учетом заключения эксперта и представленных в  материалы дела доказательств, судом установлено, что по спорному договору  ООО «Дуэт» фактически выполнено работ на сумму 14 010 814 руб. 23 коп., из  которых АО «Клевер» оплачено - 12 355 199 руб. 11 коп., в связи с чем,  задолженность АО «Клевер» составила - 1 655 615 руб. 12 коп.  

АО «Клевер» доказательств оплаты задолженности в указанном размере суду  не представило, наличие задолженности в указанной сумме должным образом не  оспорило, результат работ фактически принят и использован, в связи с чем, суд  первой инстанции пришел к правомерному выводу об удовлетворении требования  ООО «Дуэт» о взыскании задолженности в размере 1 655 615 руб. 12 коп., в  удовлетворении остальной части требования правомерно отказано.  

Так же ООО «Дуэт» было заявлено требование о взыскании с АО «Клевер»  пени в размере 720 604 руб. 46 коп. за период с 08.09.2022 по 17.02.2023.  

В соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации  неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором  денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае  неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае  просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан  доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты  неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или  ненадлежащее исполнение обязательства.  

Пунктом 9.9 протокола разногласий от 16.05.2022 по договору подряда  установлено, что в случае нарушения заказчиком срока оплаты за выполненные  работы, подрядчик вправе требовать, а заказчик обязан уплатить штрафную  неустойку в размере 0,1% от суммы задержанного платежа за каждый день  просрочки.  

Проверив представленный ООО «Дуэт» расчёт неустойки, суд первой  инстанции признал его составленным неверно, поскольку акты КС-2 направлены  АО «Клевер» 09.09.2022, согласно п. 6.5 договора заказчик в течение 5 рабочих  дней со дня получения акта о приемке выполненных работ направляет подрядчику  подписанный экземпляр акта о приемке выполненных работ или мотивированный  отказ от его подписания. Согласно п. 2.2 договора расчет за выполненные работы  производится на основании подписанных сторонами актов КС-2, КС-3 в течение 7  рабочих дней.  

Учитывая изложенное, по актам, направленным ООО «Дуэт» 09.09.2022,  оплата должна быть произведена до 27.09.2022, в связи с чем, расчёт неустойки  следует производить с 28.09.2022.  

Согласно произведённому судом первой инстанции расчёту неустойки за  период с 28.09.2022 по 17.02.2023, размер неустойки, подлежащий взысканию с  АО «Клевер» составил 236 752 руб. 62 коп.  

Апелляционная коллегия, перепроверив расчёт суда первой инстанции,  признаёт его составленным арифметически верно.  

Ходатайство о снижении неустойки АО «Клевер» не заявлено. 

В процессе рассмотрения спора АО «Клевер» был подан встречный иск о  взыскании с ООО «Дуэт» 3 041 500 руб. пени за просрочку выполнения работ за  период с 02.09.2022 по 17.11.2022, который принят судом первой инстанции к  производству согласно определению суда от 01.08.2023.  

Согласно спорному договору подряда ООО «Дуэт» должно было выполнить  работы до 01.09.2022.  

Пунктом 9.3 договора предусмотрено, что в случае нарушения подрядчиком  сроков выполнения работ, заказчик вправе требовать, а подрядчик обязан уплатить  штрафную неустойку в размере 0,1% от общей стоимости работ за каждый  календарный день просрочки исполнения работ.  

Возражая против удовлетворения встречного иска ООО «Дуэт» указало, что  в техническом задании не были учтены дополнительные работы для дальнейшего  выполнения и завершения работ. 03.07.2022 ООО «Дуэт» направило АО «Клевер»  письма о согласовании дополнительных работ, поскольку проведение монтажа  было невозможно. В августе 2022 года стороны согласовали узлы примыкания и  ООО «Дуэт» начал выполнять указанные работы. Разбор был завершен 09.09.2022.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда  указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию  между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения  отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено  законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик  несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и  промежуточных сроков выполнения работы.  

В судебном заседании суда первой инстанции представитель ООО «Дуэт»  пояснил, что на время согласования дополнительных работ работы обществом не  приостанавливались, поскольку ООО «Дуэт» выполняло иной объем работ,  предусмотренный договором.  

Поскольку ООО «Дуэт» не приостановил производство работ на срок до  согласования дополнительных работ, что повлекло нарушение окончания срока  выполнения работ по договору, соответственно ООО «Дуэт» несет  предпринимательские риски несовершения им предусмотренных гражданским  законодательством действий. Доказательств фактической невозможности  выполнения работ в спорный период начисления пени ООО «Дуэт» не  представлено.  

Ссылки ООО «Дуэт» на письма направленные в адрес АО «Клевер»,  подтверждающие обстоятельства, при которых было невозможно продолжение  выполнения работ, а также соглашение сторон, подписанное в Протоколе  разногласий от 16.05.2022 по спорному договору, из которого следует, что  подрядчик не имеет фактической возможности выполнять работы, если они не  согласованы с заказчиком, подлежат отклонению ввиду следующего.  

Статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагает на  подрядчика обязанность предупредить заказчика и до получения от него указаний  приостановить работу при обнаружении непригодности предоставленной  заказчиком технической документации, а также о наличии иных не зависящих от  подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в  установленный срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика о названных  обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в  договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на  предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о  

прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику  соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.  

Подрядчик как профессиональный исполнитель работ обладает  специальными познаниями и опытом о видах работ, а также может предвидеть весь  необходимый к выполнению объем работ.  

ООО «Дуэт», заключая договор с АО «Клевер», мог ознакомиться с  объектом, на котором будут производиться работы и предвидеть реальную  возможность выполнения работ в установленные сроки, в связи с недостаточным  размером основания и как следствие невозможность выполнения работ в  установленный срок.  

Расчет пени АО «Клевер» произведен с 02.09.2022 по 17.11.2022 (дату  письма об оплате пени и отказа от договора в связи с невыполнением истцом всего  объема работ и нарушением срока работ) на всю сумму работ по договору.  

ООО «Дуэт» в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции было  заявлено ходатайство о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации.  

Исходя из содержания положений статей 330, 332 и 421 Гражданского  кодекса, при рассмотрении вопроса о взыскании неустойки ввиду ненадлежащего  исполнения обязательства, у суда не имеется оснований для применения иных, не  согласованных сторонами, условий договора о порядке определения неустойки.  

Вместе с тем, при наличии ходатайства о снижении размера пени по  правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд,  рассматривая его, должен учитывать принцип добросовестности участников  гражданского оборота, проверять равнозначность условий договора в части  ответственности сторон в случае нарушения ими обязательств, выяснять, является  ли сумма неустойки заявленной к взысканию несоразмерной последствиям  нарушения обязательства, а также наличие факта ненадлежащего исполнения  обязательства по вине обеих сторон.  

Учитывая, акты от 15.08.2022 на сумму 2 172 325 руб. 86 коп., стоимость  материалов на сумму 9 684 025 руб., а так же установленную судом задолженность  АО «Клевер» на сумму 1 655 615 руб. 12 коп., суд установил, что стоимость работ,  не выполненных ООО «Дуэт», составляет 25 988 007 руб. 02 коп., а на 01.09.2022  составлял - 27 643 622 руб. 14 коп., в связи с чем расчет пени по встречному иску  необходимо производить от размера неисполненного обязательства, что уравнивает  меру ответственности каждой из сторон по спорному договору ввиду установления  для заказчика ответственности в виде пени от задолженности.  

Судом первой инстанции произведён перерасчет пени, размер которой  составил - 2 014 321 руб. 46 коп. (с 02.09.2022 по 09.09.2022 (8 дней) по 0.1% на  сумму задолженности 27 643 622 руб. 14 коп. = 221 148 руб. 98 коп.; с 10.09.2022  по 17.11.2022 (69 дней) по 0.1% на сумму задолженности 25 988 007 руб. 02 коп. =  1 793 172 руб. 48 коп.)  

Расчёт пени, произведённый судом первой инстанции апелляционным судом  перепроверен и признан верным.  

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил  встречное исковое заявление в части пени в размере 2 014 321 руб. 46 коп., в  остальной части встречного иска правомерно отказано.  

Ввиду частичного удовлетворения первоначального иска и встречного иска и  необходимости возмещения сторонами судебных расходов по оплате  государственной пошлины, удом первой инстанции произведён зачет встречных  

требований в порядке части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

В результате зачета взысканных сумм с ООО «Дуэт» в пользу АО «Клевер»  обоснованно взыскано 142 232 руб.72 коп.  

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют  основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам  апелляционной жалобы.  

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд  апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению  решения суда первой инстанции.  

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет  доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие  значение для рассмотрения дела.  

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится  в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с  требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для  безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой  инстанции не допущено.  

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.09.2023 по делу   № А53-41810/2022 (с учётом определения от 29.09.2023 об исправлении опечатки)  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи  176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление  арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его  принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный  суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.  

Председательствующий О.А. Сулименко  

Судьи Р.А. Абраменко  

Р.Р. Илюшин