ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017

http://1aas.arbitr.ru,  тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10 

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А38-5786/2021

г. Владимир

15 декабря 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2022 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Богуновой Е.А.,

судей Новиковой Е.А., Фединской Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытому акционерному обществу Племзаводу "Семеновский" на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.08.2022 по делу                            № А38-5786/2021, по исковому заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Марий Эл" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к ответчику закрытому акционерному обществу Племзаводу "Семеновский" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) третье лицо публичное акционерное общество "Россети Центр и Приволжье"  о взыскании основного долга и неустойки, 

при участии представителей:

от истца – ФИО2, по доверенности №13/22 от 22.06.2022 сроком действия по 31.12.2022, представлен диплом  101224 0726212 от 15.09.2018;

от ответчика – ФИО3, по доверенности от 01.07.2022 сроком действия на два года, представлен диплом;

от публичного акционерного общества «Россети Центр и Приволжье» - ФИО4, по доверенности №Д-МР/83 от 18.10.2022 сроком действия до 18.10.2024, представлен диплом ВСВ № 0408683 от 08.06.2005,

установил:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Марий Эл" (далее – ПАО "ТНС энерго Марий Эл", Гарантирующий Поставщик, истец) обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу Племзавод "Семеновский" (далее – ЗАО Племзавод "Семеновский", Общество, ответчик) о взыскании долга по оплате электрической энергии за июль 2021 года в сумме 1 812 171 руб. 56 коп., законной неустойки за период с 19.08.2021 по 27.09.2021 в размере 37 637 руб. 41 коп. и с 28.09.2021 по день фактической уплаты долга, а также почтовых расходов в размере 181 руб.

Решением от 15.08.2022 исковые требования удовлетворены. 

Не согласившись с принятым по делу решением,                                      Общество обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая принятый судебный акт, заявитель выразил несогласие с выводом суда о наличии безучетного потребления электрической энергии, выразившегося во вмешательстве потребителя в измерительный комплекс.

Отметил, что подключение дополнительной электропроводки кабелем КГ 4*2,5 до прибора учета совершено не потребителем, спорный кабель имелся ранее приобретения здания ответчиком и не подключался Обществом.

Кроме того, апеллянт указал, что согласно материалам дела, свидетельским показаниям свободный доступ к прибору учета ответчика на объекте столовая в 

<

...> ограничен, что указывает на необходимость соблюдения правил об уведомлении потребителя, установленных пунктом 174 Основных положений № 442, однако, в материалах дела такие доказательства отсутствуют. Надлежащего извещения ответчика о предстоящем составлении акта безучетного потребления электроэнергии сетевой организацией не осуществлялось. В материалах дела отсутствует доказательство надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта.

Также, материалами дела и свидетельскими показаниями ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 подтверждается, что спорный кабель находился в паутине и пыли, со следами побелки, старой краски, изоляция от старости на нем потрескалась, при демонтаже он рассыпался, что свидетельствует о давности нахождения кабеля, а также о фактическом неиспользовании кабеля. Следов эксплуатации кабель не имел, подключенные к кабелю энергопринимающие устройства отсутствовали. Доказательств того, что ответчик знал о подключении кабеля в обход прибора учета и допустил бездействие, приведшее к искажению данных об объеме потребления электроэнергии, материалы дела не содержат. 

Ответчик также не согласен с расчетом объема безучетного потребления. Отметил, что безучетное потребление электроэнергии могло быть исключительно по указанному кабелю, в связи с чем объем потребленной электроэнергии без надлежащего учета не мог превышать значений максимальной длительной токовой нагрузки данного вводного кабеля. Общество полагает, что имеются основания для расчета безучетного потребления по максимальной нагрузке кабеля исходя из его качественных характеристик или по сечению кабеля в соответствии с пп. «а» пункта 1 Приложения №3 Основных положений №442.     

Кроме того, заявитель полагает, что суду следовало применить статью 333 ГК РФ в связи с явным несоответствием размера требуемой неустойки последствиям нарушения обязательств.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Представитель истца и третьего лица в судебном заседании поддержал возражения, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу.

Определениями от 27.10.2022, 24.11.2022 судебное разбирательство откладывалось.

После отложений рассмотрение дела было продолжено, при участии представителей от сторон, которые поддержали ранее изложенные позиции по делу.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции принял настоящий судебный акт на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 29.12.2012 между публичным акционерным обществом "ТНС энерго Марий Эл" (гарантирующим поставщиком) и закрытым акционерным обществом Племзаводом "Семеновский" (потребителем) заключен договор N5016, в соответствии с условиями которого истец как гарантирующий поставщик принял на себя обязательство осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электроэнергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а ответчик как потребитель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления энергии, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. 

В приложении N2 к договору "Перечень расчетных и контрольных средств учета, их технические данные и место расположения" указан в том числе счетчик с заводским N08656800809148070, его технические характеристики и место установки: с. Азаново, ЗТП-218 Столовая (т. 1, л.д. 16). Дополнительным соглашением от 27.05.2021 приложение N 2 изложено в новой редакции: нежилое здание с. Азаново, ЗТП-218 столовая, прибор учета 08656800809148074, место установки прибора учета РУ-0,4 кВ ТП, за эксплуатацию прибора ответственен потребитель. Согласно акту разграничения эксплуатационной ответственности сторон от 01.02.2010 ТП-218 находится в границах эксплуатационной ответственности ответчика. 

Согласно пункту 3.4 договора фактический объем покупки электрической энергии за расчетный период определяется по показаниям расчетных приборов учета, перечисленных в приложении N 2, и в порядке, предусмотренном разделами 2 и 4 договора, а также соответствующим приложением N 1. 

В соответствии с пунктом 4.4. договора окончательный расчет осуществляется потребителем в срок до 18 числа месяца, следующего за расчетным, с учетом применения фактических нерегулируемых цен на электроэнергию. 

Гарантирующий Поставщик в спорный период надлежащим образом осуществлял поставку электроэнергии на объект ответчика.   

13 июля 2021 года представителями ПАО "Россети Центр и Приволжье" (далее – Сетевая Компания) проведена проверка прибора учета ответчика, составлен акт инструментальной проверки N 912 от 13.07.2021. 

В ходе проверки было обнаружено, что группа учета для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию непригодна по причине истекшего срока межповерочного интервала трансформаторов тока, а также подключения дополнительной электропроводки кабелем КГ-4х2,5 до прибора учета, дано предписание 14 июля 2021 года явиться по адресу: РМЭ, 

<

...>, каб. 230 к 11 час. для составления акта о безучетном потреблении. Акт подписан представителями сетевой организации ФИО7, ФИО8 и главным инженером ответчика ФИО6 без каких-либо замечаний. В ходе проверки осуществлялась видеофиксация. 

По данному факту в присутствии ответчика составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 766 от 14.07.2021. В акте указано, что при проверке 13.07.2021 выявлено нарушение - подключение дополнительной электропроводки до прибора учета, что привело к искажению данных об объеме потребленной электрической энергии. При составлении акта присутствовал главный энергетик племзавода ФИО6, который с актом не согласился, о чем свидетельствуют его объяснения и запись в акте - с актом не согласен, объяснения прилагаются. 

Для оплаты стоимости объема безучетного потребления истец направил ответчику счет №766 от 16.08.2021. который получен ЗАО Племзавод «Семеновский» 28.08.2021.

Поскольку ответчик не оплатил стоимость объема безучетного потребления истец обратился в арбитражный суд с исковыми требованиями.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с положениями статей 307 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Согласно пункту 169 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 442 от 04.05.2012 (далее - Основные положения N 442) сетевые организации и гарантирующие поставщики проверяют соблюдение требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления в части организации коммерческого учета, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления и бездоговорного потребления электрической энергии. 

Безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме вторичными цепями, через которые приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), системы учета, компонентов интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) в случаях нарушения целостности (повреждения) прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов, нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, систему учета, компоненты интеллектуальной системы электрической энергии (мощности), на приспособления, препятствующие доступу к ним, расположенные до места установки прибора учета электрической энергии (точки измерения прибором учета), когда в соответствии с настоящим документом прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, система учета, компоненты интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) установлены в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя) и (или) в границах земельного участка, принадлежащего такому потребителю на праве собственности или ином законном основании, на котором расположены энергопринимающие устройства потребителя (далее - границы земельного участка) или, если обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов (системы учета) возложена на потребителя (покупателя), а также с нарушением указанного порядка, обнаруженным в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя) подключения энергопринимающих устройств до точки измерения прибором учета или в границах земельного участка потребителя (покупателя) подключения до точки измерения прибором учета энергопринимающих устройств, расположенных в границах этого земельного участка (пункт 2 Основных положений N 442). 

Из приведенного в пункте 2 Основных положений N 442 определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обусловливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833). 

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем. Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. Тем самым безучетное потребление не означает обязательное нарушение целостности прибора учета, пломб и знаков визуального контроля. 

В соответствии с пунктом 170 Основных положений № 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям данного документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка может проводиться в виде инструментальной проверки.

По факту выявленного в ходе проверки безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление и лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (пункт 177 Основных положений N 442). 

Согласно пункту 178 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; объяснение лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). 

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом лицо, составляющее акт о неучтенном потреблении электрической энергии, прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. Уведомление потребителя о дате и времени составления акта осуществляется способом, определенным договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии), а в случае, когда указанным договором такой порядок не определен или договор отсутствует, - любым позволяющим подтвердить доставку указанного уведомления способом.

В случае составления акта на месте выявления безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии в отсутствие лица, допустившего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, акт составляется с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки и (или) видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта фиксируется с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Исходя из изложенного, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктом 178 Основных положений № 442.

Как видно из материалов дела, ФИО9 Компанией 13 июля 2021 года проведена проверка прибора учета ответчика, составлен акт инструментальной проверки N 912 от 13.07.2021. 

В ходе проверки было обнаружено, что группа учета для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию непригодна по причине истекшего срока межповерочного интервала трансформаторов тока, а также подключения дополнительной электропроводки кабелем КГ-4х2,5 до прибора учета. Акт подписан представителями ФИО9 Компании ФИО7, ФИО8 и главным инженером ответчика ФИО6 без каких-либо замечаний. В ходе проверки осуществлялась видеофиксация. 

В акте о неучтенном потреблении N 766 от 14.07.2021, составленном по результатам рассмотрения акта проверки N 912 от 13.07.2021, указано, что потребителем осуществляется безучетное потребление электроэнергии  в результате вмешательства в измерительный комплекс – в виде подключения дополнительной электропроводки до прибора учета, что привело к искажению данных об объеме потребленной электроэнергии. Акт о неучтенном потреблении составлен работниками ПАО "Россети Центр и Приволжье" с участием ответчика, который сделал запись в акте о несогласии с актом и приложил заранее подготовленные объяснения. 

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (статья 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимной связи суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что акт инструментальной проверки N 912 от 13.07.2021 и акт о неучтенном потреблении N 766 от 14.07.2021 являются надлежащими доказательствами безучетного потребления ответчиком электрической энергии на принадлежащем ему объекте и о наличии оснований для квалификации действий Общества в качестве безучетного потребления электрической энергии. 

Доводы Общества о недоказанности монтажа дополнительной проводки в границах ответственности потребителя не соответствует договору энергоснабжения. Так, согласно акту разграничения эксплуатационной ответственности сторон от 01.02.2010 ТП-218 находится в границах эксплуатационной ответственности ответчика. В соответствии с дополнительным соглашением от 27.05.2021 к договору энергоснабжения приложение N 2 изложено в редакции: нежилое здание с. Азаново, ЗТП-218 столовая, прибор учета 08656800809148074, место установки прибора учета РУ-0,4 кВ ТП, к ответственности потребителя относится ЗТП-218 исключая контакты присоединения проводов ВЛ-1009; 1002 ПС Акашево участков к ПНБ 10 ТП-218 на опорах N 7, 1, 1, 12, ответственный за эксплуатацию прибора учета потребитель (т. 1, л.д. 18, 44-47). Тем самым подключение дополнительной проводки осуществлено в границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности потребителя.

Аргументы ответчика о существовании кабеля до приобретения здания столовой в 2009 году являются документально не подтвержденными.

Ссылка апеллянта на то, что по спорному кабелю не потреблялась электроэнергии, опровергается материалами дела. 

Дополнительно подключенный провод находился под напряжением, что подтверждается видеоматериалами проведения проверки, показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО6 (т. 1, л.д. 86, скриншот - т. 1, л.д. 96-97, аудиозапись судебного заседания от 10.03.2022, 22.06.2022). Наличие напряжения в проводе было установлено с помощью образцового счетчика СЕ-602, показания зафиксированы в акте инструментальной проверки. Кроме того, дополнительно было проведено измерение напряжения на конце провода в розетке с помощью однополюсного индикатора напряжения, отключение данного кабеля осуществлено работниками ответчика. Отсутствие в момент проведения проверки оборудования, непосредственно подключенного в розетку данного провода, не имеет правового значения. 

Довод ответчика о том, что акт о безучетном потреблении электрической энергии со стороны Общества подписан неуполномоченным лицом, противоречит фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. 

Согласно пункту 1.1 должностной инструкции главного энергетика ЗАО Племзавод "Семеновский" от 13.01.2020 главный энергетик относится к категории руководителей (т. 2, л.д. 84-85). Главный энергетик подчиняется непосредственно генеральному директору предприятия (пункт 1.3 должностной инструкции). В обязанности главного энергетика входит организация технически правильной эксплуатации энергетического оборудования, руководство организацией и планированием работы энергетических цехов и хозяйства (пункты 2.1, 2.2 должностной инструкции). Главный энергетик ЗАО Племзавода "Семеновский" обеспечил доступ работникам ФИО9 Компании к прибору учета, присутствовал при проведении инструментальной проверки прибора учета, подписал акт инструментальной проверки прибора учета, в назначенное время явился для составления акта о безучетном потреблении электроэнергии, представил письменные возражения на акт. Кроме того, им неоднократно подписывались иные документы - письма о получении проекта соглашения о внесении изменений в договор энергоснабжения, акты приема-передачи электроэнергии, уведомления об изменении стоимости электроэнергии, акт замены средств учета электроэнергии от 22.04.2013, акт инструментальной проверки N 790 от 16.04.2021. Таким образом, полномочия главного энергетика действовать от имени ЗАО Племзавод "Семеновский", в том числе подписывать акты, явствовали из обстановки, в которой он действовал. 

С учетом положений должностной инструкции, обстоятельств спора, факта обеспечения доступа к прибору учета электроэнергии главным энергетиком ЗАО Племзавода "Семеновский", арбитражный суд признает доказанным составление акта о безучетном потреблении электрической энергии в присутствии уполномоченного представителя потребителя. 

Аргументы апеллянта о несоблюдении установленных Основными положениями N 442 правил о предварительном уведомлении потребителя о проверке приборов отклоняются. 

О дате проведения проверки прибора учета в столовой с. Азаново в период с 09.07.2021 по 16.07.2021 потребителя уведомили письмом от 29.06.2021, врученным Обществу 02.07.202. 

13.07.2021 доступ сотрудникам ФИО9 Компании на территорию потребителя был фактически обеспечен, при этом акт инструментальной проверки приборов учета электроэнергии N 912 от 13.07.2021 подписан главным энергетиком ФИО6 без каких-либо возражений. Фактическое присутствие потребителя при проведении проверки и составлении акта проверки является гарантией соблюдения лицом, проводившим проверку, требований законодательства и прав абонента, а также полного, достоверного и беспристрастного фиксирования фактов выявленного нарушения. 

Следовательно, акт о неучтенном потреблении от 14.07.2021 полностью соответствует требованиям пунктов 177, 178 Основных положений N 442.

Оспаривание потребителем документов, которыми оформлено выявление нарушения порядка учета электрической энергии, носит формальный характер при фактически обеспеченном им присутствии своего представителя при проведении проверки прибора учета и составлении акта о безучетном потреблении. 

Вместе с тем, по мнению апелляционного суда, заслуживают внимания доводы Общества о возможности применения в спорной ситуации иного порядка расчета объема и стоимости выявленного безучетного потребления электроэнергии. 

Как следует из материалов дела, объем безучетно потребленной электроэнергии определен Гарантирующим Поставщиком и ФИО9 Компанией согласно пункту 187 Основных положений №442 с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 Приложения № 3, исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств, согласованной договоре энергоснабжения от 29.12.2012 №5016 с Обществом, которая составляет 50 кВт/ч, и периода нарушения, который исчислен с 12.01.2021 по дату выявления нарушения - 13.07.2021, но не более 4380 часов.

Общий объем составил 219 000 кВт*ч на сумму 1 812 171 руб. 56 коп.

В счет оплаты электроэнергии истцом была учтена оплата электроэнергия на сумму 20 179 руб. 73 коп., объем которой был определен и оплачен Обществом в соответствии с показаниями прибора учета.  Тем самым размер долга по акту о безучетном потреблении составил 1 791 991 руб. 83 коп. 

Таким образом, расчет Гарантирующего Поставщика основан на порочности системы учета электроэнергии всей точки поставки и недопустимости использования в расчетах показаний прибора учета, которым оборудована точка поставки по договору - нежилое здание с. Азаново, столовая. В связи с чем в отношении всей точки поставки Гарантирующий Поставщик применяет метод договорной максимальной мощности, приходящейся на данную точку поставки. 

Вместе с тем, в рассматриваемом деле из способа незаконного подключения следует, что с одной стороны, в точке поставки существовало законное подключение через прибор учета и, с другой стороны, через ответвленный до прибора учета незаконно подключенный кабель КГ-4х2,5.

Из акта инструментальной проверки N912 от 13.07.2021 и акта о неучтенном потреблении N 766 от 14.07.2021 следует, что замечаний к самому прибору учета у ФИО9 Компании не имелось. Фактов вмешательства в работу прибора учета, внешних повреждений прибора учета  не установлено; все пломбы имелись на месте и не были повреждены. Сам прибор учета не признан нерасчетным.  

Таким образом, с учетом особенностей установленного факта подключения стороннего кабеля помимо прибора учета, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что является доказанным дополнительное незаконное использование ответчиком мощности только через спорный незаконно подключенный кабель, располагающийся до прибора учета. 

Согласно пункту 11 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.12.2021, стоимость неучтенного потребления энергии может быть уменьшена судом при доказанности абонентом объема фактического потребления энергии и наличии оснований для снижения его ответственности за допущенные при бездоговорном или безучетном потреблении нарушения правил пользования энергией, при условии необходимости взыскания составляющей, являющейся мерой гражданско-правовой ответственности, чрезмерность которой может быть установлена судом.

С учетом указанного пункта Обзора, а также конкретных обстоятельств дела, суд может самостоятельно определить размер санкций за незаконное подключение и не связан с расчетом истца, для сохранения баланса интересов сторон, что в данном случае с учетом особенностей законного и незаконного подключения потребителя необходимо учитывать.   

В соответствии с положениями пункта 11 Обзора от 22.12.2021, определение законодателем подлежащей взысканию ресурсоснабжающей организацией с абонента в качестве неосновательного обогащения стоимости объема бездоговорного потребления в общей сумме, без разделения на плату за фактически полученный ресурс и на имущественную санкцию за нарушение установленных правил пользования энергии, в то же время в силу пункта 1 статьи 541 и пункта 1 статьи 544 ГК РФ не может лишать абонента права относимыми и допустимыми доказательствами подтвердить фактическое потребление энергии в спорном периоде в меньшем, чем установлено Правилами N 442, объеме. В этом случае разница между стоимостью расчетного объема неучтенного потребления и стоимостью доказанного абонентом объема фактического потребления составит величину ответственности абонента за нарушение правил пользования энергией. В свою очередь, эта ответственность может быть уменьшена на основании статей 333, 404 ГК РФ.

Согласно правовой позиции, неоднократно высказанной Конституционным Судом Российской Федерации (постановление от 13.06.1996 N 14-П, определение от 18.01.2011 N 8-О-П), суды при рассмотрении дела обязаны исследовать по существу его фактические обстоятельства и не должны ограничиваться только установлением формальных условий применения нормы; иное приводило бы к тому, что право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывалось бы существенно ущемленным.

Иное толкование, заключающееся в формальном применении расчетного способа объема ресурса вне зависимости от факта возможности его потребления, ведет к неосновательному обогащению ресурсоснабжающей организации, получающей право на получение стоимости фактически непереданного ресурса, и потому не может быть признано верным.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь принципом справедливости, необходимости обеспечения баланса интересов сторон и недопустимости использования правовых инструментов, предоставленных стороне для защиты нарушенных прав и законных интересов, в целях необоснованного обогащения, считает возможным применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации

При таких обстоятельствах, принимая во внимание установленный способ потребления электроэнергии, суд апелляционный инстанции полагает возможным определить объем потребленной электроэнергии за спорный период (с 12.01.2021 – по 13.07.2021) исходя из суммы двух составляющих: по показаниям прибора учета за спорный период и по сечению спорного кабеля, подключенного до прибора учета по формуле, предусмотренной абз. 7 пп. «а» пункта 1 Приложения №3 к Основным положениям №442.  

Согласно представленным по предложению суда альтернативным расчетам истца и ФИО9 Компании, а также  представленному контррасчету ответчика объем электроэнергии за спорный период составил 77 472 кВт, стоимостью 639 942 руб. 41 коп. С учетом произведенной оплаты за спорный период задолженность составляет 619 762 руб. 68 коп. 

Поскольку вопреки положениям статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств исполнения денежного обязательства по оплате, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для взыскания с Общества в пользу Гарантирующего Поставщика долга в сумме 619 762 руб. 68 коп.   

Истцом заявлено уточненное требование о взыскании с ответчика законной неустойки в сумме 294 644 руб. 81 коп. за период с 19.08.2021 по 31.03.2022. 

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

На основании пункта 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. 

Пунктом 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" предусмотрено, что потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты. 

С учетом частичного удовлетворения требования истца о взыскании основного долга неустойка подлежит начислению на сумму 619 762 руб. 68 коп. с применением учетной ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8%, действующей на дату вынесения резолютивной части решения суда первой инстанции. Согласно расчету апелляционного суда неустойки за период с 19.08.2021 по 31.03.2022 составит 85 813 руб. 29 коп., в связи с чем требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в указанной сумме.   

В суде первой инстанции ответчик заявлял ходатайство об уменьшении неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ. 

Повторно рассмотрев заявленное Обществом ходатайство в соответствии с положениями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, установив, что истцом предъявлена ко взысканию законная неустойка, предусмотренная пунктом 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N35-ФЗ "Об электроэнергетике", приняв во внимание обстоятельства дела, а также отсутствие доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательства, учитывая, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Истцом заявлена ко взысканию законная неустойка, размер и порядок исчисления которой предусмотрен пунктом 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", введенного в действие в целях укрепления платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов.

Кроме того согласно пункту 73 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Рассматривая требование о взыскании неустойки по день фактической оплаты, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами", с 01.04.2022 на территории Российской Федерации сроком на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.

С учетом положений, предусмотренных пунктом 3 статьи 9.1, абзацем 10 пункта 1 статьи 63 Федерального закона N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), на срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется, не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

Согласно разъяснениям пункта 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации), неустойка (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац 10 пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

Из анализа вышеприведенных правовых норм и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации следует, что в период действия моратория (с 01.04.2022 до 01.10.2022) на требования, возникшие до введения моратория, финансовые санкции не начисляются.

В соответствии с разъяснениями пункта 13 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, освобождение от ответственности в связи с введением моратория направлено на уменьшение финансового бремени на должника в тот период его просрочки, когда она усугубляется объективными, непредвиденными и экстраординарными обстоятельствами.

С учетом изложенного, требование о взыскании неустойки за период с 01.04.2022 по 01.10.2022 не подлежит удовлетворению, поскольку в указанный период действует мораторий на начисление неустойки, установленный Постановлением N 497.

В соответствии с частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При указанных выше обстоятельствах Первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения арбитражного суда и принятии нового судебного акта о частичном удовлетворении иска.

Таким образом, апелляционная жалоба закрытого акционерного общества Племзаводу "Семеновский" подлежит удовлетворению частично, решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.08.2022 по делу                            №А38-5786/2021 подлежит изменению на основании пунктов 3, 4 части 1, части 2 статьи 270, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как принятое в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и с неправильным применением норм материального права.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.08.2022 по делу №А38-5786/2021 изменить, апелляционную жалобу апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Племзавод «Семеновский»   - удовлетворить частично.

Взыскать с закрытого акционерного общества Племзавод «Семеновский» в пользу публичного акционерного общества «ТНС энерго Марий Эл» долг в сумме 619 762 руб. 68 коп., неустойку в сумме 85 813 руб. 29 коп. за период с 19.08.2021 по 31.03.2022 и далее по день фактической оплаты долга за исключением периода действия моратория, введенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 №497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами», расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска в сумме 11 305 руб. 04 коп.

Взыскать с публичного акционерного общества «ТНС энерго Марий Эл» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1935 руб.

Взыскать с публичного акционерного общества «ТНС энерго Марий Эл» в пользу закрытого акционерного общества Племзавод «Семеновский» 1 985 руб. 58 коп. в возмещение расходов за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня его принятия в Арбитражный суд Волго-Вятского округа через суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий судья Е.А. Богунова

Судьи Е.А. Новикова

Е.Н. Фединская