ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-18828/2020

г. Саратов

06 мая 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 6 мая 2022 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Лыткиной О.В., 

судей  Телегиной Т.Н., Шалкина В.Б.,

при  ведении  протокола  судебного  заседания секретарём  судебного  заседания ФИО1,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «МСБ-Строй» на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 2 марта 2022 года по делу № А12-18828/2020, 

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «МСБ-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к федеральному государственному бюджетному учреждению «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Волгоградской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решения об одностороннем расторжении контракта, взыскании убытков, 

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества «Волговодпроект»,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «МСБ-Строй»  - представителя ФИО2 по доверенности от 11.01.2022, директора ФИО3, 

от федерального государственного бюджетного учреждения «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Волгоградской области» - ФИО4 по доверенности от 03.11.2022,

в отсутствие представителей третьего лица, извещенного надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «МСБ-Строй» (далее – ООО «МСБ-Строй», истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к федеральному государственному бюджетному учреждению «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Волгоградской области»  (далее – ФГБУ «Управление «Волгоградмелиоводхоз», ответчик) о признании недействительным решения  учреждения от 06.11.2019 № 2008-01/3 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 19.08.2019 № 032910001261900001 по капитальному ремонту объекта: «Капитальный ремонт блочно-комплектной насосной станции № 25 Заволжской оросительной системы, Николаевский район, Волгоградская область», о взыскании убытков в размере 7415752 рублей  80 копеек, в том числе  3664302 рублей  80 копеек затрат, связанных с исполнением контракта в период с 19.08.2019 по 31.10.2019, 216066 рублей реального ущерба,  возникшего в связи  с заключением контракта (подготовка и участие в электронном аукционе, оплата банковской гарантии), 1217441 рубля 26 копеек, составляющих ущерб в виде вменяемой кредитной организацией  обязанности по выплате в порядке регресса  суммы банковской гарантии за вычетом  заявленной суммы затрат на приобретение оборудования и материалов и выполнение работ,  2317942 рублей 74 копеек  упущенной выгоды (с учетом уточненных исковых требований в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 2 марта 2022 года по делу № А12-18828/2020 в удовлетворении исковых требований  отказано. С ООО «МСБ-Строй» в пользу ФГБУ «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Волгоградской области» взыскано 400000 рублей в возмещение расходов за проведение судебной экспертизы. С ООО «МСБ-Строй» взыскано в доход федерального бюджета 66079 рублей государственной пошлины. 

ООО «МСБ-Строй», не согласившись с принятым решением суда, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судебный акт принят с нарушением норм материального и процессуального права, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела: работы по 1 этапу выполнены подрядчиком, в подтверждение чего ссылается на справку выполненных работ, переписку между представителями сторон, замечаний по качеству работ от заказчика не поступало; суд, помимо заключения эксперта, не принял во внимание заключение специалиста ФИО5, подтвердившего соответствие предлагаемого к замене оборудования АО «ГМС «Ливныгидромаш» техническому заданию; истцом нарушен порядок назначения экспертизы, в экспертном заключении имеются противоречия, выводы экспертов носят предположительный, вероятностный характер, экспертное заключение является недостоверным доказательством по делу; в материалах дела отсутствует правовая оценка представленным истцом доказательствам.

ФГБУ «Управление «Волгоградмелиоводхоз» представило суду письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители сторон в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по делу.

Представители третьего лица в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей сторон, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов, ФГБУ «Управление «Волгоградмелиоводхоз» (заказчик)  и ООО «МСБ-Строй» (подрядчик) на основании протокола от 07.08.2019  №0329100012619000016 заключили контракт от 19.08.2019 № 032910001261900001 по капитальному ремонту объекта: «Капитальный ремонт блочно-комплектной насосной станции № 25 Заволжской оросительной системы, Николаевский район, Волгоградская область», согласно  условиям которого  заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по капитальному ремонту объекта: «Капитальный ремонт блочно-комплектной насосной станции № 25 Заволжской оросительной системы, Николаевский район, Волгоградская область». Инвентарный номер 1101040092.

В соответствии  с пунктом 1.3 контракта подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные настоящим контрактом,  на свой риск, собственными и привлеченными силами и средствами работы на объекте в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к контракту) и иными условиями контракта.

Сроки выполнения работ определяются в соответствии с графиком выполнения  строительно-монтажных работ, который является неотъемлемой частью настоящего контракта (приложение № 2 к настоящему контракту) (пункт  1.4 контракта). 

Результатом выполненных работ является достижение объектом указанных в технической документации показателей в соответствии со СНиП и другими действующими нормативными документами (пункт 1.6 контракта). 

В пункте 2.1 вышеупомянутого контракта определено, что общая стоимость работ по настоящему контракту составляет 12084258 рублей 60 копеек, в том числе НДС 20  процентов.

Согласно пункту 4.1 контракта на основании счета, выставленного подрядчиком, заказчик обеспечивает  перечисление аванса в течение 5 рабочих дней с момента заключения настоящего контракта в  размере 30 процентов  от суммы контракта - 3625277 рублей 58 копеек, в том числе НДС 20  процентов.  Последующая оплата выполненных работ производится в размере, не превышающем  разницу между стоимостью фактически выполненных работ и общей суммой ранее выплаченного авансового платежа.

В соответствии с пунктом 10.1 контракта  настоящий контракт заключен после предоставления подрядчиком заказчику обеспечения исполнения контракта, в том числе обеспечения по уплате неустойки  (пени и штрафов), убытков, в форме безотзывной банковской гарантии, выданной банком, либо путем внесения денежных средств на счет, указанный в технической документации, в размере 3625277 рублей 58 копеек.

В соответствии  с пунктом 3.1 контракта сроки выполнения работ: начало - 10.09.2019, окончание выполнения работ - 30.11.2019.

Сроки выполнения работ указаны в графике выполнения и оплаты строительно- монтажных работ, который является неотъемлемой частью настоящего контракта (приложение  № 2 к контракту) (пункт 3.2 контракта). 

Пунктом 4.2. контракта сторонами оговорено, что заказчик принимает предъявленные к приемке фактически выполненные подрядчиком работы, по объему и качеству соответствующие техническому заданию, действующим нормативным документам и  другим условиям контракта.

Подрядчик в срок не позднее пяти рабочих дней, следующих за каждой промежуточной отчетной датой, предоставляет заказчику по каждому виду работ, указанному в графике выполнения и оплаты строительно-монтажных работ, для приемки работы и их последующей оплаты соответствующие  документы:

Окончательной отчетной датой является дата окончания выполнения строительно- монтажных работ.

Пунктом 9.6 контракта предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в следующих случаях: нарушения подрядчиком промежуточных и конечных сроков выполнения работ; невыполнения подрядчиком требований, предъявляемых действующим  законодательством Российской Федерации к лицам, выполняющим работы по предмету контракта; несоответствия результата выполненных работ требованиям законодательства Российской Федерации; несоответствия результата выполненных работ требованиям, предусмотренным техническим заданием и другими условиями  контракта; несоответствия результата выполненных работ условиям контракта. 

В связи с тем, что по состоянию на 25.09.2019  подрядчик не приступил к работе, 26.09.2019 заказчиком  принято решение № 1680-01/1 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта от 19.08.2019 № 03291000126190000160001. 

Подрядчик начал выполнение работ в течение десяти дней с момента уведомления об одностороннем расторжении. В октябре 2019 года  выполнены демонтажные работы на сумму 144085 рублей 20 копеек.

Заказчиком принято решение от 14.10.2019 № 1809-01/3 об отмене решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с началом выполнения работ подрядчиком.

Поскольку предусмотренные графиком выполнения строительно-монтажных работ работы в октябре 2019 года  не выполнены (из предусмотренных графиком  работ  на сумму 12084258 рублей 60 копеек  выполнены лишь работы на сумму 144085 рублей 20 копеек),  учреждение приняло решение от 06.11.2019 № 2008-01/3 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 19.08.2019 № 032910001261900001 и направило его в адрес общества. Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта получено нарочно генеральным директором ООО «МСБ-Строй» 08.11.2019.

ООО «МСБ-Строй» оспорило решение ФГБУ «Управление «Волгоградмелиоводхоз» в судебном порядке.

В обоснование  исковых требований, в том числе о взыскании убытков,  ООО «МСБ-Строй» сослалось  на  необоснованный отказ  учреждения  в согласовании закупки аналогичного насосного оборудования.

По утверждению истца, в соответствии с техническим заданием подрядчиком заблаговременно закуплено оборудование на общую сумму 3489398 рублей: задвижки чугунные с обрезиненным клином, клапаны обратные двухстворчатые, краны шаровые, фланцы, отводы, переходы, заглушки стальные, болты, гайки, прокладки, клапан вакуумный с электромеханическим приводом, демонтажные вставки, грунт, эмаль для производства монтажных работ насосного и вспомогательного оборудования, что подтверждается договором поставки от 02.09.2019 № ХТ-337-1/19. 

Истец также указал, что заказчик обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В   состав  заявленных к взысканию  убытков  истцом включены расходы, понесенные  им на закупку  оборудования  и материалов, приобретенных им для  исполнения обязательств по контракту, стоимость выполненных работ, в том числе  демонтажных  в размере 144085 рублей 20 копеек,  по устройству фундамента  в размере 30819 рублей 60 копеек; затраты, связанных с заключением контракта в размере 216066  рублей (из которых 170840 рублей  за подготовку и участие в электронном аукционе на основании договора от 25.07.2019 № 8/11 на сопровождение в государственных и коммерческих закупках,  45 226 рублей в виде оплаты вознаграждения за предоставление банковской гарантии по аукциону № 0329100012619000016 по счету от 13.08.2019). 

По мнению  истца, убытки  также возникли в связи с предъявлением ПАО «Промсвязьбанк» иска к ООО «МСБ-Строй» о взыскании 4881744 рублей 06 копеек  задолженности по банковской гарантии от 13.08.2019 № 64702-10. 

Так, 11 декабря 2019 года в адрес банка поступило требование ФГБУ «Управление «Волгоградмелиоводхоз» об осуществлении оплаты денежной суммы в размере 3921295 рублей 14 копеек по банковской гарантии в связи ненадлежащим исполнением обществом обязательств по контракту и принятием заказчиком  решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. 20 декабря 2019 года банк  выплатил ответчику указанную  сумму. Впоследствии банк направил в адрес ООО «МСБ-Строй» требование от 26.12.2019 № 137004 о возмещении в порядке регресса оплаченной суммы, сумма требования составила  4881744 рублей  06 копеек  с учетом процентов, пеней и  штрафа.

Как  указывает истец, вменяемая банком обязанность по выплате в порядке регресса в судебном порядке, которая в результате зачета вышеуказанной суммы затрат на приобретение оборудование и материалов и выполненные работы к сумме требований банка составляет разность в размере 1217441 рублей 26 копеек, также составляет  убытки, заявленные обществом в рамках настоящего дела. 

ООО «МСБ-Строй» определяет упущенную выгоду как разность между установленной  ценой контракта от 19.08.2019 № 032910001261900001 в размере  12084258 рублей 60 копеек и стоимостью насосного оборудования акционерного общества «ГМС «Ливгидромаш», являющегося аналогом оборудования марки WILO, в размере 6102013 рублей 06 копеек, суммой произведенных ООО «МСБ-Строй» в связи с выполнением спорного  контракта затрат в размере 3664302 рублей 80 копеек, что составляет 2317942 рубля 74 копейки.

Отказывая в удовлетворении искового требования о признании недействительным решения  учреждения от 06.11.2019 № 2008-01/3 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 19.08.2019 № 032910001261900001 по капитальному ремонту объекта: «Капитальный ремонт блочно-комплектной насосной станции № 25 Заволжской оросительной системы, Николаевский район, Волгоградская область», суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. 

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное  действие,  как-то:  передать  имущество,  выполнить  работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются общими положениями гражданского законодательства, главой 37 ГК РФ и нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации    подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации    в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами, или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного срока, так и промежуточных сроков.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского  кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В пункте 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации    определено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации    подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации    установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

На основании пункта 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (пункт 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 13 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Аналогичные положения о праве заказчика на односторонний отказ от контракта содержат условия контракта.

Давая правовую оценку одностороннему отказу заказчика от контракта, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 Кодекса).

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации   предоставленное Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно пункту 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации   при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Отказывая в иске, судом установлено, что срок выполнения работ по контракту:  начало - 10.09.2019, окончание выполнения работ - 30.11.2019. 

Довод заявителя апелляционной жалобы о выполнении подрядчиком первого этапа работ апелляционная коллегия судей отклоняет, как несостоятельный, на основании следующих обстоятельств дела.

Из письменных пояснений  ответчика, изложенных в отзыве на апелляционную жалобу, следует, что,  несмотря на то, что подрядчик в начале сентября прислал список лиц, ответственных за безопасное производство работ, фактически он приступил к производству 07.10.20019, что подтверждается журналом регистрации вводного инструктажа и инструктажа на рабочем месте работников.

В соответствии  с  графиком выполнения работ  по контракту работы должны производиться в следующие сроки: демонтажные работы 10-25 сентября 2019 года, восстановительные работы 15-30 сентября 2019 года, фундаменты под оборудование 01-25 октября 2019 года,  гидромеханическое оборудование 01-30 ноября 2019 года, всасывающие напорные трубопроводы 10-31 октября 2019 года, всасывающие напорные трубопроводы 01-30 ноября 2019 года. 

Демонтажные работы  выполнены  подрядчиком только 30 октября 2019 года,  что подтверждается  актом о приемке выполненных работ  от 30.10.2019 №1 на сумму 144085 рублей 20 копеек. При этом  демонтажные работы выполнены не в полном объеме, а именно не выполнены позиции № 6 (демонтаж первичного преобразователя уровнемера) и № 9 (демонтаж вентиляторов осевых массой: до 0,025т) локального сметного расчета. 

Работы по 2, 4, 5, 6 позиции графика не были выполнены подрядчиком ни к установленному контрактом сроку (сентябрь-октябрь 2019), ни к моменту расторжения контракта (19.11.2019). 

Работы по производству фундамента под оборудование производилась с нарушениями, недостатки не устранены, в связи с чем указанные объемы работ заказчиком не приняты.

При этом истцом заявлено требование о взыскании с ответчика стоимости работ, фактически выполненных  им  по устройству фундамента в размере 30819 рублей 60 копеек. 

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации,  пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  на заказчика возложена обязанность по представлению доказательств наличия мотивированного отказа от подписания акта выполненных работ, а также того, что выполнение подрядчиком работ по договору с существенными и неустранимыми недостатками исключает возможность использования их результата и не имеет для него потребительской ценности.

Судом установлено, что направленные подрядчиком заказчику акт формы КС-2 и справка формы КС-3  на выполнение работ по устройству фундамента не подписаны ответчиком, работы не приняты и не оплачены. 

Отказ от подписания актов мотивирован ответчиком в письме от 14.11.2019 № 2053-05 ненадлежащим качеством работ, а именно: нарушена технология  устройства фундамента,  бетон залит без обработки старого фундамента пескоструйным аппаратом, без вибрирования; отсутствует паспорт на бетон.

Письмом  от 15.11.2029 № 198  ООО «МСБ-Строй»  сообщило, что технология по устройству фундаментов под насосное оборудование не нарушалась; обработка поверхности производилась ручным способом, что зафиксировано фотосъемкой и ежедневным контролем технической службы учреждения,  устройство фундаментов под бустерные насосы не заложено в проектной и сметной документации, данные насосы должны устанавливаться на существующее бетонное основание.

По правилам части 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Частью 2 этой же статьи предусмотрено, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Материалами дела подтверждается, что, получив от истца акт приемки выполненных  работ, заказчик осмотрел объект и установил наличие на нем недостатков, сообщив об этом подрядчику в направленных ему письмах.

Заказчиком  в ответ на письмо ООО «МСБ-Строй»  от 15.11.2029 № 198  (письмо 15.11.2019 № 2070-05), указано, что  очистка старых фундаментов перед заливной не проводилась (это видно из представленных подрядчиком фотографий, на фундаментах расположен строительный мусор). На фотографиях не видно, что применялся портативный вибратор, служба эксплуатации не подтверждает применение портативного вибратора и обеспыливания и обезжиривания поверхности перед заливкой фундамента. Паспорт представлен на объем 2 м3, а по смете необходимо залить 3,7995 м3 под основные и бустерные насосы. Не заливаются фундаменты под вакуумные насосы. 

Доказательств устранения недостатков в период действия спорного контракта, равно как и доказательств необоснованности выявленных заказчиком при приемке работ замечаний ответчиком в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации   не представлено.

Также отсутствуют доказательства того, что у истца не имелось реальной возможности для своевременного устранения недостатков в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского  кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 753 Гражданского  кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского  кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд не усмотрел в действиях ответчика злоупотребления правом. Напротив, согласно представленным доказательствам истцом допущено существенное нарушение договорных условий.

Судом  установлено  и следует из материалов дела, что по состоянию на 06.11.2019  подрядчик  работы по контракту  выполнил лишь на 1,2 процента, а именно: на сумму 144085 рублей 20 копеек, в связи с чем доводы апеллянта о выполнении 1 этапа работ подлежат отклонению апелляционным судом. 

ФГБУ «Управление «Волгоградмелиоводхоз» письмами от 17.09.2019 № 1632-01/1, от 20.09.2019 № 1650-01/1 обращалось к обществу  о необходимости своевременного начала и завершения выполнения работ по контракту.

В связи с тем, что подрядчиком работы, предусмотренные графиком выполнения строительно-монтажных работ, не велись, заказчиком 06.11.2019 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Поскольку материалами дела подтверждено, что в ходе исполнения контракта истцом допущены нарушения исполнения обязательств по контракту, указанные в решении об одностороннем отказе от контракта; подрядчик фактически не приступил к выполнению работ; действия подрядчика свидетельствуют об уклонении от выполнения работ по контракту, решение заказчика об одностороннем расторжении контракта является законным и обоснованным.

Ссылаясь на отсутствие  вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ по контракту, истец указал на необоснованный отказ  заказчика  на замену  определенного в техническом задании  к контракту оборудования  аналогичным оборудованием.  

Так, 30 августа 2019 года ООО «МСБ-Строй» направило в адрес федерального государственного бюджетного учреждения «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Волгоградской области» письмо  о замене насосного оборудования от производителя WILO на аналогичное оборудование от производителя АО «ГМС Ливгидромаш» с приложением технических данных предлагаемого к замене оборудования.  По утверждению  истца, причиной поиска аналога  спорного оборудования явилось  несогласие  общества с условиями поставки  данного оборудования  от  ООО «Синергия» (поставщика оборудования WILLO) (сроки поставки, требование о предоставлении  обеспеченья в виде банковской гарантии, стоимость поставляемого  оборудования). 

Ответчик пояснил, что основанием для отказа  на замену оборудования  послужило письмо  проектной организации   АО «Волговодпроект»  от 04.09.2019 №439,  согласно которому оборудование, предлагаемое подрядчиком к замене, существенно отличалось от проектного, в  том числе  по классу точности, поскольку содержало более широкие допуски отклонений параметров, что противоречило техническому заданию, а именно:  КПД ниже на 3,3 процента,  потребляемая мощность выше на 18 кВт, напор воды и запас мощности ниже, что повлияло бы на работоспособность насоса и могло привести к остановке подачи воды потребителю. Перерасход электроэнергии в час составлял 90 кВт, что привело бы к увеличению потребления электроэнергии и денежные убытки.

Впоследствии ООО «МСБ-Строй» с учетом письма АО «Ливгидромаш» от 12.09.2019 направило в адрес заказчика письмо от 17.09.2019, где предлагает оборудование с улучшенными техническими параметрами.

Из технического задания к контракту от 19.08.2019 №032910001261900001  усматривается, что  подрядчику поручается  установка  основного центробежного насоса двухстороннего входа SCP 200/460-НА 200/4-СО/РО (882 м3/ч).

При этом  в момент подачи заявки для участия в конкурсе  истец имел возможность ознакомиться с данными документами в полном объеме и, как профессиональный участник рынка соответствующих услуг, должен быть осведомлен  об условиях поставки данного оборудования, оценить свои возможности исполнения обязательств.

Судом принято во внимание, что установление в проектной документации определенного оборудования  не нарушает нормы Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ, способствует достижению установленных в нем целей, направлено на удовлетворение потребностей заказчика в товаре с необходимыми показателями цены, качества и надежности, наиболее эффективное использование денежных средств при закупке товара необходимого качества.

В ходе рассмотрения настоящего дела по ходатайству ответчика судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования  «Волгоградский государственный технический университет» ФИО6, ФИО7.

Из заключения  судебной технической экспертизы  № 18828/2020 и пояснений экспертов в судебном заседании следует, что анализ данных, представленных в материалах дела, отраженных в письме ООО «МСБ-Строй» от 30.08.2019 №151/19 не позволил экспертам сделать категоричный вывод о соответствии или несоответствии насосного оборудования производства АО «ГМС Ливгидромаш», предлагаемого к замене, в виду разночтения данных и их неполнотой (отсутствует информация о системе управления насосами, а также по шкафу управления бустерными насосами). Только после получения в установленном законодательством порядке ответов на запросы о расширенных характеристиках насосного оборудования эксперты пришли к выводу о соответствии насосного оборудования производства АО «ГМС Ливгидромаш» техническому заданию. Предлагаемое к замене по письму ООО «МСБ-Строй» от 30.08.2019 №151/19 насосное оборудование DeLlum 0200-450В-440-Ч/Ч-УХЛЗ 1 и Kordis 125-100-200 производства АО «ГМС Ливгидромаш» с учетом улучшений, указанных в письме ООО «МСБ-Строй» от 13.09.2019 №155/19,  с приложенными техническими характеристиками насосов DeLlum 0200-450В-440-Ч/Ч-УХЛЗ 1 и Kordis 125- 100- 200 соответствует техническому заданию.

Вместе с тем эксперты также указали, что в приложении А ГОСТ 6134-2007 указаны допустимые отклонения для насосов серийного производства с типовыми характеристиками и применяется оно в случае, когда производитель (поставщик) дает ссылку в каталоге (проспекте) на настоящее приложение к стандарту (так в письме АО «ГМС Ливгидромаш» от 12.09.2019  № 5947/68-10-1 указано, что допуски на параметры приняты по ГОСТ 6134-2007 приложение А). Однако в ответе на официальный запрос в рамках проведения судебной технической экспертизы (письмо АО «ГМС Ливгидромаш» от 13.09.2021 №111/30-11-4) указан класс точности выполнения насоса в соответствии с ISO 9906:2012 -2В.

Эксперты посчитали  важным выделить факторы, выявленные при изучении ответов на запросы о расширенных характеристиках насосного оборудования, а именно: за счет чего производитель насосного оборудования АО «ГМС Ливгидромаш» добился улучшения класса точности выполнения насосного оборудования. Также в деле имеется письмо АО «ГМС Ливгидромаш» от 21.11.2019 №6686/68-10-1,  где указано, что с учетом специального изготовления насосного оборудования все характеристики имеют отличия от указанных в каталоге продукции АО «ГМС Ливгидромаш»,  то есть  насосное оборудование не выпускается серийно.   Эксперты посчитали, что поскольку данные, представленные АО «ГМС Лиегидромаш» на экспертизу,  носят теоретический характер, так как данное оборудование не выпускалось и не является серийным, то по приложению А ГОСТ6134-2007 его оценивать нельзя.

Согласно экспертному заключению класс точности выполнения насосного оборудования по ГОСТ 6134-2007 приложение А имеет более широкие допуски исполнения, чем класс точности 2В по ISO 9906:2012. Применение допусков, указанных в ГОСТ 6134-2007, приложение А, является несоответствием техническому заданию к аукционной документации, так как имеет повышенные коэффициенты допусков, кроме того, в приложении 1 технического задания контракта от 19.08.2019 № 03291000126190000160001 четко указан класс точности выполнения насосного оборудования 2В в соответствии с ISO 9906:2012.

Из пояснений  экспертов следует, что данные,  представленные АО «ГМС Ливгидромаш» на экспертизу, носят теоретический характер, так как данное оборудование не является серийным, не выпускалось и не испытывалось, а несущественные отклонения (менее 10 процентов) следует анализировать, если они обладают определенной цикличностью или повторяемостью событий во времени. При этом ООО «Вило Рус» в ответе на запрос экспертов предоставило исчерпывающую информацию о выпуске и применений аналогичного оборудования на объектах мелиорации, руководствуясь полученными данными.  

Истцом не представлено надлежащих и достоверных доказательств, свидетельствующих, что заявленное обществом к замене  оборудование имеет улучшенные характеристики, равнозначно по цене и соответствует условиям технического задания.

Именно суду, рассматривающему дело по существу, принадлежит права разрешения вопроса о необходимости для правильного разрешения спора получения дополнительных доказательств, в том числе и заключения экспертизы. При этом заключения экспертов являются одним из доказательств по делу, которые оцениваются наряду с другими доказательствами по общим правилам исследования и оценки доказательств (статьи 64, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Имеющееся в деле заключение экспертов с учетом их пояснений оценено судом как полное, всестороннее. Выводы, содержащиеся в заключении, даны специалистами, обладающими специальными познаниями в области экспертизы. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений.

Заключение эксперта, содержащее сведения, необходимые для разрешения спора, признано судом допустимым доказательством по делу, соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доказательств, достоверно опровергающих выводы судебной экспертизы, в дело не представлено. Заключение эксперта исследовалось и оценивалось наряду с другими доказательствами, представленными в дело. 

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, в том числе экспертное заключение,  суд пришел к выводу  о безосновательности  доводов  истца  о  возможной  замене  оборудования, обозначенного  в техническом задании к контракту. 

Апелляционным судом не принимается во внимание ссылка апеллянта на заключение специалиста ФИО5, подтвердившего соответствие предлагаемого к замене оборудования АО «ГМС «Ливныгидромаш» техническому заданию, поскольку оно опровергается проведенной по делу судебно-технической экспертизой.

При этом доводы подателя апелляционной жалобы о нарушении порядка производства судебной экспертизы судом также подлежат отклонению, поскольку экспертное заключение было предметом судебного разбирательства в судах апелляционной и кассационной инстанций, которыми подтверждено отсутствие нарушений со стороны суда первой инстанции при назначении судебной экспертизы. 

Ссылка истца  на  решение управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 03.12.2019 № 02-15/9063,   которым отказано во включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, судом отклонена, поскольку Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ не устанавливает зависимость между решением контрольного органа в сфере закупок о рассмотрении вопроса о включении участника в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и признанием решения об одностороннем отказе от исполнения контракта незаконным. Кроме того, указанное обстоятельство не свидетельствует об отсутствии оснований у заказчика для расторжения договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации  и не опровергает установленного по настоящему делу факта ненадлежащего исполнения обществом контракта.

Суд также признал несостоятельной ссылку истца на невозможность заключить договор с поставщиком ООО «Синергия» на оборудование марки WILO ввиду отказа последнего от условий поручительства и невозможность получения банковской гарантии с учетом обстоятельства, что подрядчик, ознакомившись с документацией электронного аукциона, действуя без принуждения и в условиях конкурентной среды, принял на себя обязательство по выполнению условий контракта.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает тот  факт, что последующий подрядчик, закупил и установил именно оборудование, указанное в техническом задании, а не его аналоги, что подтвердили стороны в судебном заседании. 

Таким образом, судом первой инстанции была дана правильная правовая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, представленным истцом.

Руководствуясь положениями статей 711, 720, 753 ГК РФ, суд пришел к правильному выводу о том, что контракт расторгнут между сторонами в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ.

Поскольку результат по контракту  достигнут не был, то основания для взыскания стоимости некачественно выполненных работ по устройству фундамента (обществом не доказано, что допущенные им недостатки после их выявления устранены), а также приобретенного  оборудования и материалов, исходя из указанных выше норм права и обстоятельств дела, отсутствуют.

По общему правилу, если подрядчик не передает заказчику оборудование, материалы, иное имущество, закупленное для исполнения договора подряда, он не вправе требовать и компенсации таких расходов при расторжении договора.

Более того, цена контракта  является фиксированной, истец не вправе претендовать в связи с расторжением договора на компенсацию своих расходов, которые не были бы предметом оплаты при завершении договорных отношений надлежащим исполнением со стороны заказчика и подрядчика.

Согласно статье 328 Гражданского кодекса Российской Федерации встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. 

Как следует из материалов дела, передача  закупленного оборудования  ответчику истцом не была осуществлена, что свидетельствует о невозможности требования стоимости указанного  оборудования.  

Кроме того, основанием для расторжения  спорного контракта   явилась статья 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации,  предусматривающая компенсацию убытков при расторжении договора по инициативе заказчика в отсутствие нарушений подрядчик. 

Отказывая во взыскании убытков, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»  разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пунктах 1, 2, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании убытков (расходы на приобретение подрядчиком оборудования и материалов, упущенная выгода), суд исходил из недоказанности истцом совокупности условий, необходимых для возложения на заказчика ответственности.

В данном случае отсутствует причинно-следственная связь между  действиями  заказчика  и заключением обществом своей волей контракта и его неисполнением в установленный срок.

Судом установлена правомерность отказа заказчика от контракта вследствие ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств. В этой связи, вина заказчика в возникновении у подрядчика убытков отсутствует. Взыскание таких убытков по существу означало бы получение подрядчиком денежных средств в оплату контракта без встречного предоставления.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации  исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Пунктом 7.3 контракта от 19.08.2019 №032910001261900001 предусмотрена ответственность подрядчика  в виде уплаты штрафаза каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения  обязательств.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта (часть 4 статьи 96).

На основании статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

В силу банковской гарантии банк или иное кредитное учреждение (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (статья 368 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Предназначение банковской гарантии в рассматриваемом случае состоит в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении контракта заказчик вправе оперативно во внесудебном порядке удовлетворить требования, связанные с нарушением контрактных обязательств.

Судом  установлено, что демонтажные работы на сумму 144 085 рублей 20 копеек, фактически выполненные подрядчиком и оформленные актами формой КС-2 и КС-3, приняты заказчиком.

В соответствии  с пунктом 4.1 контракта подрядчику перечислен аванс в размере 3 625 277 рублей 58 копеек платежным поручением от 21.08.2019 № 92021. Вследствие расторжения контракта учреждение предъявило ПАО «Промсвязьбанк», предоставившему банковскую гарантию в целях обеспечения исполнения контракта, требование об оплате сумм неотработанного аванса (за вычетом стоимости выполненных работ) 3 481 192 рублей 38 копеек, а также сумм штрафа и пеней  в размере 440 102 рублей 76 копеек. Платежными поручениями от 20.12.2019 № 29870 и от 20.12.2019 № 29891 ПАО «Промсвязьбанк» требование заказчика  удовлетворено. 

С учетом исследованных  и установленных при рассмотрении настоящего дела  обстоятельств  суд пришел к правильному выводу о наличии оснований для удержания заказчиком авансовых платежей за вычетом суммы выполненных работ,  штрафа и неустойки  за нарушение сроков выполнения работ. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Согласно пункту 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пунктом 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством. При этом правила пункта 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации о независимости банковской гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии. В силу статей 15, 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Поскольку ООО «МСБ-Строй» не доказана совокупность условий, необходимых для удовлетворения иска о взыскании убытков, в данном случае противоправное поведение учреждения,  предъявившего требование к ПАО «Промсвязьбанк» о выплате по банковской гарантии в связи с нарушением подрядчиком условий контракта, основания для удовлетворения заявленных исковых требований в данной части отсутствуют.

Требование об оплате по банковской гарантии направлено учреждением правомерно, в связи с неисполнением обществом  своих обязательств по контракту, которое выразилось в нарушении сроков выполнения работ. 

Указанные нарушения послужили поводом к  вынесению  учреждением решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и предъявлению требования по банковской гарантии.

Таким образом, действия учреждения  при осуществлении прав бенефициара по банковской гарантии правомерны, какой-либо противоправный мотив или злоупотребление правом при предъявлении банку требования отсутствовали и истцом не доказаны.

Предъявленная  истцом к взысканию сумма 1217441 рублей 26 копеек  заявлена  как реальный ущерб в виде вменяемой банком обязанности по выплате в порядке регресса суммы банковской гарантии (4881744,06 рублей) за вычетом понесенных истцом затрат на приобретение оборудования и материалов и выполненные работы (3664302,80 рублей). 

При этом возражений  относительно  расчета  требования заказчика  об уплате  штрафных санкций, равно как и правомерности  начисления  пеней и штрафа  по контракту  и направления  учреждением  требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии ООО «МСБ-Строй» не указывалось. 

Оплата  банковской гарантии по аукциону в размере 45226 рублей произведена ООО «МСБ-Строй» в целях участия в электронном аукционе на право заключить контракт на подрядные работы. Данное требование об обеспечении заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в равной мере относится ко всем участникам закупки (пункт 6 статьи 44 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ). Обеспечение заявки на участие не имеет ничего общего с обеспечением исполнения контракта. ООО «МСБ-Строй» заключило  ООО «СУ-55»  договор на оказание услуг по подготовке и участии в электронном аукционе на сумму 170840 рублей по своей инициативе. Поэтому последующее расторжение заключенного по результатам аукциона контракта не влечет вывода о возможности возмещения затрат на получение гарантии по аукциону в качестве убытков.

Возмещение убытков является универсальной мерой гражданско-правовой ответственности, и применение такой меры возможно при доказанности совокупности нескольких условий: противоправности действий причинителя убытков, наличия убытков, причинной связи между противоправными действиями и убытками. При отсутствии (недоказанности) хотя бы одного из элементов отсутствуют основания удовлетворения иска о взыскании убытков. Поскольку ответственность распространяется лишь на причиненные конкретным лицом, а не вообще на наступившие убытки, то необходимо наличие причинной связи между неправомерным поведением и убытками.

В пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Из пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 следует, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

По иску о взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что допущенное нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить неполученные доходы, и что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Доказывая размер упущенной выгоды, заявитель должен обосновать, в каком объеме он гарантированно получил бы соответствующие доходы, единственной причиной неполучения которых послужило противоправное поведение ответчика.

Истцом в отношении указанных сумм не доказана совокупность всех условий, необходимых для применения меры ответственности в виде возмещения убытков. 

Заявляя о своих затратах на приобретение  материалов, которые использованы не были истец не доказал, что  передал такие материалы  ответчику, а потому имеет право на компенсации их стоимости.

Также, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд обоснованно квалифицировал отказ от договора на основании ст. 715 ГК РФ, поскольку  неисполнение обязательства произошло по вине подрядчика, при этом заказчик  проявил добросовестность и оказывал  содействие для  исполнения государственного контракта.

На основании изложенного оснований для удовлетворения иска у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств по делу, что, в соответствии со статьей 270 АПК РФ, не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта. 

Оснований к переоценке выводов, сделанных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда в силу положений статьи 268 АПК РФ полномочий не имеется. 

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы привести к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено, в связи с чем основания для отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют.  Апелляционную жалобу ООО «МСБ-Строй» следует оставить без удовлетворения.

При подаче апелляционной жалобы ООО «МСБ-Строй» государственную пошлину в бюджет не оплачивало.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу части 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Согласно пункту 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) при подаче апелляционной жалобы и (или) кассационной, надзорной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов - 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Пунктом 2 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2014 № 221-ФЗ «О внесении изменений в главу 25.3 НК РФ» внесены изменения в пункт 4 части 1 статьи 332.21 НК РФ, согласно которым при подаче иных исковых заявлений неимущественного характера, в том числе заявления о признании права, заявления о присуждении к исполнению обязанности в натуре уплачивается государственная пошлина в размере 6000 рублей.

В связи с тем, что апелляционная жалоба судом не удовлетворена, судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей лежат на апеллянте.

Таким образом, в силу статьи 110 АПК РФ с ООО «МСБ-Строй» подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3000 рублей.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 2 марта 2022 года по делу № А12-18828/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «МСБ-Строй» в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через  арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий          О.В. Лыткина

 

Судьи                            Т.Н. Телегина

 

В.Б. Шалкин