ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-12302/2018

08 ноября 2021 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  28 октября 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  08 ноября 2021 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зориной О.В.

судей Дубок О.В., Котлярова Н.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12116/2021) общества с ограниченной ответственностью «Гари» на определение Арбитражного суда от 07 сентября 2021 года по делу № А70-12302/2018 (судья Авхимович В.В.), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирская Монтажная Компания» к бывшему руководителю должника ФИО2, участнику должника ФИО3 о солидарном взыскании убытков, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирская Монтажная Компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

установил:

определением Арбитражного суда Тюменской области от 02.10.2018 требования общества с ограниченной ответственностью «Гари» (далее – ООО «Гари») признаны обоснованными, в отношении общества с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирская Монтажная Компания» (далее – ООО «ЗСМК», должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО4 (далее – Половинки Е.Ю., временный управляющий).

В Арбитражный суд Тюменской области обратился временный управляющий с заявлением к руководителю должника ФИО2 (далее – ФИО2), участнику должника ФИО3 (далее – ФИО3) о солидарном взыскании убытков в размере 10 245 475 руб. 30 коп. 

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.03.2019 ООО «ЗСМК» признано несостоятельным (банкротом) с открытием в отношении него процедуры конкурсного производства, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на ФИО4

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 31.05.2019 конкурсным управляющим ООО «ЗСМК» утверждена ФИО5 (далее – ФИО5).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.10.2019 ФИО5 освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «ЗСМК», конкурсным управляющим должника утвержден ФИО6 (далее – ФИО7, конкурсный управляющий).

В Арбитражный суд Тюменской области обратился конкурсный управляющий с заявлением об уточнении заявленных требований, в соответствии с которым он ходатайствовал о солидарном взыскании с бывшего руководителя должника ФИО2 и участника должника ФИО3 убытков в размере 10 742 025 руб. 

Впоследствии в Арбитражный суд Тюменской области обратился конкурсный управляющий с заявлением к бывшему руководителю ООО «Западно-Сибирская Монтажная Компания» ФИО2 о взыскании убытков в размере 1 768 800 руб. 

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.05.2020 заявления временного управляющего к руководителю должника ФИО2, участнику должника ФИО3 о солидарном взыскании убытков в размере 10 742 025 руб. и заявление конкурсного управляющего к бывшему руководителю ООО «ЗСМК» ФИО2 о взыскании убытков в размере 1 768 800 руб. были объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

В Арбитражный суд Тюменской области обратился конкурсный управляющий с заявлением об уточнении заявленных требований, в соответствии с которым он ходатайствовал о солидарном взыскании с бывшего руководителя должника ФИО2, а также участника должника ФИО3 в пользу ООО «ЗСМК» убытков в размере 13 066 079 руб. 33 коп. (11 297 279 руб. 33 коп. + 1 768 800 руб.).

Впоследствии в арбитражный суд от конкурсного управляющего поступили уточнения, в которых он указал, что поддерживает первоначально заявленное требование о солидарном взыскании с бывшего руководителя должника ФИО2, а также участника должника ФИО3 в пользу ООО «ЗСМК» убытков размере 10 742 025 руб.

Впоследствии в арбитражный суд от конкурсного управляющего поступили уточнения, в которых он указал, что при предыдущем расчете размера убытков им была допущена техническая ошибка, в связи с чем, с учетом ее исправления, управляющий ходатайствовал о солидарном взыскании с бывшего руководителя должника ФИО2, а также участника должника ФИО3 в пользу ООО «ЗСМК» убытков в размере 11 104 779 руб. 93 коп.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.05.2020 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «Гари» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило обжалуемое определение суда первой инстанции отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Гари» указало следующее:

- экспертное заключение от 30.03.2021 не является достоверным доказательством по настоящему спору;

- в дело представлено письмо исх. № 91 от 20.12.2018, подписанное ФИО2, который при передаче документов временному управляющему раскрывал свою дебиторскую задолженность перед должником, исходящим письмом № 84 от 03.12.2018 ФИО2, представлена расшифровка дебиторской и кредиторской задолженности на 04.10.2018, где, среди прочего, означена задолженность подотчетного лица ФИО2 перед должником;

- оборотно - сальдовой ведомостью по счету 71 на конец 2017 года, подписанной руководителем, письменными пояснениями ФИО2, представленными временному управляющему, конкурсному управляющему, пояснениями бывшего главного бухгалтера ФИО8 о причинах ненадлежащего оформления кассовых операций, авансовыми отчетами, подписанными главным бухгалтером, хранившимися в составе бухгалтерской документации, переданной ФИО2 управляющему, банковскими чеками в совокупности с образцами подписей в банковской карточке подтверждается распоряжение ФИО2 денежными средствами должника (операция по обналичиванию) на суммы, по своему размеру тождественными заявленному размеру исковых требований;

- суд первой инстанции не дал оценку авансовым отчетам, изготовленным и подписанным в период наблюдения, в 2018 году, которые подписаны и руководителем, и бухгалтером, скреплены печатью и в которых в хронологической последовательности отражается увеличение и движение подотчетных средств, при этом, суммы задолженности, признаваемые и подтверждаемыми должностными лицами организации, превышают в отдельные периоды 11 000 000 руб.;

- материалами дела подтверждается факт обращения управляющего в правоохранительные органы с заявлением в отношении ФИО2. при проведении проверочных мероприятий было назначено независимое государственное (в составе МВД) бухгалтерско - экономическое исследование, согласного которому факт хищения, факт недостачи полученных подотчетных средств был установлен, об истребовании данных документов из материалов уголовного дела ООО «Гари» было заявлено ходатайство, которое не было рассмотрено судом первой инстанции;

- суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание, что постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2019 по делу № А70-12302/2018 признана недействительной сделка, заключенная руководителем должника ФИО2, по выплате денежных средств контрагенту, сделан вывод о мнимости сделки, отсутствии факта хозяйственной операции, отсутствии необходимости оплаты не оказанных услуг, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о создании видимости отношений для прикрытия кассового разрыва, образовавшегося в связи с изъятием денежных средств руководителем должника; в данном судебном акте содержится указание на то, что спорная сумма подлежит взысканию с ФИО2 по причине реального отсутствия оправдательных документов.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, ФИО2 представил возражения на нее, в которых просил обжалуемое определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

До начала заседания суда апелляционной инстанции, назначенного на 28.10.2021, от ООО «Гари» поступило ходатайство об отложении судебного заседания.

Рассмотрев ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении в силу следующего.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий.

В качестве такого обстоятельства ООО «Гари» указало на то, что в связи с болезнью директора, участием представителя в ранее назначенном на 28.10.2021 судебном заседании по иному делу в Тобольском городском суде Тюменской области ООО «Гари» не имеет возможности обеспечить явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции, назначенное на 28.10.2021.

Однако необходимость обязательного личного участия представителя ООО «Гари» не обоснована, как не указано, для совершения каких процессуальных действий необходима личная явка представителя ООО «Гари» в заседание суда апелляционной инстанции.

Поскольку заявленное ООО «Гари» ходатайство не мотивировано наличием обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в его отсутствие, в том числе в связи с намерением стороны осуществить какие-либо процессуальные действия, учитывая наличие изложенной в жалобе подробной позиции ООО «Гари», в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания судом апелляционной инстанции отказано.

ООО «Гари», ФИО2, ФИО3, конкурсный управляющий, иные лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статьей 266, 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичной отмены определения Арбитражного суда Тюменской области от 07.09.2021 по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Заявление временного управляющего о взыскании убытков с контролирующих должника лиц подано в арбитражный суд 04.02.2019 (штамп входящей корреспонденции суда первой инстанции), заявление конкурсного управляющего о взыскании убытков с контролирующих должника лиц подано в арбитражный суд 15.01.2020 (штамп входящей корреспонденции суда первой инстанции).

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон № 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования (текст Закона № 266-ФЗ опубликован на «Официальном интернет-портале правовой информации» (www.pravo.gov.ru) 30.07.2017 в «Российской газете» от 04.08.2017 № 172, в Собрании законодательства Российской Федерации от 31.07.2017 № 31 (часть I) статья 4815).

Поскольку временный и конкурсный управляющие обратились в арбитражный после 01.07.2017, рассмотрение заявлений о взыскании убытков с контролирующих лиц осуществляется по процессуальным правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.20 Закона о банкротстве в случае введения в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 61.20 Закона о банкротстве требование, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, может быть предъявлено от имени должника его руководителем, учредителем (участником) должника, арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсным кредитором, представителем работников должника, работником или бывшим работником должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченными органами.

Таким образом, временный и конкурсный управляющие обладали правом на обращение с требованием о взыскании убытков с ФИО2 и ФИО3 в интересах кредиторов ООО «ЗСМК» в деле о банкротстве.

В соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ответственность за убытки, причиненные обществу виновными действиями, несут перед обществом: лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени; члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании; лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 данной статьи.

В силу пункта 3 статьи 53 ГК РФ и пунктов 1 и 2 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон № 14-ФЗ) лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно, оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. При определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62) истец, обращающийся за возмещением убытков, должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (статья 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора.

Из дела следует, ответчиками не оспаривается, что с момента создания ООО «ЗСМК» до 12.10.2016 ФИО2 являлся единственным учредителем (участником) должника, впоследствии (12.10.2016) вышел из состава участников общества, при этом ФИО2 являлся единоличным исполнительным органом ООО «ЗСМК». С 12.10.2016 единственным участником должника является ФИО3 (том 12, листы дела 14-16, 25, 26).

Как указано в заявлении временного управляющего от 04.02.2019, при передаче временному управляющему бухгалтерских и иных, характеризующих экономическую деятельность должника документов, руководителем должника, а также при подготовке анализа финансового состояния должника и анализе его сделок, временным управляющим был выявлен факт наличия значительной по размерам задолженности руководителя должника ФИО2 перед ООО «ЗСМК» по принятым в подотчет денежным средствам.

Задолженность начала формироваться в 2016 году, в период 2016, 2017, 2018 годов продолжала нарастать и к концу исследуемого периода по оценке самого должника превысила 10 000 000 руб.

Имеется значительное количество финансовых операций по обналичиванию денежных средств должника с расчетного счета по чекам с назначением платежа (указанием) на выдачу заработной платы и хозяйственные нужды, зачислению денежных средств на корпоративную карту с назначением платежа «на хозяйственные нужды» с последующим снятием наличных денежных средств (том 12, листы дела 61-152). 

При этом имеет место систематический неполный отчет по полученным  наличным денежным средствам.

По мнению временного управляющего, длительное невозвращение крупных (значительных) денежных сумм, полученных ФИО2 в качестве подотчетных средств, косвенно стало возможным благодаря недобросовестному отношению единственного участника должника ФИО3 к реализации своих прав по управлению обществом, в том числе по контролю за деятельностью единоличного исполнительного органа.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, в отсутствие документов, подтверждающих расходование полученных денежных средств на нужды должника, временный управляющий обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением о привлечении ФИО2 и ФИО3, как контролирующих должника лиц, к ответственности в виде взыскания с них солидарно убытков в сумме 10 245 475 руб. 30 коп.

В заявлении от 15.01.2020 конкурсный управляющий указал, что постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2019 по делу № А70-12302/2018 признаны недействительными сделками произведённые ООО «ЗСМК» выплаты в пользу индивидуального предпринимателя ФИО9 (далее – ИП ФИО9) денежных средств по приходным кассовым ордерам № 9 от 30.06.2016 на сумму 792 000 руб., № 10 от 31.07.2016 на сумму 487 800 руб., № 11 от 31.08.2016 на сумму 489 000 руб. 

В указанном судебном акте судом апелляционной инстанции сделан вывод о мнимости сделок, отсутствии факта хозяйственной операции, отсутствии необходимости оплаты неоказанных услуг. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о создании видимости отношений для прикрытия кассового разрыва, образовавшегося в связи с изъятием денежных средств руководителем должника.

При этом в данном постановлении содержится указание на то, что обозначенные суммы подлежат взысканию с ФИО2 по причине реального отсутствия оправдательных документов.

В связи с изложенным конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о взыскании с ФИО2 убытков в размере 1 768 800 руб.

Отказывая в удовлетворении указанных заявлений, суд первой инстанции исходил из следующего.

В обоснование заявления о взыскании с бывшего руководителя должника и участника должника убытков временный управляющий указывал на отсутствие документов, подтверждающих направления расходования полученных ФИО2 денежных средств должника, их связь с деятельностью должника и на отсутствие отчетности, сопровождающей расходование ФИО2 соответствующих денежных средств.

Однако, оценив представленные в материалы дела расчетно-кассовые ордеры, суд первой инстанции, принимая во внимание отсутствие в них подписи ФИО2 и расшифровки сумм прописью подотчетного лица, пришел к выводу об отсутствии у ФИО2 задолженности перед ООО «ЗСМК».

Кроме того, оценив заключение эксперта от 30.03.2021 (том 44, листы дела 93-180, том 45, листы дела 1-42), суд первой инстанции принял во внимание отсутствие в нем выводов о наличии у ФИО2 кредиторской задолженности перед ООО «ЗСМК» в анализируемый период (с 01.01.2016 по 02.10.2018), и напротив, указание на перерасход денежных средств в размере 1 037 886 руб. 

При этом суд первой инстанции отклонил доводы конкурсного управляющего о неосуществлении ФИО2 контроля за кассовой дисциплиной должника и порочности составленных им документов, указав, что материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих их обоснованность.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности конкурсным управляющим факта причинения ФИО2 и ФИО3 убытков ООО «ЗСМК» в какой-либо сумме.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

1. Временный управляющий в заявлении о взыскании убытков с ФИО2 указал на факт наличия значительной по размерам задолженности ФИО2 перед ООО «ЗСМК» по принятым в подотчет денежным средствам, которая начала формироваться в 2016 году, в период 2016, 2017, 2018 годов продолжала нарастать и к концу исследуемого периода по оценке самого должника превысила 10 000 000 руб.

Данные доводы временного управляющего, вопреки выводам суда первой инстанции, подтверждаются материалами дела.

В частности, из материалов дела следует, что в период с 2016 года по 2018 год ФИО2 действительно снимал денежные средства со счетов ООО «ЗСМК», перечислял со счетов должника № 40702810500030131583 и № 40702810600030001610 в публичном акционерном обществе Банке «Финансовая корпорация Открытие» денежные средства на корпоративную карту с назначением платежа «на хозяйственные нужды», перечислял денежные средства должника на собственные лицевые счета № 

<

***> и № 408178103990000804865, получал денежные средства из кассы ООО «ЗСМК», при этом не отчитываясь по данным суммам надлежащим образом и не возвращая их в кассу и на счета ООО «ЗСМК» (том 12, листы дела 61-152, том 22, листы дела 3-51, том 26, листы дела 68-150, том 30, листы дела 1-30, 46-101).

Согласно заключению специалиста исх. № 2 от 29.02.2020, подготовленному ФИО10 (далее – ФИО10) (том 33, листы дела 53-72), специалистом проведен анализ выписок о движении денежных средств по расчетному счету ООО «ЗСМК» в период с 01.01.2016 по 31.12.2017, кассовых книг за 2016-2017 годы, кассовых документов (приходных и расходных кассовых ордеров) за 2016-2017 годы, авансовых отчетов за 2016-2018 годы, оборотно-сальдовой ведомости по счету 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда» за 2016-2017 годы, оборотно-сальдовой ведомости по счету 71 «Расчеты с подотчетными лицами» за 2017 год, специалист пришел к следующим выводам.

ФИО2 в спорном периоде со счетов ООО «ЗСМК» и из кассы ООО «ЗСМК» в совокупности получены денежные средства в сумме 16 783 169 руб. 71 коп., по данным аудитора задолженность ФИО2 перед ООО «ЗСМК» по состоянию на 31.12.2017 составляет 11 297 279 руб. 93 коп., по данным бухгалтерского учета ООО «ЗСМК» задолженность ФИО2 перед ООО «ЗСМК» по состоянию на 31.12.2018 составляет 10 110 696 руб. 30 коп. 

Достоверность указанного заключения участвующими в деле лицами, в том числе ФИО2, надлежащим образом не опровергнута.

Из данного заключения следует, что при подсчете суммы полученных ФИО2 под отчет денежных средств специалист принял во внимание несколько перечислений в крупных размерах со ссылкой на выплату ему заработной платы.

Однако в деле имеется карточка счета 70 за 2016 год (том 32, листы дела 32-47), из которой следует, что ФИО2 в спорный период начислялась заработная плата в сумме 34 500 руб. в месяц, что ФИО2 не оспаривается и не опровергается.

То есть размер заработной платы ФИО2 был в разы меньше, чем суммы перечисленных ему ООО «ЗСМК» с назначением «заработная плата» денежных средств, отраженные специалистом в заключении исх. № 2 от 29.02.2020 и учтенные им при подсчете суммы полученных ФИО2 под отчет денежных средств, образующих его подотчетную задолженность перед ООО «ЗСМК» (заработная плата за апрель 2016 года в сумме 1 000 000 руб. (06.05.2016), заработная плата за май, июнь 2016 года в сумме 800 000 руб. (10.06.2016), заработная плата за июль 2016 года в сумме 800 000 руб. (17.08.2016), заработная плата за ноябрь 2016 года в сумме 750 000 руб. (29.12.2016), заработная плата за май-июнь 2016 года в размере 1 500 000 руб. (26.07.2016), заработная плата за июль 2016 года в размере 800 000 руб. (26.08.2016), заработная плата за сентябрь 2016 года в размере 1 500 000 руб. (18.10.2016), заработная плата за сентябрь 2016 года в размере 800 000 руб. (25.11.2016)).

В связи с изложенным и в отсутствие доказательств иного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в действительности приведенные платежи совершались ООО «ЗСМК» в пользу ФИО2 не в счет выплаты ему заработной платы, как то указано в назначениях платежей, а в целях выведения принадлежащих ООО «ЗСМК» денежных средств на ФИО2 по нераскрытым последним арбитражным судам основаниям.

А потому соответствующие суммы, полученные ФИО2 от ООО «ЗСМК», также образуют его подотчетную задолженность перед ООО «ЗСМК», в связи с чем они обоснованно учтены специалистом при подготовке заключения исх. № 2 от 29.02.2020 – определении им суммы полученных ФИО2 от должника под отчет денежных средств, которые не были возвращены ФИО2 должнику и по которым он не отчитался.

При этом установленные специалистом в заключении исх. № 2 от 29.02.2020 суммы сохранившейся у ФИО2 суммы подотчетной задолженности перед ООО «ЗСМК» сопоставимы с суммами такой задолженности, которая следует из представленных временным управляющим в дело авансовых отчетов и признавалась самим ФИО2 в переписке с временным управляющим.

Так, согласно подписанным ФИО2 авансовым отчетам № 6 от 09.04.2018, № 12 от 05.06.2018, № 14 от 05.06.2018, № 15 от 13.06.2018, № 8 от 17.04.2018, № 9 от 27.04.2018, № 17 от 30.06.2018, № 10 от 03.05.2018, № 13 от 05.06.2018, № 23 от 06.07.2017, № 21 от 06.09.2018, № 19 от 08.08.2018, № 20 от 08.08.2018, № 2 от 11.03.2018, № 11 от 15.05.2018, № 7 от 17.04.2018, № 16 от 20.06.2018, № 4 от 23.03.2018, № 15 от 25.05.2016, № 27 от 30.09.2017, № 7 от 31.03.2016, № 28 от 31.10.2017, № 3 от 13.03.2018 (том 12, листы дела 42-53) за ФИО2 в период с 31.03.2016 по 06.09.2018 числился подтверждаемый им самим подотчет в суммах 10 779 401 руб. 25 коп., 10 171 477 руб. 97 коп., 10 159 893 руб. 35 коп., 10 139 641 руб. 33 коп., 10 729 842 руб. 91 коп., 10 726 653 руб. 85 коп., 10 471 780 руб. 29 коп., 10 704 161 руб. 64 коп., 10 161 127 руб. 35 коп., 10 607 791 руб. 76 коп., 10 245 475 руб. 30 коп., 10 452 606 руб. 73 коп., 10 457 195 руб. 30 коп., 11 059 994 руб. 65 коп., 10 682 779 руб. 24 коп., 10 736 054 руб. 98 коп., 10 133 204 руб. 41 коп., 10 922 949 руб. 45 коп., 866 696 руб. 94 коп., 12 160 432 руб. 22 коп., 476 864 руб. 50 коп., 12 141 824 руб. 22 коп., 11 040 949 руб. 45 коп. соответственно.

Таким образом, к 06.09.2018 подотчет ФИО2 составил 10 245 475 руб. 40 коп., при этом указанные авансовые отчеты подписаны не бухгалтером ФИО8 (далее – ФИО8), на недобросовестное исполнения обязанностей которой ФИО2 ссылался при рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции, а бухгалтером ФИО11 (далее – ФИО11), претензии к деятельности которой, как усматривается из дела, у ФИО2 отсутствуют.

Кроме того, сам ФИО2 при передаче временному управляющему бухгалтерской документации ООО «ЗСМК» в письме исх. № 84 от 03.12.2018 указал на наличие у ООО «ЗСМК» дебиторской задолженности в виде не возвращенных ФИО2 подотчетных денежных средств в сумме 10 114 836 руб. 30 коп. (том 12, листы дела 31-33).

В письме временному управляющему исх. № 91 от 20.12.2018 ФИО2 указал на наличие у ООО «ЗСМК» дебиторской задолженности в виде не возвращенных ФИО2 подотчетных денежных средств в сумме 10 110 694 руб. 30 коп. (том 12, лист дела 29).

Как было указано ранее, по данным аудитора задолженность ФИО2 перед ООО «ЗСМК» по состоянию на 31.12.2017 составляет 11 297 279 руб. 93 коп., по данным бухгалтерского учета ООО «ЗСМК» задолженность ФИО2 перед ООО «ЗСМК» по состоянию на 31.12.2018 составляет 10 110 696 руб. 30 коп.

То есть определенная специалистом на основании бухгалтерской документации ООО «ЗСМК» задолженность ФИО2 перед ООО «ЗСМК» отличается от задолженности, финально признанной ФИО2 в письме временному управляющему исх. № 91 от 20.12.2018 всего на 02 руб. 00 коп. (10 110 696 руб. 30 коп. - 10 110 694 руб. 30 коп. = 02 руб. 00 коп.), что, очевидно, является счетной погрешностью, не способной оказать существенного влияния на следующие из имеющихся в деле документов выводы.

При этом анализ авансовых отчетов, представленных временным управляющим, приводит к выводу о том, что подотчетная задолженность ФИО2 сначала формировалась нарастающим итогом, а затем постепенно уменьшалась до 10 245 475 руб. 40 коп. (к 06.09.2018).

С учетом того обстоятельства, что из дела следует оперативное (текущее) ведение ООО «ЗСМК» бухгалтерского учета и отчетности, ведение таковой в указанном режиме ФИО2 не опровергнуто, суд апелляционной инстанции считает логичным (не противоречащим логике хозяйственной жизни ООО «ЗСМК») итоговое уменьшение данной задолженности ФИО2 до 10 110 694 руб. 30 коп. (размера, признанного ФИО2 в письме временному управляющему исх. № 91 от 20.12.2018) в соответствии с данными бухгалтерской программы.

Соответственно, подлежат взысканию убытки в сумме 10 110 694 руб. 30 коп.

Итоговое требование конкурсного управляющего о взыскании 11 104 779 руб. 93 коп. не содержит никакого обоснованного расчета, не опирается ни на какие конкретные доказательства такого размера, а потому в оставшейся части данное требование удовлетворению не подлежит

Таким образом, следует считать, что содержащиеся в заключении специалиста исх. № 2 от 29.02.2020 сведения о порядке проведения аудитором исследования и о его результатах полностью соответствуют выводам относительно наличия и размера у ФИО2 задолженности перед ООО «ЗСМК», следующим из комплексного анализа и оценки иных имеющихся в деле доказательств.

В связи с этим суд апелляционной инстанции признает заключение специалиста исх. № 2 от 29.02.2020 надлежащим доказательством по настоящему делу.

При этом суд апелляционной инстанции не считает таковым подготовленное ФИО10 29.06.2020 скорректированное заключение специалиста исх. № 3 и дополнение к заключению специалиста исх. № 7 от 14.10.2020, в которых содержится вывод о том, что задолженность ФИО2 перед ООО «ЗСМК» по состоянию на 31.12.2017 по данным аудитора составляет 2 136 225 руб. 40 коп. (том 33, листы дела 65-72, 111-115), поскольку их итоги имеющимся в деле документам не соответствуют.

Так, в данном заключении и дополнении к нему размер подотчетной задолженности ФИО2 (по данным аудитора) уменьшен специалистом с 11 297 279 руб. 93 коп. до 2 136 225 руб. 40 коп. в связи с принятием специалистом во внимание доводов ФИО2 о том, что полученные им в наличной форме со счетов должника денежные средства были внесены им в кассу последнего, и документы, представленные ответчиком в подтверждение данного обстоятельства.

Однако, как будет обосновано ниже, приведенные доводы ФИО2 несостоятельны, не подтверждаются, а, напротив, опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

С учетом изложенного содержащиеся в скорректированном заключении специалиста исх. № 3 и дополнении к заключению специалиста исх. № 7 от 14.10.2020 выводы не могут быть признаны достоверными.

Экспертное заключение от 30.03.2021, подготовленное обществом с ограниченной ответственностью «Тюменский Аудиторский Центр» (том 44, листы дела 93-180, том 45, листы дела 1-42), также не воспринимается судом апелляционной инстанции в качестве достоверного доказательства.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В то же время по смыслу частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и оценивается наряду с другими доказательствами (например, определение Конституционного Суда РФ от 27.10.2015      № 2382-О, определение Верховного Суда РФ от 22.07.2015 по делу № 305-ЭС15-1819, А40-8084/2012, постановление Президиума ВАС РФ от 04.12.2012 № 10518/12 по делу № А36-5059/2010 и другие).

Указанное обстоятельство, с одной стороны, обуславливает обязанность арбитражного суда оценить заключение эксперта наряду с другими доказательствами, не предоставляя ему возможности считать такое заключение единственно достоверным и достаточным для того или иного вывода доказательством.

С другой стороны, данное обстоятельство свидетельствует о том, что по смыслу норм АПК РФ и сложившейся судебной практики арбитражный суд является субъектом арбитражного процесса, обладающим необходимыми и достаточными компетенциями для осуществления всесторонней правильной оценки обстоятельств дела, тогда как назначение судебной экспертизы является лишь дополнительным (вспомогательным) инструментом установления таковых, применимым в ситуации, когда арбитражный суд испытывает недостаточность специальных знаний и информации для разрешения спора.

В то же время, как обоснованно указывает заявитель апелляционной жалобы, экспертное заключение от 30.03.2021, подготовленное обществом с ограниченной ответственностью «Тюменский Аудиторский Центр» (том 44, листы дела 93-180), содержит в себе разрешение не специальных вопросов из области каких-либо знаний, а, скорее, правовые выводы, которые в силу норм процессуального права вправе делать только арбитражный суд, оценивая представленные в материалы дела доказательства.

Так, в частности, в заключении от 30.03.2021 (пункт 2 раздела «Выводы» на страницах 3 и 4 заключения) содержится вывод о том, что эксперт не может подтвердить кредиторскую задолженность ФИО2 по полученным наличным им на хозяйственные нужды (в подотчет) из кассы ООО «ЗСМК» денежным средствам, так как все 48 расходно-кассовых ордеров, указанные отдельно в приложении № 2 к заключению, подписаны только главным бухгалтером ФИО8, подпись ФИО2, подтверждающая получение указанных денежных сумм, отсутствует, расшифровка суммы прописью от руки подотчетного лица или напечатанная на компьютере отсутствует.

Однако выводы о том, подписаны расходные кассовые ордеры, представленные в материалы дела, ФИО2, как получившим по ним подотчет денежные средства лицом, или нет, а также о том, что в ситуации, когда таковые получившим по ним подотчет денежные средства лицом (ФИО2) не подписаны, они не подлежат принятию к бухгалтерскому учету, не требуют наличия у исследующего и оценивающего соответствующие документы лица специальных знаний, отсутствующих у суда.

То есть соответствующие выводы могут (и должны) быть сделаны арбитражными судами самостоятельно по итогам исследования и оценки имеющихся в материалах настоящего дела документов, в том числе расходных кассовых ордеров, привлечение для исследования таких документов и постановки данных выводов экспертов и специалистов, обладающих специальными знаниями в той или иной области, не требуется.

В связи с этим содержащиеся в экспертном заключении от 30.03.2021 выводы не учитываются судом апелляционной инстанции.

К тому же данные выводы сделаны без сопоставления с данными кассовой книги, которая была представлена самим ответчиком, и из которой следует, что денежные средства, которые вносились ответчиком в кассу, в тот же день изымались им из кассы без последующего отчета, без учета неоднократного признания самим ответчиком размером долга по подотчетным средствам, заверенным главным бухгалтером.

Поэтому данная экспертиза была проведена предвзято, выводы были предопределены в пользу ответчика.

Таким образом, в настоящем случае по итогам оценки имеющихся в материалах дела доказательств (в том числе выписок по счетам ООО «ЗСМК», кассовой книги должника, авансовых отчетов писем ФИО2 исх. № 84 от 03.12.2018 и исх. № 91 от 20.12.2018 временному управляющему), а также заключения специалиста исх. № 2 от 29.02.2020 суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в настоящее время у ФИО2 имеется подотчетная задолженность перед ООО «ЗСМК» в сумме 10 110 694 руб. 30 коп., фактически признанная им самим, которая подлежит взысканию с ФИО2 в конкурсную массу должника в качестве убытков.

В письменных пояснениях от 30.01.2020 ФИО2 указывает, что денежные средства, полученные им со счетов ООО «ЗСМК», были использованы им в соответствии с назначением (выплата заработной платы, хозяйственные расходы), а также внесены в кассу ООО «ЗСМК», в подтверждение чего ФИО2 представлены копии приходных кассовых ордеров и карточек счета (том 32, листы дела 1-114).

Однако самим ФИО2 в материалы дела представлена копия кассовой книги ООО «ЗСМК» за 2016-2017 годы (том 22, листы дела 95-158), из которой усматривается, что внесенные в кассу ООО «ЗСМК» ФИО2 наличные денежные средства в дни их поступления в кассу, как правило, выдавались самому ФИО2 в полном объеме.

Так, например, 12.08.2016 в кассу ООО «ЗСМК» ФИО2 были внесены денежные средства в сумме 1 025 000 руб., выдано ФИО2 1 025 000 руб., 15.08.2016 в кассу ООО «ЗСМК» ФИО2 были внесены денежные средства в сумме 803 000 руб., выдано ФИО2 803 000 руб., 29.11.2016 в кассу ООО «ЗСМК» ФИО2 были внесены денежные средства в сумме 500 000 руб., выдано ФИО2 500 000 руб., 30.11.2016 в кассу ООО «ЗСМК» ФИО2 были внесены денежные средства в сумме 1 001 600 руб., выдано ФИО2 1 001 600 руб., 17.01.2017 в кассу ООО «ЗСМК» ФИО2 были внесены денежные средства в сумме 20 000 руб., выдано ФИО2 20 000 руб., 14.02.2016 в кассу ООО «ЗСМК» ФИО2 были внесены денежные средства в сумме 35 000 руб., выдано ФИО2 35 000 руб.).

И, напротив, в кассовой книге отсутствуют сведения об операциях по внесению и расходованию ФИО2 в кассу и из кассы должника, сопоставимые со сведениями, изложенными им в письменных пояснениях от 30.01.2020.

Например, в представленной ФИО2 кассе отсутствуют сведения о принятии от ФИО2 06.05.2016 денежных средств в сумме 1 000 000 руб. и их выдаче в счет уплаты заработной платы работникам; относительно 10.06.2016 в кассе содержатся записи о получении от банка наличных в сумме 800 000 руб. и их выдаче ФИО2 в сумме 758 000 руб., тогда как ФИО2 указывает, что поступившие в данную дату в кассу должника денежные средства в сумме 800 000 руб. были выданы работникам в качестве заработной платы.

В связи с этим приведенные доводы ФИО2 обоснованными не являются.

Кроме того, конкурсным управляющим ФИО4 в материалы дела 18.04.2019 представлены имеющиеся в бухгалтерской базе должника копии расходных кассовых ордеров, из которых следует выдача ООО «ЗСМК» ФИО2 из кассы под отчет денежных средств (том 22, листы дела 3-51).

Согласно доводам ФИО2 данные документы не могут достоверно свидетельствовать о получении им из кассы ООО «ЗСМК» денежных средств, поскольку в них отсутствует подпись ФИО2

При этом ФИО2 в отзыве на заявление от 15.03.2019 указал, что фактически лицом, распоряжавшимся денежными средствами должника в спорный период, являлась главный бухгалтер ФИО8 

ФИО2 указывает, что именно по вине ФИО8 в бухгалтерской документации ООО «ЗСМК» отражался недостоверный подотчет ФИО2, в том числе с подготовкой не соответствующих действительности бухгалтерских документов, на которых отсутствуют подписи ФИО2

Между тем какие-либо достоверные доказательства, подтверждающие соответствующие обстоятельства, ответчиком в материалы дела не представлены.

ФИО8 в письменных пояснениях от 17.12.2018, от 19.04.2019 (том 12, лист дела 59, том 22, листы дела 65-66) указала, что она работала в ООО «ЗСМК» в должности главного бухгалтера с 24.03.2016 по 29.12.2017, при формировании кассовой книги предприятия (ежедневно) документы передавались ею на подпись руководителю, но по неизвестным ей причинам (личному упущению руководителя) данные документы подписаны не были. 

Первичная бухгалтерская документация ООО «ЗСМК» ФИО8 из офиса организации никогда не выносилась, первичные документы по кассе формировались в день прихода и расхода денежных средств и передавались ею на подпись директору, ФИО8 неоднократно напоминала ФИО2 о необходимости подписать данные документы, однако последний, ссылаясь на свою занятость, документы в полном объеме не подписывал, при этом таковые находились в кабинете ФИО2 до того момента, когда у ФИО8 возникала необходимость оформлять и подшивать документы при последующем оформлении кассовых книг.

При этом все выплаты производились под контролем руководителя. Денежными средствами предприятия распоряжался его директор ФИО2, имевший единоличное право первой и единственной подписи в банковских документах. Все платежные документы в программе онлайн-банка формировались по личному распоряжению ФИО2 При поступлении денежных средств на расчетный счет компании очередность оплаты и снятия наличных денежных средств согласовывалась с ФИО2 Все смс-оповещения в момент списания и расходования денежных средств с расчетного счета ООО «ЗСМК» поступали на телефон ФИО2

Как следует из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 04.03.2019 (том 22, листы дела 79-82), в ходе дополнительной проверки была опрошена ФИО8, которая пояснила, что ФИО2 периодически брал денежные средства ООО «ЗСМК» под отчет, на момент ее увольнения из ООО «ЗСМК» сумма подотчета ФИО2 составила более 10 000 000 руб., ФИО8 неоднократно обращалась к ФИО2 с требованием отчитаться за подотчетные средства, однако постоянно получала отказ со ссылкой на занятость.

Приведенные доводы ФИО8 об обстоятельствах исполнения ею обязанностей главного бухгалтера должника, свидетельствующие о том, что ФИО2 уклонялся от надлежащего оформления бухгалтерской документации должника, в том числе от подписания расходных кассовых ордеров, участвующими в деле лицами надлежащим образом не опровергнуты.

Так или иначе, в силу пункта 7 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон о бухучете) ведение бухгалтерского учета, хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта. При смене руководителя организации должна обеспечиваться передача документов.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона о бухучете, каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, на основании которых формируются регистры бухгалтерского учета.

На основании части 4 статьи 29 Закона о бухучете при смене руководителя организации должна обеспечиваться передача документов бухгалтерского учета организации.

Руководитель экономического субъекта - это лицо, являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, либо лицо, ответственное за ведение дел экономического субъекта, либо управляющий, которому переданы функции единоличного исполнительного органа (пункт 7 статьи 3 Закона о бухучете).

Согласно этому же пункту Закона о бухучете руководитель экономического субъекта обязан возложить ведение бухгалтерского учета на главного бухгалтера или иное должностное лицо этого субъекта либо заключить договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено настоящей частью. Руководитель экономического субъекта, который в соответствии с настоящим Федеральным законом вправе применять упрощенные способы ведения бухгалтерского учета, включая упрощенную бухгалтерскую (финансовую) отчетность, а также руководитель субъекта среднего предпринимательства, за исключением экономических субъектов, указанных в части 5 статьи 6 настоящего Федерального закона, может принять ведение бухгалтерского учета на себя.

Следовательно, независимо от того, организовано ведение предприятием финансового учета и отчетности с участием бухгалтера или таковые ведутся самим руководителем, ответственность за надлежащее и своевременное ведение организацией бухгалтерского учета и отчетности в любом случае возлагается на руководителя соответствующей организации.

В связи с этим то обстоятельство, что представленные в материалы дела расходные кассовые ордеры не подписаны ФИО12, является риском самого ФИО12 и на выводы суда апелляционной инстанции о наличии у ответчика подотчетной задолженности перед ООО «ЗСМК» повлиять не может.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что, как следует из имеющихся в деле документов, получение ФИО2 денежных средств должника подотчет имело место в 2016 году – начале 2018 года.

Согласно доводам ФИО2, изложенным в дополнении к отзыву на заявление от 24.04.2019, в дополнении к отзыву на заявление от 29.04.2019, в отзыве от 08.07.2019, новый главный бухгалтер ООО «ЗСМК» ФИО11 обращалась к ФИО2 с докладной запиской от 12.02.2018, в которой указывала на выявленные ею нарушения, допущенные предыдущим главным бухгалтером ФИО8 (том 22, лист дела 72). 

В связи с чем ФИО2 обращался в правоохранительные органы с заявлением о возбуждении в отношении ФИО8 уголовного дела, в возбуждении которого было отказано (том 22, листы дела 73-82).

С учетом приведенных пояснений ФИО2 о предполагаемых нарушениях, допущенных ФИО8 при исполнении обязанностей главного бухгалтера ООО «ЗСМК», ФИО2 должно было стать известно не позднее 12.02.2018.

Между тем 01.02.2018 главным бухгалтером ООО «ЗСМК» была назначена ФИО11 (трудовой договор № 1/01 от 01.02.2018 (том 22, листы дела 53-56)).

При этом доказательства, подтверждающие, что после увольнения ФИО8 в декабре 2017 года ФИО2 и новым главным бухгалтером ФИО11 были приняты меры по взысканию с ФИО8 убытков, причиненных ею ООО «ЗСМК» в связи с ненадлежащим исполнением своих обязанностей, в том числе с вменением ей образования спорных подотчетных средств, присвоением принадлежащих ООО «ЗСМК» денежных средств, в деле отсутствуют.

Не имеется в материалах дела также доказательств принятия ФИО2 и ФИО11 мер по списанию недостоверного, как на то указывает ответчик, подотчетного остатка ФИО2 в сумме свыше 10 000 000 руб.

Напротив, из имеющихся в деле документов, в том числе авансовых отчетов № 6 от 09.04.2018, № 12 от 05.06.2018, № 14 от 05.06.2018, № 15 от 13.06.2018, № 8 от 17.04.2018, № 9 от 27.04.2018, № 17 от 30.06.2018, № 10 от 03.05.2018, № 13 от 05.06.2018, № 21 от 06.09.2018, № 19 от 08.08.2018, № 20 от 08.08.2018, № 2 от 11.03.2018, № 11 от 15.05.2018, № 7 от 17.04.2018, № 16 от 20.06.2018, № 4 от 23.03.2018, № 3 от 13.03.2018 (том 12, листы дела 42-53),  усматривается, что подотчетный остаток  в сумме около 10 000 000 руб. числился за ФИО2 и после увольнения ФИО8 с должности главного бухгалтера ООО «ЗСМК» (в период исполнения обязанностей главного бухгалтера ФИО11), признавался как самим подотчетным лицом, так и новым главным бухгалтером, вплоть до возбуждения в отношении должника дела о банкротстве 10.08.2018, о данном подотчетном остатке сам ФИО2 сообщал временному управляющему.

В то же время непринятие ФИО2 мер по проведению работы с выявленной им подотчетной задолженностью, которая, согласно его доводам, является недостоверной и фактически отсутствовала, непосредственно после выявления ФИО2 таковой (по крайней мере, после 12.02.2018) и до обращения временного управляющего в арбитражный суд с настоящим заявлением обычным и разумным поведением руководителя хозяйствующего субъекта не является.

Напротив, непринятие ФИО2 таких мер подтверждает то обстоятельство, что подотчетная задолженность действительно имелась у ФИО2, и последний до 12.02.2018 знал не только о ее наличии и отражении в бухгалтерской документации ООО «ЗСМК», но и о ее достоверности.

Более того, с учетом подписания ФИО2 авансовых отчетов № 23 от 06.07.2017, № 15 от 25.05.2016, № 27 от 30.09.2017, № 7 от 31.03.2016, № 28 от 31.10.2017, в которых подотчетная задолженность фигурирует примерно в одном и том же размере (около 10 000 000 руб.), включения таковой ФИО2 в сведения и документы, предоставленные им временному управляющему (письмо исх. № 84 от 03.12.2018, письмо исх. № 91 от 20.12.2018) и непринятия ФИО2 мер по взысканию убытков с ФИО8 и списанию спорной задолженности, следует заключить, что фактически ФИО2 признавал наличие у него подотчетной задолженности в соответствующих суммах как до увольнения ФИО8, так и после ее увольнения и получения им докладной записки ФИО11 от 12.02.2018, и в целом до даты обращения временного управляющего в арбитражный суд с настоящим заявлением (04.02.2019), в котором управляющим ФИО2 вменено причинение ООО «ЗСМК» убытков в сумме невозвращенных им подотчетных денежных средств.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы ФИО2 о недостоверности подотчета, в том числе по вине ФИО13, несостоятельны.

В действительности подотчет в сумме около 10 000 000 руб., не возвращенный ФИО2 ООО «ЗСМК», имелся у ФИО2, по крайней мере, с 2017 года, отражался в бухгалтерском учете и отчетности должника и был сообщен ФИО2 временному управляющему, признавался самим ФИО2 (последний факт признания такового ФИО2 состоялся в письме временному управляющему исх. № 91 от 20.12.2018 в сумме 10 110 694 руб. 30 коп.).

Однако в связи с обращением временного управляющего в арбитражный суд с настоящим заявлением ФИО2 занял позицию, в соответствии с которой данный подотчет в действительности отсутствовал, являлся недостоверным и сформировался по вине ненадлежащего исполнения обязанностей бывшим главным бухгалтером ООО «ЗСМК» ФИО8.

Эта позиция отстаивается ответчиком в рамках настоящего спора для целей избежания привлечения его к ответственности в виде взыскания убытков, причиненных им ООО «ЗСМК».

Указанное обстоятельство следует из совокупности представленных в материалы дела временным и конкурсным управляющими, ООО «Гари» прямых и косвенных доказательств, ФИО2 надлежащим образом не опровергнуто.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что с ФИО2 в пользу ООО «ЗСМК» подлежат взысканию убытки в сумме 10 110 694 руб. 30 коп. невозвращенных им должнику подотчетных денежных средств.

2. Как было указано ранее, в заявлении от 15.01.2020 конкурсный управляющий со ссылкой на постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2019 по делу № А70-12302/2018 просил взыскать с ФИО2 убытки в размере 1 768 800 руб.

В обоснование заявления конкурсный управляющий указал, что данным постановлением признаны недействительными сделками произведённые ООО «ЗСМК» выплаты в пользу ИП ФИО9 денежных средств по приходным кассовым ордерам № 9 от 30.06.2016 на сумму 792 000 руб., № 10 от 31.07.2016 на сумму 487 800 руб., № 11 от 31.08.2016 на сумму 489 000 руб., при этом судом апелляционной инстанции сделан вывод о мнимости сделок, отсутствии факта хозяйственной операции, отсутствии необходимости оплаты не оказанных услуг, о создании видимости отношений для прикрытия кассового разрыва, образовавшегося в связи с изъятием денежных средств руководителем должника, указав, что обозначенные суммы подлежат взысканию с ФИО2 по причине реального отсутствия оправдательных документов.

Относительно требований конкурсного управляющего в данной части суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2019 по делу № А70-12302/2018 действительно установлена мнимость отношений между индивидуальным предпринимателем ФИО9 и ООО «ЗСМК» в лице ФИО2 по оказанию транспортных услуг, оплаченных должником в лице ФИО2 в общей сумме 1 768 800 руб., и сделан вывод о том, что стороны спорных сделок посредством изготовления кассовых ордеров № 9 от 30.06.2016 на сумму 792 000 руб., № 10 от 31.07.2016 на сумму 487 800 руб., № 11 от 31.08.2016 на сумму 489 000 руб. намеренно создали видимость отношений, сложившихся между ответчиком и должником (по оказанию и оплате услуг) в целях обоснования кассового разрыва, образовавшегося в связи с изъятием денежных средств руководителем должника, указано, что спорная сумма подлежит взысканию с ФИО2 по причине реального отсутствия оправдательных документов в отдельном обособленном споре.

Однако конкурсный управляющий в ходатайстве от 20.08.2020 (том 33, листы дела 93-94) пояснил, что денежные средства в сумме 1 768 800 руб. по несуществующему обязательству должника перед ИП ФИО9, о взыскании которых с ФИО2 управляющий просил в заявлении от 15.01.2020, входят в общий размере задолженности ФИО2 перед ООО «ЗСМК», о взыскании которой с ФИО2 просил временный управляющий в заявлении от 04.02.2019.

То есть конкурсный управляющий исходил из того, что первоначально заявленное требование в размере 10 742 025 руб. и затем уточненное требование на сумму 11 104 779 руб. 93 коп. включает в себя кассовый разрыв, прикрывавшийся изготовлением кассовых ордеров № 9 от 30.06.2016 на сумму 792 000 руб., № 10 от 31.07.2016 на сумму 487 800 руб., № 11 от 31.08.2016 на сумму 489 000 руб.

Частью 3.1 статьи 70 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 9, части 1 статьи 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон (часть 3 статьи 8 АПК РФ).

А потому ответчик освобождается от доказывания того, что требование о взыскании  1 768 800 руб. поглощается вторым уточненным требованием о взыскании 11 104 779 руб. 93 коп.

А потому, с учетом установленных постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2019 по делу № А70-12302/2018 обстоятельств, в отсутствие доказательств иного, суд апелляционной инстанции исходит из того, что сумма в размере 1 768 800 руб. итоговую сумму подотчетной задолженности ФИО2 перед ООО «ЗСМК» не увеличивает.

В связи с этим требования конкурсного управляющего о взыскании с ФИО2 в пользу должника убытков в сумме 1 768 800 руб. сверх уже взысканного выше удовлетворению не подлежит.

Относительно доводов конкурсного управляющего и ООО «Гари» о наличии оснований для взыскания убытков в сумме 10 110 694 руб. 30 коп. с ФИО2 и участника должника ФИО3 солидарно суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что ни временным, ни конкурсными управляющими, ни ООО «Гари» надлежащим образом не раскрыто и не конкретизировано, каким образом возникновению у должника соответствующих убытков способствовали действия (бездействие) ФИО3

Доказательства, подтверждающие совершение ФИО3 каких-либо конкретных действий (бездействия), которые причинили ООО «ЗСМК» убытки в сумме 10 110 694 руб. 30 коп. или в иной сумме, создали условия для их причинения действиями ФИО2, что ФИО14 состояла в сговоре с ФИО2 в вопросах вывода принадлежавших ООО «ЗСМК» денежных средств, в деле отсутствуют.

Вина ФИО14 в возникновении у ООО «ЗСМК» соответствующих убытков, а также причинно-следственная связь между ее конкретными действиями (бездействием) и данными убытками также не подтверждены.

В то же время неполучение ФИО14 в связи с установленными судом апелляционной инстанции недобросовестными действиями руководителя должника ФИО2 дохода от деятельности ООО «ЗСМК» либо получение ею такого дохода в существенно меньшем размере (в полном объеме), в частности в виде дивидендов, является риском самой ФИО14

Кроме того, институт возмещения корпоративных убытков (статья 53.1 ГК РФ) имеет своей целью защиту интересов самих участников общества.

Таким образом, иск в защиту интересов единственного участника не может быть обращен к самому этому участнику.

Если же истец полагает, что ФИО14 обязана возместить убытки кредиторам в соответствии с нормами о возмещении вреда (статья 1064 ГК РФ), то в этом случае истец был обязан доказать противоправность поведения ФИО14, так как согласно пункту  3 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Прямо выраженной обязанности участника постоянно контролировать деятельность руководителя должника в интересах его кредиторов в Законе об обществах с ограниченной ответственностью нет (пункт 1 статьи 9 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Соответственно бездействие по осуществлению такого контроля не может, по общему правилу, являться  противоправным.

По смыслу Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 № 151 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью» бездействие участника может являться основанием для его имущественной ответственности только в случае, если оно делает деятельность общества невозможной либо существенно ее затрудняет.

Обстоятельства такого рода и причинную связь между вменяемым бездействием и причинением вреда участником истец не обосновывал.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 30 Закона о банкротстве руководитель должника и иные его органы, а также учредители (участники) должника, собственник имущества должника - унитарного предприятия и иные контролирующие должника лица со дня, когда они узнали или должны были узнать о наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 8 или 9 настоящего Федерального закона, обязаны действовать с учетом интересов кредиторов, в частности не допускать действия (бездействие), которые могут заведомо ухудшить финансовое положение должника.

Между тем истец не обосновал, когда ФИО14 стало известно или должно было стать известно о наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 8 или 9 Закона о банкротстве.

Истец не обосновал, какое бездействие, могущее существенно ухудшить финансовое положение должника ФИО14 допустила после того, как она узнала об этих обстоятельствах.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не считает надлежащим образом доказанным наличие предусмотренных пунктом 2 статьи 15 ГК РФ и пунктом 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 оснований для взыскания с ФИО3 в пользу ООО «ЗСМК» убытков надлежащим образом доказанным временным, конкурсным управляющими, ООО «Гари».

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение или неправильное применение норм процессуального права (пункты 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ) являются основаниями для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах определение суда первой инстанции подлежит отмене в части, апелляционная жалоба – частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12116/2021) общества с ограниченной ответственностью «Гари» удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда  от 07 сентября 2021 года по делу № А70-12302/2018 (судья Авхимович В.В.), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирская Монтажная Компания» к бывшему руководителю должника ФИО2, участнику должника ФИО3 о солидарном взыскании убытков, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирская Монтажная Компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), отменить в части отказа во взыскании убытков с ФИО2.

Принять в данной части новый судебный акт.

Взыскать с ФИО2 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Западно-Сибирская Монтажная Компания» (в конкурсную массу) убытки в сумме 10 110 694 руб. 30 коп.

В остальной обжалуемой части определение Арбитражного суда  от 07 сентября 2021 года по делу № А70-12302/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12116/2021) общества с ограниченной ответственностью «Гари» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

О.В. Дубок

 Н.Е. Котляров