ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-3768/2017

город Ростов-на-Дону

09 января 2018 года

15АП-20170/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 января 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Илюшина Р.Р.,

судей О.Ю. Ефимовой, ФИО4

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от ответчика: ФИО2, паспорт, по доверенности от 29.12.2016 №484,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Святослав»

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 24.10.2017 по делу № А53-3768/2017, 

принятое судьей Меленчуком И.С.

по иску общества с ограниченной ответственностью «Святослав»

к ответчику - федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации"

о признании контракта расторгнутым, о взыскании задолженности по договору подряда,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Святослав» (далее – ООО «Святослав») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации» (далее – ФГБОУ ВО «РАНХиГС при Президенте России») о признании контракта №0358100040716000022-0353121-04 от 16.11.2016 расторгнутым с 05.12.2016 по инициативе подрядчика, взыскании 490 313,34 руб., в том числе 126 594,07 руб. - задолженность по работам, по которым неверно указан вид работ, 52 635,46 руб. - задолженность за работы по подъёму строительных материалов, 150 950,49 руб. - стоимость неизрасходованных строительных материалов, 74 853,18 руб. - возврат обеспечения по контракту (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ, принятого судом к рассмотрению).

Решением от 24.10.2017 суд  взыскал с ФГБОУ ВО «РАНХиГС при Президенте России» в пользу ООО «Святослав» 22 922,64 руб., из них 21 810,14 руб. - задолженность, 1112,50 руб. - судебные расходы по оплате судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части иска отказано. Распределены судебные расходы по государственной пошлине.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Святослав» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что письмами от 24.11.16, 02.12.2016 истец предупреждал о невозможности продолжения работ и их приостановлении в связи с необходимостью внесения изменений в контракт в связи с тем, что договором не предусмотрены необходимые работы; в договоре не правильно были описаны виды работ; первоначально предложение о расторжении договора по соглашению сторон поступило от заказчика. 

В судебное заседание не явились представители ООО «Святослав», извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

От ООО «Святослав» в суд поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с невозможностью обеспечения явки представителя общества в судебное заседание.

В соответствии со ст. 158 АПК РФ суд протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства, поскольку судом не установлено препятствий для рассмотрения дела в данном судебном заседании. Суд учитывает, что позиция общества изложена в иске, апелляционной жалобе и отзывах на возражения ответчика. Ходатайство не содержит пояснений о необходимости представления дополнительных доказательств с учетом требований ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

В силу статьи 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие истца.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 16.11.2016 Южно-Российский институт управления - филиал федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации» (далее - заказчик) и общество с ограниченной ответственностью «Святослав» (подрядчик), на основании решения Единой комиссии заказчика (протокол №0358100040716000022 от 26.10.2016) по итогам рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме (извещение об осуществлении закупки №0358100040716000022 от 13.10.2016) заключили договор №0358100040716000022-0353121-04 на выполнение работ по выборочному капитальному ремонту внутреннего дворика Южно-Российского института управления - филиала РАНХиГС, расположенного по адресу: 

<

...>.

Согласно статье 1 договора подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по выборочному капитальному ремонту внутреннего дворика Южно-Российского института управления - филиала РАНХиГС, расположенного по адресу: 

<

...>, в соответствии с условиями данного договора, неотъемлемой частью которого являются приложения: Техническое задание (приложение №1 к договору), смета (приложение №2 к договору), график выполнения работ (приложение №3 к договору), включая возможные работы, определенно в договоре не упомянутые, но необходимые для полного завершения работ и сдачи их в эксплуатацию, и сдать результат работ заказчику в оговоренные в данном договоре сроки, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

В соответствии с пунктом 2.1 договора цена всех работ по договору определена на основании сметы (приложение №2) и составляет 748 531,82 руб., в том числе НДС 18% -114 182, 82 руб. (л.д. 49 том 1).

В цену договора входит стоимость выполнения работ (заработная плата основных и вспомогательных рабочих, заработная плата машинистов, расходы на эксплуатацию машин), необходимых механизмов и материалов, расходы на доставку, погрузо-разгрузочные работы, вывоз мусора и его утилизацию, накладные расходы, сметная прибыль, расходы на проведение мероприятий по охране окружающей среды, непредвиденные расходы, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей, которые подрядчик должен будет выплатить в связи с выполнением обязательств по договору в соответствии с законодательством Российской Федерации, и иные расходы подрядчика, связанные с выполнением договора, в том числе расходы на мероприятия по соблюдению техники безопасности и пожарной безопасности при производстве работ.

Согласно пункту 3.1 статьи 3 договора начало выполнения работ - 16.11.2016. Окончание выполнения работ - 14.12.2016. Промежуточные сроки выполнения работ приведены в графике выполнения работ (приложение №3).

Пунктом 3.2 статьи 3 договора, датой сдачи подрядчиком работ считается дата подписания сторонами актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3).

Пунктом 4.2 статьи 4 договора предусмотрено, что оплата работ производится после окончательной сдачи результатов работы в порядке, предусмотренном ст. 10 договора. Авансирование и поэтапная оплата работ не предусмотрена.

Согласно пункту 4.3 договора оплата выполненных работ будет производиться заказчиком не позднее 30 календарных после предоставления ему подрядчиком комплекта следующих документов: счета подрядчика с указанием суммы, подлежащей к оплате, счета-фактуры, акта о приемке выполненных работ с указанием их стоимости в соответствии со сметой (форма КС-2), подписанного в соответствии с пунктом 10.1 данного договора; акта выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанной заказчиком (форма КС-3).

Письмом от 23.11.2016 подрядчик предупредил заказчика о необходимости дополнения контракта работами, не связанными с непосредственно выполнением работ, не упомянутых в договоре, поскольку в техническом задании и в смете не было запланировано и не были учтены расценки на подъем строительного материала, применены неправильные расценки к упомянутым видам работ.

02.12.2016 письмом №2 подрядчик направил заказчику предупреждение о возможном приостановлении работ, указав предлагаемую редакцию по изменению условий договора.

Подрядчик уведомил заказчика 05.12.2016 о том, что работы приостанавливаются.

09.12.2016 заказчик письмом исх. № 2603 сообщил подрядчику, что в составе заявки на участие в аукционе было предоставлено согласие ООО «Святослав» на выполнение работ на условиях, предусмотренных аукционной документацией. Заключив договор с ответчиком, подрядчик обязался выполнить работы до 14.12.2016. 

Заказчик также указал, что учитывая условия п. 2.3.2 договора, цена может быть изменена по соглашению сторон в следующем порядке: в случае изменения объема выполняемых работ, в соответствии с п. 17.16.2 договора, заказчик по согласованию с подрядчиком вправе при выполнении дополнительного объема работ изменить первоначальную цену (стоимость) договора пропорционально объему таких дополнительных работ, но не более чем на 10 % такой цены данного договора, а при внесении соответствующих изменений в данный договор в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ, заказчик обязан изменить цену данного договора указанным образом. Соответствующие изменения положений договора осуществляются путем подписания сторонами дополнительного соглашения к данному договору. 

Заказчик посчитал, что не имеется оснований для дополнительной оплаты за подъем и спуск строительных материалов и строительного мусора (плитки и т.д.), которые были осуществлены и должны будут осуществляться истцом в рамках исполнения договора. Также заказчик предупредил истца, что в случае неисполнения обязательств подрядчиком в установленные сроки, заказчик будет вынужден применить санкции, предусмотренные условиями заключенного договора; в случае если подрядчик не возобновит работы на объекте, то заказчик будет вынужден принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора, а также взыскать убытки.

22.12.2016 ООО «Святослав» письмом №10 указал заказчику о неисполнении обязательств с его стороны.

Письмами от 19.12.2016 №8, от 22.12.2016 №10 ООО «Святослав» направило в адрес ответчика предложения о расторжении контракта, с указанием хода выполнения/невыполнения работ по договору из-за неблагоприятных погодных условий.

26.12.2016 ООО «Святослав» направило ответчику посредством электронной почты претензию о неисполнении обязательств по договору, в связи с чем, истец настаивал на расторжении договора на условиях взаимного согласия, указал на возможность расторжения контракта в судебном порядке.

28.12.2016 истец письмом №2 сообщил о принятии им предложения ответчика по нерасторжению контракта при условии внесения изменений в контракт относительно срока его исполнения в связи с неблагоприятными погодными условиями, препятствующими устройству гидроизоляции из полиэтиленовой пленки на бутилкаучуковом клее с защитой рубероидом, и устройству подстилающих и выравнивающих слоев. К данному письму истец приложил проект дополнительного соглашения к договору от 28.12.2016 по внесению изменений в сроки выполнения работ, в частности, начало выполнения работ указать 16.11.2016, а окончание выполнения работ - в связи с неблагоприятным периодом их производства - 10 дней после установлением среднесуточной плюсовой температуры.

Ответчик 27.02.2017 направил в адрес истца письмо, которым указал о принятом им решении об одностороннем расторжении договора, ввиду того, что по состоянию на 21.02.2017 истец нарушил условия договора и обнаружившейся неспособностью исполнить принятие на себя обязательства по договору. На основании условий пункта 17.15 договора ответчик также просил прекратить все дальнейшие работы на строительной площадке; передать всю исходно-разрешительную документацию, проектную документацию и исполнительную документацию, оборудование и материалы, которые оплачены подрядчику на дату расторжения договора; вывезти все оборудование подрядчика, находящееся на строительной площадке, а также отозвать весь свой персонал и рабочую силу со строительной площадки по указанию заказчика или представителя заказчика; вывезти строительный мусор и привести строительную площадку в надлежащее состояние.

Полагая, что заказчик не исполнил надлежащим образом обязательства по договору, ООО «Святослав» обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением о взыскании задолженности за фактически выполненные работы и признании договора, расторгнутым с 05.12.2016 по инициативе подрядчика.

Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

Согласно статьям 309, 310, 312, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств  не допускается.

По правилам статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, исходя из содержания пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу вправе приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно абзацу 2 пункта 1, пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий (ч. 1 ст. 750 ГК РФ).

Положения статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, прежде всего, интересам подрядчика. 

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что предусмотренные ст.ст. 716, 719 ГК РФ действия не были совершены подрядчиком.

В частности, ООО «Святослав» не представило доказательств надлежащего извещения заказчика о приостановлении работ.

В апелляционной жалобе ООО «Святослав» указало, что письмами от 23.11.16, 02.12.2016 истец предупреждал ответчика о невозможности продолжения работ и их приостановлении в связи с необходимостью внесения изменений в договор, которым не были предусмотрены необходимые работы (подъем тротуарной плитки, лотков, цементно-песчаной смеси).

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что в письмах от 23.11.2016 №1 и 02.12.2016 №2 ООО «Святослав» изложило заказчику свою позицию относительно содержания договора, согласно которой договор не предусматривает выполнение подрядчиком работ по подъему тротуарной плитки, лотков, цементно-песчаной смеси, и соответственно цена договора не включает стоимость соответствующих работ.

При этом, подрядчик указал в письмах на возможность приостановления работ в случае невнесения изменений в договор.

Извещений о фактическом приостановлении работ письма не содержат.

В ответ на письма от 23.11.2016, 02.12.2016 заказчик письмом от 09.12.2016 №2603 указал подрядчику, что договор предусматривает включение в его цену в том числе работ, не упомянутых в договоре, но необходимых для полного завершения работ и сдачи их в эксплуатацию. Заказчик указал, что не имеется оснований для дополнительной оплаты за подъем и спуск строительных материалов и строительного мусора (плитки и т.д.), которые были осуществлены и должны будут осуществляться в рамках исполнения договора. Заказчик также разъяснил, что в случае если подрядчик не возобновит необоснованно приостановленные работы с тем, чтобы исполнить их в установленные сроки, Заказчиком в соответствии со ст. 715 ГК РФ и ст. 95 Федерального закона  №44-ФЗ будет принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора (л.д. 102-104 том 1).

Позиция истца сводится к тому, что договор и его приложения (смета, техническое задание) не содержали полный перечень работ, необходимых к выполнению в целях надлежащего исполнения договора. 

При этом, согласно позиции истца, он полагал, что соответствующие виды работ будут выполняться силами заказчика.

Вместе с тем, приведенная позиция подрядчика не обоснована положениями договора, заключенного в рамках Закона №44-ФЗ, а также нормативными положениями.

Как правильно указано судом первой инстанции, принимая решение об участии в процедуре публичных закупок, и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе закупок, в случае совершения им действий (бездействия), приведших к невозможности надлежащего исполнения принятых на себя обязательств.

В материалы дела истцом не представлено доказательств обращения к заказчику при проведении аукциона за разъяснениями аукционной документации применительно к наличию каких-либо неясностей, неточностей документации, ее неполноты по описанию видов работ.

Таким образом, ознакомившись с аукционной документацией, приняв участие в аукционе, подписав договор, истец согласился на выполнение предусмотренных договором работ на условиях договора и его приложений, в том числе по согласованной в договоре цене.

Как указано, договором предусмотрено, что в цену договора входит в том числе непредвиденные расходы и иные расходы подрядчика, связанные с выполнением договора (пункт 2.1 договора).

Доказательств наличия у истца объективных препятствий к ознакомлению с аукционной документацией и предметом работ, в материалы не представлено.

При таких обстоятельствах, являются необоснованными требования подрядчика о дополнительной оплате работ, необходимых для исполнения контракта, о внесении изменений в договор. 

Судом первой инстанции также обоснованно отклонены доводы истца о погодных условиях, препятствующих исполнению договора в установленные сроки.

С учетом установленного срока выполнения работ (с середины ноября до середины декабря), подрядчик должен был учитывать, что в указанный период времени велика вероятность понижения температуры воздуха ниже нуля, что предполагает выполнение работ в режиме минусовой температуры воздуха.

Подрядчик, соглашаясь на участие в аукционе и заключая договор, обязан был предусмотреть период исполнения работ, время года, и учитывать технологию работ применительно к метеорологическим условиям, которые не являлись в ноябре-декабре 2016 года непредвиденными и исключительными для соответствующего региона (город Ростов-на-Дону, Ростовская область). 

Основания для внесения изменений в договор также отсутствовали, в том числе в части его существенного условия - цены.

В силу части 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95.

Согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Временная невозможность исполнения обязательств исполнителем не предусмотрена указанной нормой Федерального закона в числе случаев, в которых возможно изменение существенных условий контракта.

Основания для удовлетворения требования истца о признании договора расторгнутым с 05.12.2016 отсутствуют.

В части 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Пунктом 17.1 договора предусмотрено, что расторжение договора допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны договора от исполнения договора по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно пункту 17.8 договора, подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора по основаниям, предусмотренным от исполнения отдельных видов обязательства.

В соответствии в пунктом 17.9 договора, решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в договоре, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение подрядчиком подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение подрядчиком требований данного пункта считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения подрядчиком подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

Как указано ранее, направляя ответчику письма представленные в материалы дела, в том числе от 23.11.2016, 02.12.2016, подрядчик в установленном порядке не приостанавливал выполнение работ по договору, поскольку письма содержали только предложения о расторжении договора, со ссылками на погодные условия, необходимость внесения изменений в условия договора по включению в него дополнительных работ, не вошедших в техническое задание и смету.

В письме от 19.12.2016 №8 ООО «Святослав» подтвердило, что все дополнительные работы, неучтенные в смете, - выполнены, материалы для работы подняты на площадку, уровень для уклона понижен (л.д. 89 том 1). 

Представленные истцом письма, содержащие одновременно и предложения о внесении изменений в договор, и предупреждения о расторжении договора, не могут расцениваться судом в качестве соглашения о внесении изменений в договор, заключенный по результатам торгов для государственных нужд, в части изменения сроков выполнения работ, как исходя из формы и содержания данного документа, так и с учетом приведенных положений федерального законодательства о контрактной системе.

Таким образом, увеличение срока выполнения работ, на которое ссылается истец, является изменением условий договора, не предусмотренным законодательством Российской Федерации о контрактной системе.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Как было уже сказано, из условий договора следует, что цена договора является твердой и определяется на весь срок исполнения договора.

Согласно пункту 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Пунктом 2 статьи 452 Кодекса предусмотрена процедура расторжения договора, согласно которой требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении, или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоблюдении истцом порядка расторжения договора, предусмотренного пунктом 1 статьи 450, пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Доводы истца о том, что первоначально от заказчика поступило предложение о расторжении договора, не подтверждены надлежащими доказательствами.

В свою очередь, заказчик, действуя на основании положений пунктов 17.1, 17.4 договора, принял 27.02.2016 решение № 260 об одностороннем расторжении договора с 28.02.2017, о чем разместил в единой информационной системе указанное решение, что подтверждается информацией о контракте №1772905090116000685.

Согласно части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

С учетом положений части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчику необходимо осуществить следующие действия при принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта:

-размещение в установленные сроки решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе,

- направление решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщику (подрядчику, исполнителю) но почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте;

- направление решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщику (подрядчику, исполнителю) телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование направления такого решения и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Материалами дела подтверждено исполнение заказчиком требований статьи 95 Закона о контрактной системе, соответственно, контракт прекращён, и оснований для расторжения договора в судебном порядке не имеется.

Требование истца о взыскании задолженности за выполненные работы удовлетворено судом частично.

Материалами дела подтверждается, что к установленному договору сроку окончания работ – 14.12.2016 подрядчик не исполнил принятые на себя обязательства, нарушив сроки выполнения работ.

Результаты работ сданы заказчику по акту КС-2 № 234/1 от 20.01.2017 на сумму 320 521 руб. (л.д. 63-69 том 2).

Оплата за выполненные работы ответчиком произведена частично в сумме 275 620,86 руб. платежным поручением № 265039 от 25.05.2017. Факт получения указанной оплаты истцом подтвержден.

По ходатайству истца судом первой инстанции по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено эксперту ФИО3, являющемуся сотрудником ООО «Полиэксперт», имеющему высшее образование по специальности «Строительство подземных сооружений и шахт», прошедшему обучение по программам повышения квалификации «Проектирование зданий и сооружений», «Инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений», являющемуся действительны членом НП СРО «Национальное объединение судебных экспертов» и НП «Палата судебных экспертов», имеющему сертификат соответствия № 00-5991, удостоверяющий соответствие требованиям экспертов по специальности «Исследование строительных объектов, их отдельных фрагментов, инженерных систем, оборудования и коммуникаций с целью установления объема, качества и стоимости выполненных работ, использованных материалов и изделий», стаж работы по специальности 32 года, стаж экспертной деятельности 12 лет.

Перед экспертом был поставлен следующий вопрос:

-Какова стоимость фактически качественно выполненных ООО «Святослав» строительно-монтажных работ и использованных материалов по договору № 0358100040716000022-0353121-04 от 16.11.2016?

Согласно изложенным в заключении №20-36/2017 от 30.08.2017 выводам эксперта ООО «Полиэксперт» стоимость фактически качественно выполненных ООО «Святослав» строительно-монтажных работ и использованных материалов по договору №0358100040716000022-0353121-04 от 16.11.2016 составляет 297 431 руб.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу повторной экспертизы.

При этом, суд указал, что в заключении эксперта отсутствуют противоречия, неясности либо неполнота выводов эксперта.

Выводы эксперта являются полными, не содержат неясностей, основаны на исследованных им обстоятельствах, представленных для производства экспертизы документах, содержат ссылки на указанные документы.

Заключение является достоверным, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении отражены все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, статьей 25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», статьей 11 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

Доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено.

В апелляционной жалобе истец указывает, что оценка стоимости фактически выполненных работ необоснованно осуществлена экспертом исходя из расценок, предусмотренных договором подряда от 16.11.2016.

Истец полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал эксперту в удовлетворении ходатайства о представлении доказательств, устанавливающих расстояние, на которое фактически были перемещены строительные материалы от точки разгрузки до строительной площадки.

Определением от 15.08.2017 суд отказал в удовлетворении ходатайства эксперта, указав, что расстояние не может повлиять на стоимость работ, поскольку в смете есть расценки на переноску стройматериалов и иные расценки не должны применяться вне зависимости от фактического расстояния переноски (л.д. 85 том 2).

Выводы эксперта сделаны на основании расценок, предусмотренных договором и сметой.

Как указано, требования истца о внесении изменений в договор в части дополнительной оплаты некоторых видов работ, являются необоснованными.

Таким образом, фактически требования о назначении дополнительной экспертизы связаны не с полнотой и достоверностью проведенного экспертом исследования, а с несогласием с правовой оценкой судом вопроса о том, какие расценки подлежат применению при определении стоимости работ.

Вместе с тем, указанное несогласие истца не является основанием для назначения по делу дополнительной судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции полагает, что заключение эксперта №2036/2017 от 30.08.2017, которое подтверждает стоимость фактических работ, выполненных ООО «Святослав» по договору по договору №03581000407160000220353121-04 от 16.11.2016 на сумму 297 431 руб., является надлежащим доказательством по делу с учетом требований ст.ст. 67, 68, 75 АПК РФ. 

Согласно пункту 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного подрядчиком, не лишает подрядчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Доказательств того, что фактически выполненные работы подлежали оценке, исходя из иных расценок, не предусмотренных договором от 16.11.2016, истцом не представлено.

Ответчик оплатил в рамках договора работы в сумме 275 620, 86 руб., следовательно, задолженность ответчика перед истцом составляет 21 810, 14 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Таким образом, доводы истца направлены на пересмотр условий договора, при этом, ни договором, ни Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ, ни Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено право подрядчика на одностороннее увеличение сметы и твердой цены работ.

Как разъяснено в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контракт был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Доказательств нарушения ответчиком условий контракта не представлено.

Как указано ранее, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец при заключении контракта, ознакомившись с аукционной документацией, не имел возможности оценить коммерческие риски, связанные со стоимостью работ, их объемом, стоимостью необходимых материалов, условиями производства работ, в том числе метеорологическими.

Таким образом, исковые требования подлежат удовлетворению в сумме 21810,14 руб. Основания для удовлетворения иска в остальной части отсутствуют.

Оставленные истцом на объекте строительные материалы фактически им не использованы при выполнении работ, ответчику данные материалы не переданы, они являются собственностью истца, и их стоимость не подлежит возмещению за счет ответчика. 

С учетом правомерного отказа заказчика от договора ввиду его ненадлежащего исполнения подрядчиком, а также с учетом наличия оснований для применения к подрядчику штрафных санкций ввиду нарушения сроков его исполнения, оснований для возврата обеспечительного взноса также не имеется.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом с соблюдением положений статей 64, 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение суда от 24.10.2017 является законным и обоснованным. Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по иску и стоимости судебной экспертизы распределены судом первой инстанции пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3000 рублей относится на истца в силу статьи 110 АПК РФ и подлежит взысканию с ООО «Святослав» в доход федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2017 по делу №А53-3768/2017 оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Святослав" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере три тысячи рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Р.Р. Илюшин

СудьиО.Ю. Ефимова

ФИО4