ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

19.07.2021                                                                              Дело № А40-135099/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13.07.2021

Полный текст постановления изготовлен 19.07.2021

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителей по делу – публичного акционерного общества «Федеральная гидрогенерирующая компания – РусГидро» – ФИО1 (представителя по доверенности от 27.12.2019),

общества с ограниченной ответственностью «НовосибирскГарантСтрой» – ФИО2 (представителя по доверенности от 18.11.2020),

общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «СтройЛайн» – ФИО3 (представителя по доверенности от 25.05.2021),

от Федеральной антимонопольной службы – ФИО4 (представителя по доверенности от 11.01.2021),

рассмотрев 13.07.2021 в судебном заседании кассационные жалобы публичного акционерного общества «Федеральная гидрогенерирующая компания – РусГидро», общества с ограниченной ответственностью «НовосибирскГарантСтрой», общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «СтройЛайн»

на решение от 05.02.2021

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 27.04.2021

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-135099/2020

по заявлению публичного акционерного общества «Федеральная гидрогенерирующая компания – РусГидро», общества с ограниченной ответственностью «НовосибирскГарантСтрой», общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «СтройЛайн»

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Федеральная гидрогенерирующая компания – РусГидро» (далее – ПАО «ФГК - РусГидро»), общество с ограниченной ответственностью «НовосибирскГарантСтрой» (далее – ООО «НовосибирскГарантСтрой»), общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «СтройЛайн» (далее – ООО СК «СтройЛайн») (далее – вместе – заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы (далее – служба) от 17.07.2020 по делу № 22/01/11-168/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2021, в удовлетворении заявлений отказано.

В кассационных жалобах ПАО «ФГК - РусГидро», ООО «НовосибирскГарантСтрой», ООО СК «СтройЛайн» просят отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное исследование обстоятельств дела и доводов заявителей, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам.

В отзыве на кассационные жалобы служба возражает против ее удовлетворения и просит оставить принятые судебные акты без изменения.

В судебном заседании представители ПАО «ФГК - РусГидро», ООО «НовосибирскГарантСтрой», ООО СК «СтройЛайн» поддержали доводы и требования своих кассационных жалоб, представитель службы возражал против их удовлетворения. Представители сторон пояснили, что согласны с рассмотрением кассационных жалоб в настоящем судебном заседании.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационных жалоб, отзыва на них, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Арбитражные суды установили, что решением службы от 17.07.2020 по делу № 22/01/11-168 2019 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Вымпел» (в настоящее время – ООО «НовосибирскГарантСтрой») и ООО СК «СтройЛайн» признаны нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон), ПАО «ФГК - РусГидро» и ООО СК «СтройЛайн» - пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с данным решением службы, ПАО «ФГК - РусГидро», ООО «НовосибирскГарантСтрой», ООО СК «СтройЛайн» обратились с арбитражный суд с указанными заявлениями.

Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что службой установлена достаточная совокупность доказательств, подтверждающих заключение соглашений, запрещенных пунктом 2 части 1 статьи 11 и пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Суды исходили из того, что службой доказано соглашение между ООО «Вымпел» и ООО СК «Стройлайн», запрещенное пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что подтверждается совокупностью следующих обстоятельств:

– подачей заявок на участие в закупочных процедурах за ООО «Вымпел» сотрудниками ООО СК «Стройлайн» и наоборот;

– указанием ООО «Вымпел» в справках о кадровых ресурсах, приложенных к заявкам на участие в торгах, штатных сотрудников ООО СК «Стройлайн»;

– совпадением свойств файлов заявок на участие в торгах;

– присутствием в файлах заявок ООО «Вымпел» названия хозяйствующего субъекта - конкурента ООО СК «Стройлайн»;

– использованием одного IP-адреса 90.189.120.117, который ПАО «Ростелеком» выделен ООО СК «Стройлайн»;

– получением сертификата ключа проверки электронной подписи на ООО «Вымпел» генеральным директором ООО СК «Стройлайн»;

– самостоятельным принятием генеральным директором ООО СК «Стройлайн» решений, касающихся финансово-хозяйственной (в том числе закупочной) деятельности ООО «Вымпел»;

– фактами осуществления ООО СК «Стройлайн» финансовых перечислений по обязательствам ООО «Вымпел»;

– входом в систему «Интернет-Банкинг» ПАО «Росбанк» с IP-адреса, выделенного ООО СК «Стройлайн», под именем сотрудника ООО «Вымпел»;

– сохраненными зачислениями на специальный расчетный счет ЭТИ «Единая электронная площадка», осуществленных ООО «Вымпел» и ООО СК «Стройлайн» в целях выполнения требований закупочной документации об обеспечении заявки на участие в закупочных процедурах.

Суды признали, что службой также доказано соглашение между ООО СК «Стройлайн» и ПАО «Русгидро», запрещенное пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что подтверждается совокупностью следующих обстоятельств:

– использованием начальником отдела закупок филиала ПАО «Русгидро» «Саяно-Шушинская ГЭС имени П.С. Непорожнего» функциональных возможностей, предоставленных владельцу ЭЦП для осуществления электронного взаимодействия закупочной комиссии с ЭТП, а также служебной информации, к которой он получил доступ будучи членом закупочной комиссии, в целях реализации антиконкурентного соглашения ООО СК «Стройлайн» и ООО «Вымпел» в закупках №№ 31806061404, 31806139656, 31806245690;

– совершением начальником отдела закупок филиала ПАО «Русгидро» - «Саяно-Шушинская ГЭС имени П.С. Непорожнего» действий, направленных на уничтожение следов картельного сговора ООО СК «Стройлайн» и ООО «Вымпел» в файлах заявок указанных участников закупки № 31806245690, проводимой ПАО «Русгидро»;

– передачей начальником отдела закупок филиала ПАО «Русгидро» - «Саяно-Шушинской ГЭС имени П.С. Непорожнего» информации генеральному директору ООО СК «Стройлайн» о планируемом принятии закупочной комиссией решения о несоответствии заявок ООО СК «Стройлайн» и ООО «Вымпел» закупочной документации в рамках закупок 31806061404, 31806139656 в связи с ошибкой, допущенной ООО СК «Стройлайн» при направлении письма в филиал ПАО «Русгидро»;

– многократным обсуждением начальником отдела закупок филиала ПАО «Русгидро» - «Саяно-Шушинской ГЭС имени П.С. Непорожнего» и генеральным директором ООО СК «Стройлайн» проблем совместного участия ООО СК «Стройлайн» и ООО «Вымпел» антиконкурентного соглашения, в закупочных процедурах, заказчиком к которых выступает ПАО «Русгидро», в телефонных переговорах в период с 16.03.2018 по 18.07.2018.

Отклоняя доводы заявителей, суды отметили, что проведение рассматриваемых закупок в порядке Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» не является обстоятельством, исключающим такое нарушение, как заключение соглашения, запрещенного статьей 11 Закона о защите конкуренции. Заключение по результатам закупок договоров с учетом положений гражданского законодательства также не исключает заключения антиконкурентного соглашения. Суды исходили из того, что Законом о защите конкуренции запрещены соглашения, участники которого ставят своей целью достижение последствий, указанных в статье 11 Закона о защите конкуренции, при этом вывод по вопросу о таком соглашении не мог предопределяться результатом осуществления названных закупок, равно как и доказыванием той или иной выгоды заявителей от участия в антиконкурентном соглашении.

Суды приняли во внимание, что изложенные обстоятельства, подтверждаются материалами уголовного дела № 11901950012000095, направленными службе в соответствии с постановлением о назначении проведения исследования следователем СЧ СУ МВД Республике Хакасия от 23.08.2019, которые содержат протокол осмотра и прослушивания фонограмм, фиксирующих соответствующие разговоры между сотрудниками ПАО «Русгидро» и ООО СК «Стройлайн».

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах судебного дела доказательств, доводов сторон спора, и правильном применении положений АПК РФ, в том числе статей 198, 200, статей 4, 11, 12, 13, 17 Закона о защите конкуренции.

Как указано в пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются картели – ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке. Исходя из содержания данной нормы при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1-5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1-5 части 1 статьи 11 Закона, в силу закона предполагается.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют этим и иным указаниями Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановления Пленума от 04.03.2021 № 2.

Доводы кассационных жалоб, направленные на иную, чем у судов оценку обстоятельств дела, не могут быть приняты как состоятельные, поскольку их переоценка находится за пределами полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Что касается ссылок на уголовное дело № 11901950012000095, то, как правильно исходит служба, совершение по названному уголовному делу тех или иных процессуальных действий само по себе не могло свидетельствовать о необоснованности результатов оценки службой имеющихся доказательств, равно как и порочить соответствующие выводы службы.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не усматривается.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2021 по делу № А40-135099/2020 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                             Е.Е. Шевченко

 

 

Судьи                                                                                                                      Е.А. Ананьина

 

 

В.В. Кузнецов