Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-98180/17-94-934

г. Москва

26 октября 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 23 октября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 26 октября 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Лапшиной В. В. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО «766 УПТК» (ОГРН 

<

***>, 143432, Московская обл., Красногорский район, пгт. Нахабино, д. 1)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, 123995, 

<

...>)

третье лицо: Минобороны России

о признании недействительным предписания от 01.03.2017 г.

при участии:

от заявителя – ФИО2, доверенность от 15.05.2017 б/н; ФИО3, доверенность от 11.09.2017 № 211/17; ФИО4, доверенность от 19.10.2017 № 213/17;

от ответчика – ФИО5, доверенность от 17.02.2017 № ИА/9931/17; ФИО6, доверенность от 14.02.2017 № ИА/9037/17;

от третьего лица – не явился, извещён;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «766 Управление производственно-технологической комплектации» (далее также ОАО «766 УПТК», заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд города с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее также ФАС России, ответчик, контролирующий орган) о признании недействительным полностью предписания ФАС России от 01.03.2017г. № б/н.

Заявитель поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении и письменных объяснениях, указав, что оспариваемое предписание вынесено с нарушением процедуры рассмотрения дела о нарушении в сфере государственного оборонного заказа, нарушает требования закона и права и законные интересы Общества. 

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменном отзыве, указав, что предписание выдано законно и обоснованно по результатам внеплановой выездной проверки в рамках предоставленных ФАС России полномочий.

Третье лицо Министерств обороны Российской Федерации надлежаще извещено о начавшемся процессе, представителя в судебное заседание не направило. Суд рассматривает дело без участи представителя Минобороны России в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

 Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, действий закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт.

Как следует из материалов дела, на основании приказа ФАС России от 12.01.2017 № 7/17 в период с 31.01.2017 по 01.03.2017 включительно проведена внеплановая выездная проверка в отношении ОАО «766 УПТК».

Внеплановая выездная проверка проведена на основании пункта 1 части 4 статьи 15.4 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» и обращений Главной военной прокуратуры от 30.09.2015 № 106552-ДСП/15, 22.12.2016 № 190667-ДСП/16, содержащих информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа. 

Предметом проводимой проверки являлось соблюдение ОАО «766 УПТК» требований законодательства Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа в 2013 – 2016 годах при заключении и исполнении государственных контрактов (договоров) на разработку и поставку многофункциональных робототехнических комплексов.

 По результатам проверки 1 марта 2017 года составлен Акт проверки № 18/ДСП (далее - Акт проверки), а также выдано предписание № б/н от 1 марта 2017 года (далее - Предписание).

Согласно мотивировочной части Предписания, по результатам проверки ФАС России выявила признаки следующих нарушений:

1. Заявителем в установленный срок не выполнены работы, предусмотренные заключенными с Минобороны России (далее - государственный заказчик) государственными контрактами от 14.12.2013 № 1315187340651010358000927/П/5/24/Н/1915/2013; от 01.09.2014 № 1415187340661010358001187/6642; от 01.09.2014 № 6641; от 23.09.2014 № 3/3/5/112/2014-ДГОЗ; от 20.11.2014 № 3/3/5/110/2014-ДГОЗ; от 24.03.2016 № 1618187312601452221001682; от 24.03.2016 № 1618187312611452221001682; от 05.08.2016 № 16161873173224122210091312 на сумму 8514316,715 тыс. руб.

2. Заявитель при формировании цен государственных контрактов и этапов опытно-конструкторских работ (далее - ОКР) использовал необоснованно завышенные «Затраты на оплату труда основных производственных рабочих», что привело к завышению цен государственных контрактов и неправомерному получению денежных средств в размере 247 624,59 тыс. руб.;

3. Заявителем в состав общехозяйственных работ по государственным контрактам, выполняемым по ГОЗ (от 14.12.2013 № 315187340651010358000927/ЕП/5/24/Н/1915/2013, от 12.09.2014 № 3/3/5/111/2014-ДГОЗ, от 01.09.2014 № ЕП/3/24/Н/2414/2014, от 01.09.2014 № ЕП/5/24/Н/23 75/2014, от 12.09.2014 № 3/3/5/111/2014-ДГОЗ), включены, а государственным заказчиком приняты и оплачены расходы по договорам на ремонт зданий и оборудования, увеличивающие стоимость амортизируемого имущества на сумму 165 868,551 тыс. руб.;

4. Заявитель включил налог на добавленную стоимость (НДС) по контрактам (договорам) с соисполнителями работ в состав затрат при выполнении ОКР и подготовке документов на перевод цен Государственных контрактов на выполнение ОКР в твердые фиксированные;

5. При выполнении ОКР в рамках государственного контракта от 01.09.2014 № 6641 данный вид деятельности в части работ по разработке вооружения и военной техники (группа 19 ЕКПС «Корабли, суда, понтоны и плавучие доки») осуществлялся Заявителем без лицензии.

В резолютивной части Предписания Заявителю предписано:

1. Устранить причины и условия, способствовавшие возникновению нарушений, указанных в пунктах 1-5 мотивировочной части предписания.

2. В согласованном с Минобороны России порядке принять меры по возврату денежных средств в размере 247 624,39 тыс. руб. согласно пункту 2 мотивировочной части Предписания;

3. Устранить нарушения, указанные в пункте 3 мотивировочной части предписания, путем исключения из состава затрат по государственным контрактам расходы по договорам, заключенным ОАО «766 УПТК» на ремонт зданий и оборудования, увеличивающие стоимость амортизируемого имущества;

4. Устранить нарушения, указанные в пункте 4 мотивировочной части предписания, путем исключения НДС из состава затрат по государственным контрактам на выполнение ОКР;

5. Скорректировать с учетом требований, указанных в пунктах 2, 3, 4 резолютивной части Предписания, и представить государственному заказчику документы (расчетно-калькуляционные материалы) для пересмотра цен государственных контрактов (этапов работ) и обеспечения возврата излишне полученных денежных средств.

Не согласившись данным предписанием и полагая, что предписание вынесено с нарушением процедуры рассмотрения дела о нарушении в сфере государственного оборонного заказа, а также на неверном применении контролирующим органом норм действующего законодательства, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом проверено и установлено, что срок на обращение в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, соблюден заявителем.

Удовлетворяя требования частично, суд исходил из следующего.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения, выполнения государственного оборонного заказа и государственного контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа, а также основные принципы и методы государственного регулирования цен на товары, работы, услуги по государственному оборонному заказу регулируются Федеральным законом от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» ((далее – Закон о государственном оборонном заказе).

В соответствии с положениями статей 15.1, 15.2, 15.4 и 15.9 Закона о государственном оборонном заказе (в настоящее время - Федеральная антимонопольная служба) возложены полномочия по выявлению нарушений законодательства в сфере государственного оборонного заказа, принятию решений по их прекращению и привлечению к ответственности за данные нарушения. В рамках реализации полномочий контролирующий орган, в частности, полномочен 1) возбуждать и рассматривать дела о нарушениях законодательства в сфере государственного оборонного заказа; выдавать государственному заказчику, головному исполнителю, исполнителю обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа и (или) об устранении последствий такого нарушения; о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Судом установлено, что оспариваемое предписание вынесено ФАС России в пределах его полномочий и соответствует требованиям Закона о государственном оборонном заказе. 

Суд отклоняет доводы Общества о том, что предписание должно было быть выдано коллегиально, руководствуясь следующим.

В силу положений части 4 статьи 15.9 Закона о государственном оборонном заказе предписание выдается коллегиально (комиссионно) только по результатам рассмотрения дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа в соответствии с требованиями, определенными главой 5.2 указанного Закона, и только в случае выявления нарушения части 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ. Вместе с тем, согласно части 1 статьи 15.11 Закона № 275-ФЗ, контролирующий орган возбуждает и рассматривает дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа, а также принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания при выявлении признаков нарушения именно части 3 статьи 8 названного Закона. В то же время, в соответствии с частью 5 статьи 15.4 Закона № 275-ФЗ предметом внеплановой проверки является соблюдение проверяемым лицом при осуществлении своей деятельности требований законодательства в сфере государственного оборонного заказа в целом, а не только соблюдение таким лицом требований части 3 статьи 8 названного Закона. На основании части 3 статьи 15.9 Федерального закона в случае выявления при проведении проверки нарушений законодательства в сфере государственного оборонного заказа (помимо нарушений части 3 статьи 8 названного Закона, в случае выявления которых надлежит возбудить и рассмотреть дело о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа) проверяемому лицу выдается предписание об устранении выявленных нарушений с указанием сроков его исполнения, которое в силу пункта 2 части 1 статьи 15.2 Закона о государственном оборонном заказе является обязательным для исполнения.

Судом установлено, что ФАС России выдало обществу оспариваемое предписание по результатам проведенной в отношении общества внеплановой документарной проверки. В предписании указано, что обществом нарушены требования, установленные пунктом 1 части 2 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе и не содержится указания на нарушение части 3 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе, что свидетельствует об отсутствии у контролирующего органа обязанности возбудить в отношении общества дело о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа. Проверка проведена управлением в коллегиальном составе, акт проверки от 01.03.2017 подписан руководителем и членами инспекции контролирующего органа.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о государственном оборонном заказе государственный оборонный заказ - установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о государственном оборонном заказе головной исполнитель поставок продукции по государственному оборонному заказу - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и заключившее с государственным заказчиком государственный контракт по государственному оборонному заказу.

В рассматриваемом случае, исходя из определения, данного в пункте 3 статьи 3 Закона о государственном оборонном заказе ОАО «766 УПТП» является головным исполнителем поставок продукции, выбранное Минобороны России в качестве единственного поставщика (исполнителя) по разработке и поставке ВВТ, с последующим заключением государственных контрактов, о чем подробно отражено в акте проверки от 01.03.2017г. № 18ДСП.

Проверено выполнение в 2013-2016 годах 10-ти государственных контрактов на общую сумму 9086675,528 тыс. руб.

Согласно пункту 1 мотивировочной части предписания в ходе проверки установлено, что заявителем в установленный срок не выполнены работы, предусмотренные заключенными с Минобороны России (далее - государственный заказчик) государственными контрактами на сумму 8514316,715 тыс. руб., в связи с чем пунктом 1 заявителю предписано устранить причины и условия, способствовавшие возникновению нарушений.

Согласно пункту 2 мотивировочной части предписания в ходе проверки установлено, что, заявитель при формировании цен государственных контрактов и этапов опытно-конструкторских работ использовал необоснованно завышенные «Затраты на оплату труда основных производственных рабочих», что привело к завышению цен государственных контрактов и неправомерному получению денежных средств в размере 247 624,59 тыс. руб., в связи с чем пунктом 2 Обществу предписано в согласованном с Минобороны России порядке принять меры по возврату денежных средств в размере 247 624, 39 тыс. руб. 

Признавая предписание недействительным в указанной части суд исходил из следующего.

Контролирующий орган полагает, что ОАО «766 УПТК» при планировании, а государственным заказчиком при согласовании и утверждении среднего размера оплаты труда, не учтены требования пункта 7 Порядка определения состава затрат, утвержденного приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации от 23.08.2006 № 200 (далее – Порядок).

Согласно пункту 7 Порядка статья калькуляции «Затраты на оплату труда основных производственных рабочих» включает основную заработную плату и дополнительную заработную плату (компенсации) производственных рабочих, относящуюся на конкретные изделия (заказы) в качестве прямых затрат.

В состав основной заработной платы производственных рабочих включаются затраты на оплату труда, начисляемую за выполнение операций по отдельным нормам и расценкам и оплату труда рабочих-повременщиков и других категорий работающих, непосредственно участвующих в процессе производства. Размер этих затрат определяется исходя из расчетной (плановой) трудоемкости и тарифных ставок (окладов) оплаты труда работника за выполнение нормы труда (трудовых обязательств), дифференцированных по видам работ и признаку сложности (квалификации) за единицу времени, установленных в организации коллективным договором, соглашением или иным локальным нормативным актом в соответствии с трудовым законодательством.

При планировании расходов на оплату труда допускается по согласованию с заказчиком использование показателя среднего размера заработной платы, который определяется исходя из его уровня, достигнутого организацией в отчетном периоде, с учетом уровня оплаты труда в отрасли и регионе. При этом фонд оплаты труда организации отчетного периода корректируется исходя из планируемого объема производства продукции, намеченных мероприятий по повышению производительности труда и с учетом прогнозируемого на федеральном уровне показателя инфляции.

Согласно представленным расчётно-калькуляционным материалам при обосновании цены государственного контракта от 14.12.2013 № ЕП/5/24/Н/1915/2013 на выполнение ОКР «Доломит» ОАО «766 УПТК» предложена средняя заработная плата работников в размере 112,00 тыс. руб.

При этом протоколом согласования основных экономических нормативов на период с декабря 2013 по 2015 год, утвержденным 23.12.2013 государственным заказчиком средний размер заработной платы работников ОАО «766 УПТК» установлен в размере 85,00 тыс. руб.

ФАС России, с учетом размера средней заработной платы на ряде ведущих научных институтов в 2013 году полагает, что обоснование установления среднего размера заработной платы работников ОАО «766 УПТК» в размере 85,00 тыс. руб. для выполнения государственных контрактов экономически не оправданно, обосновывающие документы не предоставлены.

Определенный ФАС России размер превышения затрат утвержденного заказчиком среднего уровня заработной платы основан на неверном толковании правовых норм, некорректных учетных данных. ФАС России при проведении проверки и вынесении Предписания не учла фактические обстоятельства и обоснования заявителя.

При расчете затрат на оплату труда, включенных в плановую калькуляцию цены государственных контрактов, Заявитель включал заработную плату работников, непосредственно занятых созданием научно-технической продукции, относящейся к ОКР «Доломит». 

Заявителем был осуществлен расчет планового размера фонда оплаты труда исходя из 

– плановой трудоемкости, рассчитанной с учетом требований проекта технического задания на ОКР «Доломит» от 19.10.2013 г., а также Межотраслевых укрупненных нормативов времени на разработку конструкторской документации от 14.11.1991 г. № 69 и Общемашиностроительных нормативов времени на слесарную обработку деталей и слесарно-сборочные работы по сборке машин и приборов в условиях массового, крупносерийного и среднесерийного типов производства от 28.03.1989 г. № 106/6-212;

– системы оплаты труда, установленной Заявителем в соответствии с Трудовым Кодексом, а также Коллективным договором Заявителя на 2012-2014 годы от 30.01.2012 г. и плановым штатным расписанием ОАО «766 УПТК», сформированным на основе рассчитанной плановой трудоемкости работ и результатов исследования рынка труда работников, непосредственно занятых созданием научно-технической продукции. Исследование осуществлялось на основании общедоступных данных сервиса Head Hu№ter (интернет-ресурса www.hh.ru) в части предложений соискателей на должности, аналогичные тем, на которые привлекались специалисты для выполнения госконтрактов (в качестве примера прилагаются копии резюме, направленные в Минобороны для подтверждения обоснованности рассчитанного планового показателя средней заработной платы). Данные резюме предоставлялись Заказчику исх. №001 /дсп от 10.10.2013

– официальных данных Росстата о распределении общей суммы средств, направленных на оплату труда, и средней заработной платы по 10-типроцентным (децильным) группам работников организаций за апрель 2013. В частности, согласно указанным данным средняя заработная плата 10% наиболее оплачиваемых работников организаций по виду деятельности научные исследования и разработки составила 128 641,7 рублей, в том числе: для организаций государственной и муниципальной форм собственности -119 038,3 рублей, для организаций негосударственной формы собственности - 152 754,5 рублей. 

Кроме того, по инициативе госзаказчика, Заявитель сформировал и направил на согласование госзаказчику предложение по размеру среднего уровня ФОТ работников, непосредственно занятых созданием научно-технической продукции, который составил 112,00 тыс.руб/чел./мес, так как фактически, документально подтвержденный достигнутый уровень средней заработной платы работников Заявителя, непосредственно занятых созданием научно-технической продукции, в декабре 2013 года составил 112,73 тыс.руб.

Таким образом, расчеты показателей средней заработной платы был сделан Заявителем в соответствии с действующими нормативными актами. Экономическая обоснованность расчетов была проанализирована государственным заказчиком, соответствующий уровень средней заработной платы, положенный в расчет расходов в составе цены госконтракта, согласован, что подтверждается Письмом ФИО7 от 27.07.2017 г. исх. № 249/2/679. 

При этом ни в Акте, ни в Предписании ФАС России не указала, в чем конкретно выразилось нарушение Закона о гособоронзаказе, Правил определения начальной (максимальной) цены государственного контракта № 656, Положения об определении начальной (максимальной) цены государственного контракта № 407.

Доводы контролирующего органа о том, что согласно сведениям об объёмах поставки продукции, средней размер заработной платы работников ОАО «766 УПТК» за девять месяцев 2013 года составил 52,04 тыс. руб., на момент заключения государственного контракта (декабрь 2013 года) на предприятии был достигнут уровень средней заработной платы в размере 54,3 тыс. руб., отклоняются судом. 

Как установлено в акте проверки, ранее, до конца 2013 года Общество основные виды деятельности по разработке, производству и реализации ВВТ не осуществляло, на момент заключения государственного контракта от 14.12.2013г. трудовыми ресурсами не обладало, основным видом деятельности являлось предоставление в аренду складских помещений, при этом списочный состав работников составлял 57 человек.

Таким образом, позиция ФАС России о завышении контрактной цены строится исключительно на данных о сложившемся среднем уровне заработной платы персонала Заявителя, числящегося в штате к моменту подписания первого государственного контракта, в числе которого не было высококвалифицированных сотрудников, способных выполнять НИОКР.

При этом в качестве нормативно-правого регулирования ФАС России указала ссылку на отдельное положение пункта 7 Порядка № 200, не учитывая общий смысл правовой нормы и неправильно применив ее к рассматриваемой ситуации. 

Вместе с тем, в нарушение ч. 5 ст. 200 АПК РФ контролирующий орган не приводит ни одного доказательства и не оспаривает расчеты, составленные Заявителем на основании плановых показателей трудоемкости и окладов сотрудников, привлеченных к выполнению госконтрактов. 

Контролирующий орган ссылается, что Порядком № 200 установлено, что «при планировании расходов на оплату труда допускается по согласованию с заказчиком использование показателя среднего размера заработной платы, который определяется исходя из его уровня, достигнутого организацией в отчетном периоде, с учетом уровня оплаты труда в отрасли и регионе. При этом фонд оплаты труда организации отчетного периода корректируется исходя из планируемого объема производства продукции, намеченных мероприятий по повышению производительности труда и с учетом прогнозируемого на федеральном уровне показателя инфляции».

По смыслу нормы показатель среднего размера заработной платы, определенный исходя из достигнутого уровня в отчетном периоде с учетом отраслевых и региональных корректировок, может быть положен в расчет цены госконтракта:

– только по согласованию с заказчиком;

– в том случае, если отсутствует возможность определения показателя основным способом исходя из расчетной (плановой) трудоемкости и тарифных ставок (окладов) оплаты труда работника за выполнение нормы труда (трудовых обязательств).

Примененный ФАС России способ определения затрат на оплату труда уровня средней заработной платы, положенный им в расчет завышения цены контрактов, является альтернативным и не может применяться в том случае, если предоставляется плановый расчет исходя из плановой трудоемкости и окладов. Такой способ не является основным и не должен приниматься во внимание без доказательств необоснованности плановых расчетов, составленных Заявителем.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что предписание в данной части принято антимонопольным органом без учета специфики деятельности Общества и представленных Обществом расчетов, а также нарушает права и законные интересы Общества, поскольку, вопреки доводам ответчика, обязывает принять меры по возврату денежных средств в размере 247624,39 руб., в связи с чем подлежит признанию недействительным на основании ч. 2 ст. 201 АПК РФ. 

Кроме того, а также применительно к пункту 1 мотивировочной части предписания, где Обществу предписано устранить причины и условия, способствовавшие неисполнению в установленный срок работ по ряду государственных контрактов, то суд отмечает, что вопросы взыскания денежных средств с исполнителя государственного заказа, равно и вопросы, касающиеся ненадлежащего исполнения государственного контракта (договора), регулируются нормами гражданского законодательства, в частности, главами 30 и 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом особенностей, установленных законодательством для исполнения государственных контрактов на закупку продукции или выполнение подрядных работ для государственных нужд в сфере оборонного заказа.

Поэтому гражданско-правовое требование к исполнителю государственного контракта (договора), касающееся возврата полученных им денежных средств за выполненные по контракту (договору) работы в данной части, не может быть облачено в форму предписания государственного органа, носящим обязательный характер, неисполнение которого влечет публично-правовые санкции для исполнителя, предусмотренные статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При рассмотрении данного пункта предписания судом учтены правовые позиции, изложенные Верховным Судом Российской Федерации в Определениях от 28.01.2015 № 305-КГ-14-16, 24.02.2015 № 305-КГ14-3383, 26.02.2015 № 305-КГ14-2126.

При этом применительно к полномочиям контролирующего органа, перечисленным в пп. «в» и «г» п. 2 ст. 15.2 Закона о государственном оборонном заказе, данные денежные средства не были определены как доход головного исполнителя, полученный вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа; либо как ущерб, причиненный Российской Федерации в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Касаемо нарушения, отраженного в пункте 3 мотивировочной части предписания, обязанность по устранению которого возложена на заявителя пунктами 3 и 5 резолютивной части предписания, судом установлено следующее.

Ответчиком установлено, что в нарушение статей 7, 8 Закона об оборонном заказе, пункта 13 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200, ОАО «766 УПТК» в состав общехозяйственных работ по ряду государственных контрактов, выполняемых по ГОЗ, включены, а государственным заказчиком приняты и оплачены расходы по договорам, заключенным ОАО «766 УПТК» на сумму 165 868,551 тыс. руб., на ремонт зданий и оборудования, увеличивающие стоимость амортизируемого имущества.

Согласно пункту 13 Порядка определения состава затрат в состав общехозяйственных затрат не включаются расходы на содержание и ремонт зданий и оборудования, увеличивающие стоимость амортизируемого имущества.

По мнению Заявителя, в части включения в состав общехозяйственных расходов по перечисленным в акте проверки от 01.03.2017г. договорам на ремонт зданий и оборудования Заявителем нарушений допущено не было. В письменных пояснениях от 09.10.2017г. на страницах с 17 по 30, с описанием предмета договоров. Заявитель полагает, что все работы связаны с содержанием и ремонтом зданий, сооружений и иного имущества общехозяйственного назначения, а также полагает, что выводы ответчика сделаны без учета положений градостроительного законодательства, разграничивающих понятия капитального ремонта, реконструкции объектов капитального строительства, а также текущий ремонт. 

ФАС России, в свою очередь пришел к выводу, что работы являются реконструкцией и расходы на них подлежат исключению из состава общехозяйственных затрат. 

В соответствии с пунктом 14 статьи 1 ГрК РФ реконструкцией объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) признается изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Под капитальным ремонтом объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) понимается замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов (пункт 14.2 статьи 1 ГрК РФ).

Пункт 3 Свода правил по проектированию и строительству СП 13-102-2003 «Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений», принятого постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 21.08.2003 № 153 (Свод правил СП 13-102-2003), определяет несущие конструкции как строительные конструкции, воспринимающие эксплуатационные нагрузки и воздействия и обеспечивающие пространственную устойчивость здания.

Согласно Своду правил СП 13-102-2003 модернизация здания - частный случай реконструкции, предусматривающий изменение и обновление объемно-планировочного и архитектурного решений существующего здания старой постройки и его морально устаревшего инженерного оборудования в соответствии с требованиями, предъявляемыми действующими нормами к эстетике условий проживания и эксплуатационным параметрам жилых домов и производственных зданий.

Приложением № 8 к Постановлению Госстроя СССР от 29.12.1973 № 279 определен Перечень работ по капитальному ремонту зданий и сооружений. В соответствии с данным Приложением, к капитальному ремонту в частности относятся: полная смена ветхих оконных и дверных блоков, а также ворот производственных корпусов; возобновление штукатурки всех помещений и ремонт штукатурки в объеме более 10% общей оштукатуренной поверхности; смена облицовки стен в объеме более 10% общей площади облицованных поверхностей; ремонт, смена и замена изношенных перегородок на более прогрессивные конструкции всех видов перегородок; частичная (более 10% общей площади пола в здании) или сплошная смена всех видов полов и их оснований; смена отдельных участков трубопровода (вследствие износа труб) без изменения диаметра труб; смена изношенных фасонных частей, задвижек, пожарных гидрантов, вантузов, клапанов, водоразборных колонок или ремонт их с заменой изношенных деталей и т.д.

Виды ремонта определены также в Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1.

Так, в соответствии с п. 3.8 названного нормативного акта к капитальному ремонту зданий и сооружений относятся работы по восстановлению или замене отдельных частей зданий (сооружений) или целых конструкций, деталей и инженерно-технического оборудования в связи с их физическим износом и разрушением на более долговечные и экономичные, улучшающие их эксплуатационные показатели.

Предупредительный (текущий) ремонт заключается в систематически и своевременно проводимых работах по предупреждению износа конструкций, отделки, инженерного оборудования, а также в работах по устранению мелких повреждений и неисправностей.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в сторонами доказательства, проанализировав предмет спорных договоров (ремонтные работы по устройству ОВ, ВК, по установке слаботочных линий, замена оконных блоков, установка и монтаж вентиляции, замена элементов системы электроснабжения, прокладка инженерных сетей ГВС, канализации и пожарного водопровода, замена и монтаж изношенных коммуникаций), суд приходит к выводу, что в результате произведенных работ по модернизации и реконструкции улучшаются (повышаются) первоначально принятые нормативные показатели функционирования здания и оборудования. Следовательно затраты на ремонт в размере 165 868,55 тыс. руб. не могли быть отнесены к общехозяйственным расходам по государственным контрактам в полном объеме в связи с тем, что в состав указанных затрат были включены расходы на ремонт (реконструкцию), увеличивающие стоимость амортизируемого имущества.

Затраты на реконструкцию в соответствии с законодательством Российской Федерации либо учитываются на счете учета основных средств обособленно, либо увеличивают первоначальную стоимость объектов.

В связи с чем в предписывающей части Предписания содержатся положения об устранении данных нарушений (пункт 3), в том числе путем корректировки расчетно-калькуляционных материалов для пересмотра цен государственных контрактов (этапов работ) и обеспечения возврата излишне полученных денежных средств (пункт 5).

Кроме того, предписание не содержит властных распорядительных указаний о перечислении денежных средств и не является гражданско-правовым требованием, поскольку указанное предписании содержит лишь один из способов устранения допущенных нарушений, при этом общество не ограничено в выборе способа их устранения.

Оспариваемое Предписание обществу было выдано в соответствии с положениями статей 15.1, 15.2, 15.4 и 15.9 Закона об оборонном заказе.

Орган, осуществляющий контроль в сфере государственного оборонного заказа наделен специальным полномочием по выявлению нарушений законодательства в сфере государственного оборонного заказа, принятию решений по их прекращению и привлечению к ответственности за данные нарушения. В рамках реализации полномочий контролирующий орган, в частности, полномочен 1) возбуждать и рассматривать дела о нарушениях законодательства в сфере государственного оборонного заказа; выдавать государственному заказчику, головному исполнителю, исполнителю обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа и (или) об устранении последствий такого нарушения; о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

При этом контрольный орган вступает и с заказчиком, и с головным исполнителем, и с исполнителем в сфере ГОЗ в отношения, связанные с контролем в сфере ГОЗ, не как участник гражданско-правовых отношений, а как представитель Российской Федерации, уполномоченный на осуществление контроля в сфере ГОЗ, а также уполномоченный на принятие мер, призванных защитить публичные интересы Российской Федерации в случае нарушения законодательства в сфере ГОЗ.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для признания оспариваемого предписания в указанной части незаконным, отсутствует.

Касаемо нарушения, отраженного в пункте 4 мотивировочной части предписания, обязанность по устранению которого возложена на заявителя пунктами 4 и 5 резолютивной части предписания, судом установлено следующее.

Ответчиком установлено, что в нарушение пункта 5 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200, в состав затрат при выполнении опытно-конструкторских работ и подготовке документов на перевод цен государственных контрактов на выполнение опытно-конструкторских работ в твердые фиксированные ОАО «766 УПТК» необоснованном включении налога на добавленную стоимость по ставке 18 % в состав затрат по договорам с соисполнителями работ.

Обществу предписано предложено устранить допущенные нарушения путем исключения НДС из состава затрат по государственным контрактам на выполнение ОКР.

По мнению Заявителя, в указанной части им нарушений допущено не было, так как поставщики Заявителя (привлеченные им исполнители) были вправе применить льготы, предусмотренные подп. 16 и 16.1 п. 3 ст. 149 НК РФ, только при условии фактического соответствия характера и документального оформления совершаемых ими операций льготируемым операциям, как они определены в ст. 149 НК РФ.

Заявитель полагает, что применительно к перечисленным ФАС в Акте договорам у поставщиков (исполнителей) заявителя отсутствовали законные основания для применения указанных льгот, поскольку предметом заключенных заявителем договоров, к формированию цены которых контролирующим органом предъявлены претензии, не относится к освобождаемым от налогообложения НДС операциям выполнения научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ за счет средств бюджетов бюджетной системы РФ, научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, относящихся к созданию новых продукции и технологий или к усовершенствованию производимой продукции и технологий.

Заявитель указывает, что правила исчисления НДС продавцом товаров (работ, услуг) носят императивный характер, они не могли быть и не могут (в т.ч. на основании оспариваемого Предписания ФАС, не являющегося уполномоченным органом по контролю за соблюдением законодательства о налогах и сборах быть изменены гражданско-правовым соглашением сторон. В связи с чем заявитель не вправе требовать от своих контрагентов включения в договор условий об определении цены договора без учета НДС, если освобождение соответствующей операции от обложения НДС не было предусмотрено действующим налоговым законодательством, а поставщик/исполнитель не имел право на применение льгот, предусмотренных подп. 16 или 16.1 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Отклоняя доводы заявителя, суд исходит из следующего.

Налоговое законодательство не содержит нормы, позволяющие сторонам государственного контракта по своему усмотрению устанавливать размер налога в отношении одних и тех же этапов работ и/или применять освобождение от его уплаты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 161 НК РФ налоговая база, указанная в пункте 1 статьи 161 Кодекса, определяется налоговыми агентами. 

Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

Подпунктом 16.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ установлено, что не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории Российской Федерации выполнение организациями научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, относящихся к созданию новых продукции и технологий или к усовершенствованию производимой продукции и технологий, если в состав научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ включаются следующие виды деятельности:

разработка конструкции инженерного объекта или технической системы; разработка новых технологий, то есть способов объединения физических, химических, технологических и других процессов с трудовыми процессами в целостную систему, производящую новую продукцию (товары, работы, услуги);

создание опытных, то есть не имеющих сертификата соответствия, образцов машин, оборудования, материалов, обладающих характерными для нововведений принципиальными особенностями и не предназначенных для реализации третьим лицам, их испытание в течение времени, необходимого для получения данных, накопления опыта и отражения их в технической документации.

Вместе с тем, в НК РФ не дано определение понятия научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, в связи с чем на основании статьи 11 Кодекса применяются институты, понятия и термины различных отраслей законодательства Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 769 ГК РФ предусмотрено, что по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Возможность заключения договора на выполнение отдельных этапов НИОКР предусмотрена пунктом 2 статьи 769 ГК РФ. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 770 Гражданского кодекса Российской Федерации при выполнении опытно-конструкторских или технологических работ исполнитель вправе, если иное не предусмотрено договором, привлекать к его исполнению третьих лиц.

Вопреки доводам заявителя, понятие «опытно-конструкторские работы» охватывает процесс изготовления образца нового изделия. Для изготовления изделия могут потребоваться самые различные работы, которые являются составной и неотъемлемой частью опытно-конструкторских работ, без которых не будет опытного образца, и такие работы могут быть поручены соисполнителям. Выполнение отдельного этапа (элемента) таких работ в Гражданском кодексе Российской Федерации рассматривается как опытно-конструкторские работы.

Письмом ФНС России от 18.11.2016 № СД-4-3/21926е (вх. ФАС России 171081-М/16 от 18.11.2016) разъяснено, что если оплата указанных работ осуществляется за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, то освобождение от НДС применяется как исполнителями, так и соисполнителями этих работ, при этом соисполнителями могут выполнятся как НИОКР, так и другие работы, которые являются составной и неотъемлемой частью НИОКР (их отдельным элементом) в рамках основного договора исполнителя.

Таким образом, если поставка комплектующих изделий, проведение любых работ в рамках выполнения НИОКР были предусмотрены основным договором (в данном случае государственным контрактом на ОКР, ТТЗ на ОКР), то и поставка комплектующих изделий и выполнение работ освобождаются от НДС.

Доказательств того, что контрагенты головного исполнителя отказались от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган в порядке ч. 5 ст. 149 АПК РФ, в материалы дела не представлено.

Доводы заявителя применительно к конкретным договорам, судом отклоняются, так как предписание направлено на устранение нарушения исключительно к контрактам (договорам) с соисполнителями ОКР в рамках действующего законодательства.

Доводы заявителя о том, что выявленные в ходе проверки расхождения в первичной документации по спорным контрактам в части указания как с НДС, так и без НДС, не свидетельствует о включении НДС в цену договора, так как является технической ошибкой, допущенной сотрудниками заявителя при формировании электронных платежных поручений, отклоняются судом, так как не свидетельствуют о незаконности предписания, которое и выдано в целях устранения нарушений. 

Кроме того, как было указано судом выше применительно к пункту 3 мотивировочной части предписания, предписание не содержит властных распорядительных указаний о перечислении денежных средств и не является гражданско-правовым требованием, поскольку указанное предписании содержит лишь один из способов устранения допущенных нарушений, при этом общество не ограничено в выборе способа их устранения.

Контрольный орган вступает и с заказчиком, и с головным исполнителем, и с исполнителем в сфере ГОЗ в отношения, связанные с контролем в сфере ГОЗ, не как участник гражданско-правовых отношений, или орган налогового контроля, а как представитель Российской Федерации, уполномоченный на осуществление контроля в сфере ГОЗ, а также уполномоченный на принятие мер, призванных защитить публичные интересы Российской Федерации в случае нарушения законодательства в сфере ГОЗ.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для признания оспариваемого предписания в указанной части незаконным, отсутствует.

Согласно пункту 5 мотивировочной части предписания в ходе проверки установлено, что в нарушение статьи 49 Гражданского Кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», постановления Правительства Российской Федерации от 13.06.2012 № 581 «О лицензировании разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники» ОАО «766 УПТК» при выполнении ОКР «Радонит-2015» (государственный контракт от 01.09.2014 № 6641) осуществлялся указанный вид деятельности в части работ по разработке вооружения и военной техники (группа 19 ЕКПС «Корабли, суда, понтоны и плавучие доки») без лицензии, в связи с чем пунктом 1 заявителю предписано устранить причины и условия, способствовавшие возникновению нарушений.

Признавая предписания незаконным в указанной части, суд исходил из следующего.

В соответствии со ст. 47 ГК РФ, п. 8 ч. 1 ст. 12 Закона о лицензировании и Постановлением Правительства № 581 разработка военного вооружения и военной техники является лицензируемым видом деятельности.

На момент заключения государственного контракта на ОКР «Радонит-2015» (01.09.14) Заявитель обладал действующей лицензией № 003060 ВВТ-ОП от 07.11.2013 на право разработки вооружения и военной техники, в том числе в части разведывательно-ударных комплексов (класс 1220 группы 12 ЕКПС).

Министерство обороны РФ отнесло разрабатываемый в рамках ОКР «Радонит-2015» образец к военной технике класса 1220. Указанный факт подтверждается Письмом Минобороны от апреля 2017 года № 249/2/679, подписанным заместителем Министра обороны ФИО8.

Копия Лицензии в качестве обосновывающего документа направлялась Заявителем в адрес Минобороны при подготовке к подписанию Государственного контракта на ОКР «Радонит-2015».

Как указывается Минобороны в Письме от апреля 2017 года № 249/2/679, отнесение разрабатываемого комплекса к военной технике группы 1220 ЕКПС было поддержано Минюстом России при согласовании проекта распоряжения Правительства Российской Федерации по формированию перечня единственных исполнителей государственного оборонного заказа в 2014 году.

Кроме того, как следует из возражений Минобороны России к акту проверки, представленных в ФАС России, для разработки входящего в состав комплекса катера, ООО «766 УПТК» была организована работа по привлечению соисполнителя, имеющего соответствующие компетенции. В дальнейшем в соответствии с решением уполномоченных должностных лиц работа по контракту была приостановлена для последующего прекращения. 

Таким образом, вменяемое Обществу нарушение в виде осуществления в деятельности в части работ по разработке вооружения и военной техники (группа 19 ЕКПС «Корабли, суда, понтоны и плавучие доки») без лицензии, допущено не было, так как фактически данный вид деятельности в рамках контракта осуществлен не был, а также была предусмотрена возможность привлечения соисполнителя с соответствующей компетенцией.

Общество, как определенное единственным поставщиком, в данном случае лишено возможности устранить причины и условия, способствовавшие возникновению нарушений.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания предписания в данной части недействительным.

Учитывая изложенное, требования заявителя подлежат удовлетворению частично.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

При частичном удовлетворении требования неимущественного характера, расходы по уплате государственной пошлины в полном объеме взыскиваются с противоположной стороны по делу (пункт 23 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46).

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

На основании вышеизложенного, и руководствуясь ст.ст. 16, 29, 64-68, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным предписание ФАС России от 01.03.2017г. № б/н в части пункта 1 в части, касающейся пунктов 1, 2, 5 мотивировочной части предписания, пункта 2 полностью, пункта 5 в части, касающейся пункта 2 мотивировочной части предписания. 

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Проверено на соответствие требованиям законодательства о государственном оборонном заказе.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «766 УПТК» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:

В.В. Лапшина