/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-911/2018

09 апреля 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей: Барбатова А.Н., Тарасова И.А.

при участии:

от истца: Д.В. Дениско (директора), С.Т. Дениско по доверенности от 25.12.2017 (до перерыва);

от ответчика: не явились;

от третьего лица: не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тим Восток»

на решение от 02.10.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2017

по делу № А59-723/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья М.В. Зуев; в суде апелляционной инстанции судьи: Л.Ю. Ротко, С.Н. Горбачева, И.С. Чижиков;

по иску общества с ограниченной ответственностью «Тим Восток»                      (ОГРН 1142724010318, ИНН 2724004557, место нахождения: 680032, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Автономная, 6В-1) 

к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства» города Южно-Сахалинска (ОГРН 1116501003860,                          ИНН 6501238975, место нахождения: 693000, Сахалинская область,                        г. Южно-Сахалинск, ул. Невельская, 31)

третье лицо муниципальное бюджетное учреждение дополнительного образования специализированную детско-юношескую спортивную школу олимпийского резерва по греко-римской борьбе г. Южно-Сахалинска                         

о взыскании неосновательного обогащения в размере 837 815 руб. 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Тим Восток»                              (ООО «Тим Восток») обратилось в арбитражный суд к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства» города Южно-Сахалинска (МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска) с иском о взыскании неосновательного обогащения в размере  837 815 руб.

Определением суда от 02.03.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное бюджетное учреждение дополнительного образования специализированная детско-юношеская спортивная школа олимпийского резерва по греко-римской борьбе г. Южно-Сахалинска                       (МБУ ДО СДЮСШОР по греко-римской борьбе г. Южно-Сахалинска).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 02.10.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2017, в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с судебными актами, ООО «Тим Восток» (истец) обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просило их отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование жалобы истец указал, что дополнительные работы по изготовлению и установке поворотно-откидных створок на алюминиевые витражи выполнены по настоятельному требованию МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска, выраженному в письме от 06.09.2016 № 2641-032/МКУ, признаются ответчиком; первоначальный проект в части установления глухого остекления зала не соответствовал требованиям строительных норм и правил, не позволяло обеспечивать проветривание помещений для занятия спортом, работы неразрывно связаны с предметом контракта и без их выполнения не мог быть достигнут результат, на достижение которого направлен контракт; стоимость дополнительных работ равна 837 815 руб., что составляет 3, 76 % от суммы контракта, что допускается в соответствии со статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ); дополнительные работы выполнены 16.12.2016 до подписания акта о принятии работ по контракту от 23.12.2016 № 111, и, принимая объект строительства, МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска знало о несоответствии указанных в актах работ по фактическому состоянию объекта; МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска, предложив изменить проект и согласовав установку алюминиевых створок, обязано было действовать добросовестно и направить ООО «Тим Восток» дополнительное соглашение к муниципальному контракту; дополнительные работы имеют потребительскую ценность, о чем свидетельствует ответ МБУ ДО СДЮСШОР по греко-римской борьбе г. Южно-Сахалинска от 13.11.2017                           № 259 о категорическом отказе от замены алюминиевых створок на глухие.

В возражениях на кассационную жалобу МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска просило решение и постановление оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы, приведенные в кассационной жалобе, дав по ним объяснения.

В заседании суда кассационной инстанции 27.03.2017 в порядке статьи                          163 АПК РФ  27.03.2018 объявлялся перерыв до  16:00  02.04.2018.

После перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность обжалуемых судебных актов проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке статей  284 - 288 АПК РФ.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 30.08.2016 между ООО «Тим Восток» (подрядчик) и МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска (заказчик) на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 18.08.2016 № 0161300000116001010 заключен муниципальный контракт № 032-111-16 на выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт МБОУ ДОД СДЮСШОР по греко-римской борьбе (ул. А.М. Горького, д. 7/1)», по которому подрядчик принял обязательства по выполнению работ по объекту в соответствии с техническим заданием (приложение № 1), а заказчик обязался оплачивать выполненные надлежащим образом работы в размере и сроки, установленные контрактом.

Согласно технико-экономическим показателям в техническом задании, подрядчик обязался выполнить устройство вентилируемой навесной фасадной системы площадью 1326 кв. м, с выполнением всех работ, предусмотренных документацией об электронном аукционе включая: демонтаж существующего навесного фасада; замену окон и витражей; демонтаж, с дальнейшим монтажом кондиционеров; демонтаж, с дальнейшим монтажом камер видеонаблюдения; устройство наружного электроосвещения.

Общая стоимость работ определяется в соответствии со сметой (приложение № 2) к контракту (пункт 2.2 контракта) в размере                      22 225 481,80 руб.

Оплата за выполненные работы производится заказчиком в 2016 году в пределах лимитов бюджетных обязательств текущего финансового года в соответствии с пунктом 4.2 контракта.

Пунктом 3.1 установлено, что общий срок выполнения работ (включая срок на поставку необходимых материалов, изделий и конструкций) - с даты, следующей за датой вступления контракта в силу по 15 ноября 2016 года.

Дополнительным соглашением от 27.12.2016 № 1 к контракту, стороны уменьшили предусмотренный контрактом объем работ и стоимость до                  22 153 739, 17 руб.

Во исполнение условий контракта сторонами без замечаний и возражений подписан акт о приемке законченного строительством объекта по форме КС-11 от 23.12.2016 № 111, по которому исполнитель выполнил и сдал, а заказчик принял строительно-монтажных работ общей стоимостью  22 153 739, 17 руб.

По факту выполнения и сдачи результата работ, сторонами 29.12.2016 подписан акт сверки взаимных расчетов, по которому задолженность               МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска составила   13 228 095, 21 руб.

Задолженность в размере 13 228 095, 21 руб., отраженная в акте сверки от 29.12.2016 погашена в полном объеме по платежному поручению от 30.12.2016 № 3150 и не оспаривается сторонами.

Задолженность ответчика, которую просит взыскать истец, образовалась в связи с выполнением работ, не предусмотренных сметой и контрактом.

МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска в письме от 06.09.2016 просило ООО «Тим Восток» в связи с необходимостью устройства  поворотно-откидных рам в конструкциях витражей составить смету на дополнительные работы, связанные с изготовлением данной конструкции витражей, при этом количество и расположение рам принять по существующим витражам.

МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска в письме от 12.09.2016 просило ООО «Тим Восток» установить на витражах алюминиевые створки Alutech W62 в объеме: 4 штук (1200*850), 26 штук (1237*1240) и 1 штуки (1265*850) с заполнением двухкамерными стеклопакетами.

ООО «Тим Восток»  в письме от 27.10.2016 просило МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска согласовать установку на витражах алюминиевых створок. В ответном письме от 02.11.2016 МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска указало на согласование установки согласно прилагаемым эскизам.

ООО «Тим Восток» в письме от 16.12.2016 сообщило МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска о выполнении работ в полном объеме и направило локальный сметный расчет на сумму 837 815 руб., а также акт по форме КС-2 и справку по форме КС-3 на ту же сумму.

МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска в письме от 26.01.2017 возвратило ООО «Тим Восток» указанные документы без подписания, мотивировав  отсутствием оснований для принятия и оплаты данных работ ввиду расторжения контракта, а также в связи с тем, что до даты расторжения контракта вышеуказанные дополнительные работы к приемке и оплате не предъявлялись. Дополнительным основанием указано на то, что отсутствует согласованный сторонами локальный сметный расчет стоимости дополнительных работ, подлежащих выполнению.

Основанием для обращения ООО «Тим Восток» в арбитражный суд с исковым заявлением послужил отказ МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска от приемки и оплаты, выполненных подрядчиком работ.

Суды первой и апелляционной инстанций, оценив доказательства по делу, установили, что контрактом и техническим заданием предусмотрены работы по установлению глухих витражей, фактически же выполнены работы по изготовлению и установке поворотно-откидных створок на алюминиевые витражи, в отсутствие дополнительного соглашения, выполняя которые ООО «Тим Восток» не могло не знать, что они выполняются без соблюдения требований Закона № 44-ФЗ, и руководствуясь  нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ),  Закона                   № 44-ФЗ, учитывая правовой подход в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2015  №308-ЭС14-2538,  пришли к выводу, что спорные работы не являются дополнительными и не подлежат оплате, в связи с чем, отказали в удовлетворении иска.

При этом суды исходили из того, что без выполнения работ по установке на витражах алюминиевых створок, результат, на достижение которого направлен контракт, мог быть достигнут, выполнение работ, предусмотренных контрактом, не зависело от выполнения спорных работ.          В данном случае имела место замена подрядчиком одних работ, предусмотренных контрактом, технической документацией и сметой, другими работами, подрядчиком выполнены иные работы, отличные от  предусмотренных контрактом, технической документацией и сметой.

Суд кассационной инстанции не может признать принятые по делу судебные акты законными и обоснованными, принятыми с правильным применением норм права, на основании полного и всестороннего исследования всех фактических обстоятельств и материалов дела исходя из следующего.

Как правильно установлено судами правоотношения сторон вытекают из муниципального контракта на выполнение подрядных работ, правовое регулирование которых предусмотрено главой 37 ГК РФ и положениями Закона № 44-ФЗ.

По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ  подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

На основании пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В пунктах 1,2 статьи 744 ГК РФ установлено право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Исходя из подпункта  «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Таким образом, действующее гражданское законодательство разграничивает самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного государственного (муниципального) контракта, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата. Принимая во внимание различное правовое регулирование указанных ситуаций, вопрос об отнесении выполненных работ к тому или иному виду имеет существенное значение и подлежит выяснению арбитражным судом при принятии решения о взыскании их стоимости либо отказе в таковом взыскании, с учетом конкретных обстоятельств дела.

В данном случае, как следует из материалов дела, выполнение истцом работ по устройству поворотно-откидных рам в конструкциях витражей инициировано непосредственно обращениями заказчика. При этом требуемые работы выполнены подрядчиком в соответствии с таким обращениями и приняты заказчиком по акту без замечаний, в составе других работ, при заведомом несоответствии с проектной документацией. Результат этих работ используется заказчиком, что свидетельствует о наличии у данных работ потребительской ценности.

Выполнение данных работ, по утверждению истца, было обусловлено потребностям заказчика при использовании помещения спортзала, которое предполагает регулярное проветривание. Использование глухих оконных рам не допускается, что было выявлено самим заказчиком  на этапе производства работ, и  проведение этих работ  необходимо было для сдачи объекта в эксплуатацию.

Действительно согласно пункту 8.1.6 Свода правил СП 31-112-2004 (1) «Свод правил по проектированию и строительству. Физкультурно-спортивные залы». Часть 1, в спортивных залах предусматриваются самостоятельные  системы приточной и вытяжной вентиляции.

Однако указанные обстоятельства относительно наличия в помещении вентиляции и возможности его эксплуатации в отсутствие таковой, а также возможности сдачи в эксплуатацию не исследованы судами при разрешении спора.

Суды, делая выводы о том, что подрядчиком произведена замена работ ограничились указанием на отсутствие доказательств, позволяющих их отнести к дополнительным без соотнесения выполненных и согласованных в проектной документации работ.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 07.04.2016 № 302-ЭС15-17338, противопоставление публичных интересов (в данном случае интересов предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов и недопустимости причинения ущерба муниципальной собственности и вопросов социального обеспечения населения) в отсутствие в действиях истца намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к муниципальному контракту, но при наличии подписанного сторонами акта о необходимости проведения дополнительных работ до начала их выполнения, а также отсутствия претензий относительно объема и качества выполненных работ и наличия у данных работ потребительной стоимости противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах.

Установление совокупности названных критериев может указывать на добросовестность действий подрядчика.

Правовая позиция, сформулированная в определении от 21.01.2015 года № 308-ЭС14-2538 не может быть учтена при рассмотрении настоящего спора, поскольку она касается требования о взыскании неосновательного обогащения за оказанные войсковой части услуги после окончания действия предыдущего государственного контракта и до заключения последующего контракта. В настоящем деле такие обстоятельства отсутствуют.

При таком положении выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, так как не выяснены обстоятельства, имеющие существенное значение для принятия правильного судебного акта, и судебные акты подлежат отмене на основании  части 1 статьи 288 АПК РФ, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 284, пунктом 3 части 1                          статьи 287  АПК РФ.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, установить обстоятельства дела, имеющие значение для разрешения настоящего спора,  в порядке статьи 71 АПК РФ оценить имеющиеся в материалах дела доказательства, дать оценку всем доводам участвующих в деле лиц и с надлежащим применением норм права принять законный, обоснованный судебный акт.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины по кассационной жалобе на основании части 3 статьи 289 АПК РФ Российской Федерации надлежит разрешить суду первой инстанции при новом рассмотрении дела с учетом результата рассмотрения исковых требований.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.10.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2017 по делу № А59-723/2017 Арбитражного суда Сахалинской области отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Сахалинской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова

 

Судьи                                                                                    А.Н. Барбатов

И.А. Тарасов