ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-47026/20176-ГК

г. Москва              Дело №А40-25822/2016

 «06» декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17.10.2017г.

Полный текст постановления изготовлен 06.12.2017г.

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А., 

судей: Гарипова В.С.,  Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Департамента информационных технологий г. Москвы 

на решение  Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2017 по делу № А40-25822/16, принятое судьей Нечипоренко Н.В. 

по иску Общества с ограниченной ответственностью «НЕО-Медиа» (ОГРН5087746328137) к Департаменту информационных технологий г. Москвы (ОГРН 

<

***>),

с участием Департамента финансов г. Москвы и АКБ «Северо-Восточный Альянс» (АО) в качестве третьих лиц

о взыскании 7 146 756 руб.  

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 29.01.2016;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 30.12.2016;

от третьих лиц – не явились, извещены; 

УСТАНОВИЛ:

ООО «НЕО-Медиа» (как принципал возместивший в порядке регресса Гаранту выплаченную в обеспечение денежную сумму) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Департаменту информационных технологий г.Москвы (как к бенефициару) о взыскании 7 002 799 руб. 20 коп., ссылаясь на то,  что в результате  предъявления требования  по банковской гарантии и получения от Гаранта суммы денежных средств (7 200 000 руб.), которая значительно превышает сумму денежных средств, которую ответчик вправе был бы получить от истца на основании Государственного контракта, на стороне бенефициара образовалось неосновательное обогащение в вышеуказанном размере.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2016г., оставленным без изменения постановлением  Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2016г., в удовлетворении иска  было отказано.

 Постановлением от 10.03.2017г. Арбитражный суд Московского округа вышеуказанные судебные акты отменил, направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции указав на то, что судами не учтено следующее:

- в соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором;

- если исходить из требований статьи 375.1 ГК РФ, то бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным;

- Гражданский кодекс Российской Федерации был дополнен статьей 375.1 ГК РФ в соответствии с пунктом 42 статьи 1 Федерального закона от 08.03.2015 № 42 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации». Согласно требованиям части 1 статьи 2 Федерального закона от 08.03.2015 № 42 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» положения Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего   Федерального закона) применяются к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу настоящего  Федерального закона. По правоотношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, положения Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к тем правам и обязанностям, которые возникнут после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено настоящей статьей.;

- между тем, в соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд самостоятельно определяет, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу;

- ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права, сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении иска, поэтому вопрос применения к спорным правоотношениям тех или иных норм права, относится к исключительной компетенции суда, что не исключает права истца указать нормы права, которые, по его мнению, подлежат применению в конкретном деле;

- суды, ограничившись лишь формальным указанием на то, что статья 375.1 ГК РФ не подлежит применению к настоящему спору, поскольку банковская гарантия была выдана до ее вступления в силу, не дали оценки тому, что правоотношение между бенефициаром и принципалом относительно причинения последнему убытков, в связи с необоснованным получением бенефициаром денежных средств по банковской гарантии, возникли после выплаты гарантом бенефициару суммы в размере 7 200 000 руб. (14.10.2015) и возмещения гаранту от принципала в порядке регресса, выплаченных сумм (платежные поручения от 29.10.2015, 30.11.2015, 02.12.2015);

- с учетом вышеизложенного, доводы истца о том, что правоотношение между бенефициаром и принципалом по возмещению убытков в связи с необоснованностью предъявления требования по банковской гарантии возникло после 01.06.2015, соответственно статья 375.1 ГК РФ подлежит применению к настоящему спору, остались без надлежащей оценки судами нижестоящих инстанций.

Также суд округа указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо определить нормы материального права, регулирующие спорное правоотношение исходя из предмета и основания иска, а также из возражений против исковых требований, определить предмет доказывания по делу; на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств установить  имеющие значение для дела обстоятельства, на основании которых принять решение по делу.

При новом рассмотрении, истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковое требование и просил взыскать с ответчика сумму неосновательного обогащения в размере 7 146 756 руб.

Обосновывая заявленное требование, истец ссылался на то, что:

- 24.07.2013г. между истцом (принципал) и ответчиком (бенефициар) был заключен государственный контракт на оказание комплексных услуг по технической поддержке и сопровождению АИС «Официальный портал Мэра и Правительства Москвы» № 0173200023313000040-П3-2 (далее Государственный контракт);

- государственный контракт был разделен на два этапа: подготовительный и основной. Стоимость услуг по подготовительному этапу составила 439 200 руб., по основному этапу 7 560 800 руб.;

- в обеспечение исполнения указанного государственного контракта истец предоставил ответчику банковскую гарантию № 1215/13-Г от 07.08.2013г., выданную АКБ «Северо-Восточный Альянс» (ОАО) (далее гарант, третье лицо) по условиям которой гарант должен был выплатить бенефициару любую сумму, не превышающую 7 200 000 руб., при нарушении принципалом принятых на себя по государственному контракту обязательств;

- решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2014г. по делу № А40-64428/2014, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, государственный контракт был расторгнут в связи с неисполнением Принципалом Подготовительного этапа государственного контракта;

- впоследствии бенефициар обратился к гаранту с требованием о выплате денежных средств по банковской гарантии, в размере 7 200 000 руб. в качестве основания для заявления требования к гаранту об оплате суммы банковской гарантии в размере 7 200 000,00 руб. указав на неисполнение принципалом принятых на себя обязательств, при этом гаранту было предъявлено 4 требования и в удовлетворении первых трех требований (№ 64-03-2911/14 от 22 декабря 2014 г.; № 64-03-678/15 от 06.04.2015 г.; № 64-03-1420 от 09.07.2015 г.) гарант отказал, ссылаясь на несоблюдение условий банковской гарантии; последнее требование № 64-03-1885/15 от 28.08.2015 о выплате денежных средств было предъявлено бенефициаром уже в рамках судебного спора с гарантом (дело № А40-88205/2015) и гарант признал его соответствующим условиям банковской гарантии, вследствие чего бенефициару была перечислена сумма в размере 7 200 000 руб.;

- впоследствии принципал в порядке регресса на основании соглашения № 1215/13-г/15 от 19.10. 2015г. возместил гаранту, в соответствии со ст. 379 ГК РФ, сумму в размере 7 200 000 руб., что подтверждается платежными поручениями № 163 от 29.10.2015, № 175 от 30.11.2015, № 177 от 02.12.2015 года;

- по мнению истца в деле А40-88205/2015 бенефициар безосновательно потребовал с гаранта всю сумму банковской гарантии (7 200 000 руб.), ссылаясь при этом на наличие требования к принципалу о взыскании с него 35 920 000 руб. неустойки, начисленной в соответствии с пунктом 8.4. государственного контракта, что и послужило основанием для обращения в суд с данным иском, поскольку получив от бенефициара требование об оплате 7 200 000 руб., которое только по своим внешним, формальным признакам соответствовало условиям банковской гарантии, гарант не вправе был отказать в оплате заявленной денежной суммы; при этом, истец как принципал в рамках дела № А40-88205/2015 не имел возможности, учитывая независимый характер банковской гарантии, ссылаться на неправомерность произведенного истцом расчета неустойки, его несоразмерность последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ) и т.д., то есть возражать по существу основного обязательства;

- получение ответчиком за счет гаранта денежных средств в размере 7 002 799, 20 руб., в качестве неустойки, начисленной принципалу является неправомерным, поскольку противоречит буквальному смыслу пункта 8.4. государственного контракта, основано на несправедливом договорном условии и является несоразмерным последствиям нарушения основного обязательства (ст. 333 ГК РФ);

- неустойка подлежала начислению на стоимость услуг по предварительному этапу, а не на цену государственного контракта, то есть от суммы 439 200 руб., а не от 7 560 800 руб., поскольку ответчик не учёл, что исполнение по государственному контракту не получено им не вследствие нарушения принципалом сроков исполнения предварительного этапа государственного контракта, а вследствие действий самого ответчика, обратившегося в арбитражный суд с иском о расторжении государственного контракта.

Возражая против доводов иска в суде первой инстанции ответчик ссылался на то, что все действия Департамента при предъявлении требования по банковской гарантии являлись правомерными, поскольку в соответствии с условиями банковской гарантии, выдав данную банковскую гарантию, третье лицо гарантировало надлежащее исполнение истцом обязательств по контракту и при нарушении истцом обязательств по контракту Департамент был вправе предъявить третьему лицу требование о выплате по банковской гарантии денежных средств в размере 7 200 000 руб.

При новом рассмотрении суд первой инстанции, оценив доводы и возражения  сторон в совокупности с представленными доказательствами, проанализировав условия контракта, учитывая указания суда округа, решением от 28.07.2017г. заявленное требование удовлетворил частично и взыскал с Департамента информационных технологий г. Москвы за счет казны г. Москвы в пользу ООО «НЕО-Медия» 7 133 555 руб. 82 коп., а также в счет возмещения расходов по госпошлине за подачу иска  - 57 906 руб. 84 коп.

Удовлетворяя в части исковое требование, суд первой инстанции исходил из следующего:

- В силу части1 статьи 1102 ГК РФ  лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение);

- в силу положений упомянутой нормы в предмет доказывания по требованиям о взыскании неосновательного обогащения входят следующие обстоятельства: факт приобретения или сбережения ответчиком имущества за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения;

- согласно ст. 368 ГК РФ, действовавшей в период спорных отношений, в силу банковской гарантии банк дал по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате;

- в настоящем случае ответчик получил от банка уплату денежных средств на основании банковской гарантии в связи с неисполнением истцом обязательств по контракту, обеспеченному этой гарантией, при этом, денежная сумма по банковской гарантии не является неустойкой (штрафом), но в силу ст. 329 ГК РФ является одним из способов обеспечения обязательства и стороне по договору предоставлено право выбора этого способа;

- по смыслу банковской гарантии, являющейся одним из видов обеспечения исполнения обязательств, обязанность платежа по гарантии наступает при наличии факта неисполнения принципалом обязательств по договору, при этом суд установил, и истцом не отрицается факт того, что на дату требования о платеже принципалом было допущено нарушение сроков выполнения работ;

- пунктом 8.4 государственного контракта предусмотрена ответственность в виде уплаты неустойки в размере 1% от цены договора за каждый день просрочки;

- в соответствии с п. 8.4 контракта размер неустойки от стоимости предварительного этапа работ составляет 1 972 008 руб. (количество дней просрочки -449 дней), при этом истцом было заявлено о снижении взыскиваемой суммы в порядке ст. 333 ГК РФ с указанием на явную несоразмерность суммы пеней к последствиям, наступившим в результате просрочки;

-  руководствуясь статьёй 333 ГК РФ, разъяснениями Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81, пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума ВС РФ  № 7 от 24.03.2016, правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 № 263-О, с учетом обстоятельств настоящего дела, компенсационного характера неустойки в гражданско-правовых отношениях, принципа соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательств должником, посчитал возможным  применить ст. 333 ГК РФ и снизить  размера неустойки до 86 444 руб. 18 коп.;

- требование истца о взыскании суммы убытков основано, в том числе на неправомерности начисления неустойки от всей стоимости работ без учета выполненных работ и на наличии оснований для снижения неустойки с применением статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- при добровольном удовлетворении банком требования бенефициара (как в данном случае) для истца единственным способом защиты от неправомерного начисления неустойки и для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации является обращение в суд с таким исковым требованием;

- законодатель предусмотрел в статье 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации способ защиты от необоснованного требования бенефициара и согласно указанной норме права бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным;

- в  силу статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода);

- при вышеизложенных обстоятельствах правомерным являлось бы начисление неустойки в размере 86 444 руб. 18 коп., а сумма в размере 7 113 555 руб. 82 коп. является суммой убытков истца, в связи с чем, в указанной части исковые требования подлежат удовлетворению;

- отклонил доводы ответчика как необоснованные, несостоятельные и противоречащие фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам, заявленные с неправильным применением норм материального права.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик  обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с  апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт, которым иск удовлетворить. По мнению заявителя жалобы, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, решение вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, судом неправильно применены ст. 368, 370, 375.1 ГК РФ, а именно:

- судом не выполнено указание кассации и не  определен предмет доказывания по делу;

- не учтено, что в соответствии со ст. 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что  представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным;

- истцом не были доказана причинно-следственная связь между действиями  департамента и неблагоприятными  последствиями возникшими у истца;

- судом не учтено что сама возможность  регрессной выплаты истцом денежных средств в пользу банка в результате их выплаты банком департаменту появилась исключительно как результат действий самого  истца, не исполнившего контракт;

- вывод суда что  ответчик требовал по банковской гарантии неустойку  противоречит  судебным актам по делу № А40-88205/2015.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика  доводы жалобы поддержал, просил решение первой инстанции отменить, жалобу удовлетворить; 

представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу (приобщен к материалам дела), просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения;

представитель банка в суд не явился, о месте и времени судебного заседания  извещался надлежаще в порядке части 6 статьи 121, статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), жалоба  рассмотрена в его отсутствие.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует отменить, апелляционную жалобу удовлетворить по следующим основаниям.

Как указал суд округа в постановлении от 10.03.2017 - при новом рассмотрении дела суду необходимо определить нормы материального права, регулирующие спорное правоотношение; исходя из предмета и основания иска, а также из возражений против исковых требований, определить предмет доказывания по делу; на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, иа основании которых принять решение по делу.

Как следует из пояснений истца и заявленных им в уточненном иске оснований, от требует взыскать с ответчика убытки в сумме 7 146 756 руб., руководствуясь статьёй 375.1 ГК РФ. 

В соответствии со ст. 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Таким образом, исходя из указанной нормы права, в предмет доказывания по данному иску входит:

- представление Департаментом банку/гаранту при предъявлении Требования по банковской гарантии недостоверных документов; либо

- необоснованность предъявленного требования. 

Также, исходя из общих положений законодательства о взыскании убытков, истец должен доказать как вину ответчика и причинение убытков, так и неправомерные его действия связанные с получением денежных средств по банковской гарантии и их причинно-следственную связь.

Судебная коллегия, оценив доводы истца и представленные доказательства, приходит к выводу, что он не доказал, что Департамент банку/гаранту при предъявлении Требования по банковской гарантии представил недостоверные документы, более того, факт достоверности представленных документов был  проверен и подтвержден судебными актами по делу № А40-88205/15.

Денежные средства в размере 7 200 000 руб. были получены Департаментом от банка в качестве выплаты по банковской гарантии № 1215/13-Г от 07.08.2013г., которая была в обеспечение исполнения истцом его обязательств по государственному контракту и в связи с тем, что Контракт истцом исполнен не был. 

Нарушение истцом условий Контракта, в связи с чем он и был расторгнут бенефициаром, подтверждено судебными актами трёх инстанций по делу № А40-64428/14.

Правомерность предъявления Департаментом Требования к банку  подтверждена судебными актами по делу № А40-88205/15, в рамках которого рассматривалось требование департамента о взыскании с банка (третьего лица) денежных средств по банковской гарантии, при этом, истец, который участвовал в указанном деле в качестве третьего лица, и не заявлял о несоразмерности, чрезмерности суммы денежных средств, подлежащей выплате по банковской гарантии, ее размер не оспаривал.

Таким образом, действия Департамента при предъявлении требования по банковской гарантии являлись правомерными.

Кроме того, указывая на то, что у истца по вине ответчика возникли убытки истец не доказал в надлежащем порядке совокупность обстоятельств (вина, ущерб и причинно-следственная связь между ними), позволяющих суду прийти к выводу, что для истца указанная сумма является убытками, возникшими по вине ответчика, так как именно в связи с действиями истца не был своевременно исполнен контракт, что и явилось основанием для обращения ответчика (бенефициара) к гаранту за взысканием денежных средств по банковской гарантии.

Также Доказательств того, что денежная сумма уплаченная банком ответчику по его требованию по банковской гарантии в связи с нарушением принципалом своих обязательств по контракту должна быть меньше чем ответчик её запросил у банка – истцом не представлено.

Таким образом, поскольку истцом не доказано, что Департамент обратился с требованием о выплате по банковской гарантии по недостоверным документам и само требование являлось необоснованным, то вывод суда первой инстанции о необоснованности предъявления ответчиком требования по банковской гарантии противоречит фактическим обстоятельствам дела и фактически направлен на преодоление преюдициальной силы судебных актов по указанным выше делам.

Доводы, указанные истцом в отзыве на жалобу судебной коллегией отклоняются, поскольку идентичны возражениям на доводы ответчика в суде первой инстанции и в итоге не опровергают вышеуказанных выводов и того факта, что изначально Требование к Гаранту Бенефициар предъявил в результате неисполнения Принципала контракта в целом (в результате чего он и был расторгнут), а не только его подготовительной части.

Ссылки истца на начисление неустойки на всю сумму контракта, а не на неисполненную его часть судебной коллегией отклоняются, поскольку, в итоге заказчик не получил исполнения всего контракта, а не его отдельной части.

Несвоевременное исполнение подготовительной части явилось основанием для досрочного расторжения контракта ввиду неисполнения истцом своих обязательств как принципала/исполнителя.

Таким образом, несмотря на то, что истец в рамках данного спора реализовал свое процессуальное право на заявление подобного иска, судебная коллегия не усматривает оснований для разделения его правовой позиции о том, что бенефициар безосновательно использовал свое право на получение суммы банковской гарантии в максимальном размере, поскольку Требование по банковской гарантии обеспечивало не только выплату начисленной неустойки (в том числе начисленной в соответствии с пунктом 8.4. государственного контракта), но и неисполнение контракта в целом.

Доводы истца не содержат опровержения того факта, что по контракту (в обеспечение исполнения обязательств по которому и была выдана банковская гарантия) принципалом были нарушены обязательства перед бенефициаром на сумму большую нежели обеспечиваемую указанной выше гарантией.

Таким образом, на основании вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции сделаны выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, в связи с чем, на основании пунктов 1 и 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ решение от 28.07.2017г. подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении искового требования ООО «НЕО-Медиа» о взыскании с ответчика убытков в сумме 7 146 756 руб.

Расходы по госпошлине за подачу иска и апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца.

Руководствуясь статьями 266-268, 271, ч.1 ст. 270,  п. 2 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 июля 2017 года по делу № А40-25822/16 отменить. В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «НЕО-Медиа» (ОГРН5087746328137) в доход федерального бюджета РФ 3 000 (три тысяч) руб. – госпошлину за подачу апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  Т.А. Лялина 

Судьи:  Е.Ю. Башлакова-Николаева 

 В.С. Гарипов 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.