/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                   Дело № А27-13350/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена  29 мая 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 мая 2018 года.

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Черноусовой О.Ю.

судей                                                    Григорьева Д.В.

                                                             Шабановой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи (аудиозаписи) помощником судьи Уласовской А.Н. рассмотрел кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ФАРГО» на решение от 08.11.2017 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Драпезо В.Я.) и постановление от 30.01.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Усанина Н.А., Марченко Н.В., Павлюк Т.В.) по делу № А27-13350/2017 по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «ФАРГО» (650003, город Кемерово, улица Марковцева, дом 20а, ИНН 4205141828, ОГРН 1074205022220) и акционерного общества «Фармакон» (650003, город Кемерово, улица Марковцева, дом 20а, ИНН 4205039616, ОГРН 1024200690612) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, город Кемерово, улица Ноградская, дом 5, квартира 312, ИНН 4207012419, ОГРН 1034205025799) об оспаривании решения.

Другое лицо, участвующее в деле, – конкурсный управляющий акционерного общества «Фармакон» Тузикова Галина Сергеевна.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Гатауллина Н.Н.) в заседании участвовали представители: 

от общества с ограниченной ответственностью «ФАРГО» – Земнухов Д.Ю. по доверенности от 18.12.2017;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области – Юканкин Д.С. по доверенности от 31.10.2017, Моисеева Т.Ю. по доверенности от 20.03.2018.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «ФАРГО» (далее – ООО «ФАРГО») и акционерное общество «Фармакон» (далее – АО «Фармакон») обратились в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее –антимонопольный орган) от 10.04.2017 № 05/3107.

Принятые к производству по указанным заявлениям дела в порядке, предусмотренном статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу № А27-13350/2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена конкурсный управляющий АО «Фармакон» Тузикова Галина Сергеевна.

Решением от 08.11.2017 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 30.01.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ООО «ФАРГО» просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

По мнению заявителя кассационной жалобы, ООО «ФАРГО» и АО «Фармакон» находятся под контролем одного лица – Федорушина Д.И., который является соучредителем указанных обществ, следовательно, положения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) не распространяются на соглашения указанных лиц в силу части 7 названной статьи. Принимая во внимание, что в соответствии с уставом АО «Фармакон» все вопросы повестки общего собрания акционеров принимаются большинством голосов, факт владения Федорушиным Д.И. 50 % акций этого общества, а не более, также свидетельствует о наличии у него контроля над обществом по смыслу положений части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Кроме того, антимонопольным органом не доказана направленность действий хозяйствующих субъектов на поддержание цен на торгах.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить обжалуемые акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, приказом антимонопольного органа от 18.11.2016 № 146 возбуждено дело № 51/А-11-2016 по признакам нарушения ООО «ФАРГО» и АО «Фармакон» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган установил, что данные хозяйствующие субъекты в период с января 2015 года по февраль 2016 года участвовали в 69 электронных аукционах на поставку лекарственных средств, медикаментов и медицинских изделий для нужд медицинских учреждений Кемеровской области.

Результатом указанных аукционов являлось снижение начальной (максимальной) цены примерно на 0,5-1% и заключение контракта с одним из вышеназванных участников аукционов.

Между тем анализ поведения ООО «ФАРГО» и АО «Фармакон» в торгах с участием иных лиц свидетельствует об активном снижении ими начальной цены контрактов и наличии конкурентной борьбы.

В рассматриваемый период между указанными лицами существовали устойчивые хозяйственные связи по аренде помещений, по приобретению лекарственных средств и медицинских изделий. 

Директор ООО «ФАРГО» Федорушин Д.И. одновременно являлся одним из учредителей этого общества и АО «Фармакон».

При участии в торгах данными хозяйствующими субъектами использована единая инфраструктура, включающая одинаковые  IP-адреса, адреса электронной почты, номера телефонов, подготовка заявок осуществлялась на одном компьютере.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что скоординированные действия ООО «ФАРГО» и АО «Фармакон» при участии в вышеназванных аукционах свидетельствуют о наличии между ними устного соглашения,  направленного на заключение контрактов по наиболее выгодной для них цене.

По результатам рассмотрения указанного дела антимонопольным органом вынесено решение от 10.04.2017 № 05/3107 о признании данных хозяйствующих субъектов нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО «ФАРГО» и АО «Фармакон» обратились в арбитражный суд с самостоятельными заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанции исходили из наличия у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемого решения, поскольку хозяйствующими субъектами-конкурентами было заключено и реализовано картельное соглашение.

Суд кассационной инстанции, оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, исходит из доводов кассационных жалоб и конкретных обстоятельств дела.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суды первой и апелляционной инстанций установили, что ООО «ФАРГО» и АО «Фармакон» в 2015-2016 гг. при  совместном участии в 69 электронных аукционах, проходивших на территории Кемеровской области, заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах.

При этом судами обоснованно приняты во внимание следующие обстоятельства: одновременное использование участниками аукционов одних и тех же IP-адресов при подаче заявок и участии в электронных торгах; формирование документов для участия в аукционах одним и тем же лицом; наличие между ними устойчивых связей; использование определенной модели поведения на торгах (при совместном участии в торгах создавали видимость конкурентной борьбы, минимально снижая начальную цену контракта на 0,5-1 %, что  не является типичным для них при участии в аукционах иных участников, где они активно снижали начальную цену контракта); взаимное получение экономической выгоды при заключении контрактов по наиболее высокой цене.

Реализация участниками антиконкурентного соглашения привела к устранению состязательности и добросовестной конкуренции в вышеназванных аукционах. 

Доводы ООО «ФАРГО» и АО «Фармакон» об отсутствии между ними конкуренции по причине вхождении в одну группу лиц (нахождение под контролем одного лица) и неприменении к заключенному соглашению запрета, предусмотренного частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, правомерно отклонены судами.

В силу части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица (часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции). 

В рассматриваемом случае суды и антимонопольный орган не установили факта распоряжения одним лицом более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал ООО «ФАРГО» и АО «Фармакон», а также факта осуществления одним лицом функций исполнительного органа данных хозяйствующих субъектов.

То обстоятельство, что директор ООО «ФАРГО» Федорушин Д.И., которому принадлежит 75 % доли в уставном капитале данного общества, владеет 50 % акций в уставном капитале АО «Фармакон», не свидетельствует о выполнении требований части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции для признания нахождения хозяйствующих субъектов под контролем одного лица.

С учетом изложенного вывод судов о правомерной квалификации антимонопольным органом вышеназванных действий ООО «ФАРГО» и АО «Фармакон» по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и соответствии действующему законодательству оспариваемого решения антимонопольного органа является правильным.

Иное толкование подателем жалобы норм действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами первой и апелляционной инстанций норм права.

Суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

п о с т а н о в и л:

решение от 08.11.2017 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 30.01.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-13350/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                     О.Ю. Черноусова

 

Судьи                                                                  Д.В. Григорьев

 

                                                                            Г.А. Шабанова