ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-52463/2018

Дело № А40-55548/18

г. Москва

30 октября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Вигдорчика Д.Г. 

судей:

ФИО1, Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГБУ КУЛЬТУРЫ "ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ИСТОРИЧЕСКИЙ МУЗЕЙ" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2018 по делу № А40-55548/18, принятое судьей Г.Н. Папелишвили (18-144-606) 

по заявлению ФГБУК «Государственный исторический музей» 

к УФАС по г. Москве 

третье лицо: ООО «ГК «Комбета» 

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 09.01.2018, ФИО4 по доверенности от 27.06.2018, ФИО5 по доверенности от 18.07.2018;

от заинтересованного лица:

ФИО6 по доверенности от 04.06.2018;

от третьего лица:

ФИО7 по доверенности от 27.10.2017;

У С Т А Н О В И Л:

ФГБУК «Государственный исторический музей» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения УФАС России по г. Москве от 19.01.2018 по делу № 2-190454-77-18 и обязании включить ООО «ГК «Комбета» в РНП (с учетом уточнения требований вв порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 10.09.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ФГБУК «Государственный исторический музей» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

В судебном заседании представитель ответчика просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, 26.09.2016 между ФГБУК «Государственный исторический музей» и обществом «ГК «Комбета» был заключен контракт № 143/2016 на ремонтные и реставрационные работы здания по адресу: Москва, ул. Никольская, д.5/1 стр.3.

В соответствии с пунктом 1.1 указанного договора общество обязалось выполнить ремонтные и реставрационные работы указанного здания. 

Согласно п. 1.2. договора, содержание, состав, объемы и сроки выполнения работ должны были соответствовать положениям договора, проектной документации, описанию объекта закупки (Приложение № 1 к договору), локальным сметам (Приложение № 2), календарному плану (Приложение № 3 к договору), являющимся неотъемлемыми частями договора. 

В соответствии с п. 4.2. договора, а также согласно календарному плану (Приложение № 3), сроки выполнения работ были определены с момента заключения договора по 28.07.2017. 

25.12.2017 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (исх. № 2289) по причине того, что Подрядчик не выполнил работы в установленные Контрактом сроки. 

25.12.2017 заявитель направил в УФАС по Московской области сведения о включении ООО «ГК «Комбета» в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с существенным нарушением ООО «ГК «Комбета» условий контракта.

19.01.2018 Комиссия УФАС по Московской области, рассмотрев обращение Музея, приняла решение по делу N 2-190454-77-17, которым признала сведения о ООО «ГК «Комбета»  не подлежащими включению в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с тем, что заказчиком нарушен порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренный частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Администрация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Поддерживая вывод суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" (далее - Приказ ФАС России от 27.08.2007 N 267) на Комиссию по контролю в сфере размещения заказов возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно пункту 9 Приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, в случае проведения проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании решений Комиссии по контролю в сфере размещения заказов.

Согласно ч. 14 ст. 34 Закона о контрактной системе установлено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 указанного Федерального закона.

Согласно ч. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2015 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

07.07.2017 Подрядчик направил в адрес Заказчика письмо (исх. № 53) с просьбой продлить сроки выполнения работ в связи с ухудшением погодных условий. Также Подрядчик в своем письме указал на необходимость выполнения некоторых видов работ, не предусмотренных Техническим заданием, Контрактом и проектно-сметной документацией. 

17.07.2017 Заказчик направил в адрес Общества письмо (исх. № 1212/12), сообщая о невозможности продления сроков Контракта. 

18.07.2017 Подрядчик направил в адрес Общества письмо (исх. № 55), в котором проинформировал заказчика, что ввиду несоответствия проектно-сметной документации фактическому состоянию объекта в мае 2017 сотрудниками Общества была самостоятельно подготовлена новая сметная документация и передана Заказчику для согласования. Однако ответа от Заказчика не последовало. 

Таким образом, в связи с несоответствием смет на выполнение работ проектной документации общество за свой счет разработало и предоставило на рассмотрение и согласование заказчику новые сметы на производство работ, соответствующие проектной документации, без изменения цены контракта. В свою очередь, заказчик согласился с такой необходимостью, результатом чего указанные сметы были согласованы соответствующим органом (ФГУП «Росгосэкспертиза») и переданы обществу. 

15.08.2017 между Заказчиком и Подрядчиком было подписано дополнительное соглашение № 2 с признанием утратившим силу Приложения № 2 (Локальная смета) к Контракту и представлением ее в новой редакции, получившее положительное заключение ФГУП «Росгосэкспертиза». 

Стороны подписали Дополнительное соглашение № 2 к Договору, а также установили, что предыдущие локальные сметы утратили силу. 

Данное обстоятельство исключило возможность соблюдения сроков выполнения работ по контракту. 

В целях продления сроков выполнения работ общество неоднократно направляло в адрес ответчика письма № 55 от 18.07.2017, № 65 от 11.08.2017, № 98 от 28.09.2017. 

Однако заказчик от подписания дополнительного соглашения с целью продления сроков отказался, ссылаясь на то, что Закон о контрактной системе содержит закрытый и исчерпывающий перечень случаев, в которых возможно изменение условий государственного контракта, при этом продление срока контракта и срока выполнение работ указанным законом не предусмотрено.

Заказчику изначально было доподлинно известно о наличии у третьего лица объективных трудностей при исполнении Контракта, обусловивших невозможность выполнения работ по нему в сроки, предусмотренные контрактом. 

После утверждения новой проектно-сметной документации работы на объекте продолжали выполняться после истечения установленного Контрактом срока, и сторонами было подписано более 35 актов о выполнении Работ (Акт № 145 от 15.08.2017; Акт № 16 от 15.08.2017; Акт №17 от 15.08.2017; Акт №18 от 15.08.2017; Акт № 19 от 15.08.2017; Акт №20 от 15.08.2017; Акт №21 от 15.08.2017; Акт №22 от 15.08.2017 и иные акты). 

Поскольку решение заказчика было мотивировано несоблюдением обществом сроков по исполнению обязательств, то факт внесения сторонами изменений в локальные сметные расчеты и приведения их в соответствие с проектными работами исключает возможность вывода о недобросовестном исполнении обществом взятых на себя обязательств.

25.12.2017 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (исх. № 2289) по причине того, что Подрядчик не выполнил работы в установленные Контрактом сроки.

Согласно ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение трех рабочих дней, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В соответствии ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 14 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что заказчиком нарушен порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренный частью 12 ст. 95 Закона о контрактной системе, сведения в отношении Общества не подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом с момента заключения участниками закупки государственного контракта между сторонами возникают гражданско-правовые отношения, оценку которым антимонопольный орган в рамках рассмотрения одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в качестве основания для включения в реестр недобросовестных поставщиков давать не вправе.

При осуществлении проверки одностороннего отказа от исполнения контракта уполномоченный орган оценивает не правомерность расторжения контракта с позиции гражданского законодательства, а соблюдение заказчиком процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренной Законом о контрактной системе, во избежание нарушения прав поставщиков (подрядчиков, исполнителей), установленных указанным Законом.

Обстоятельства, послужившие основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта со стороны заказчика, находятся в сфере гражданско-правовых отношений сторон, а их исследование со стороны антимонопольного органа подменяло бы компетенцию суда.

Апелляционный суд так же принимает во внимание, что законность одностороннего отказа от контракта от 25.12.2017 было предметом рассмотрения  в рамках дела № А40-8293/18.

Решением арбитражного суда г.Москвы от 03.08.2018 в удовлетворении требований о признании недействительным решения об одностороннем отказе от контракта от 26.09.2016 № 143/2016, изложенного в уведомлении от 25.12.2017 – отказано, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда жалоба общества оставлена без удовлетворения.

В контексте положений законодательства антимонопольный орган оценивает, прежде всего, формальную обоснованность расторжения контракта со стороны заказчика. При этом, в случае установления судом по результатам рассмотрения гражданско-правового спора между сторонами контракта факта неправомерности действий государственного заказчика, решение государственного органа о включении сведений об исполнителе контракта в реестр недобросовестных поставщиков может быть пересмотрено.

Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта является специальным правовым институтом Закона о контрактной системе, которым заказчик при соблюдении нормативной процедуры выражает свое одностороннее волеизъявление на прекращение гражданско-правовых отношений с контрагентом. Данный отказ подчинен особой процедуре предусмотренной статьей 95 Закона о контрактной системе. Так, согласно части 13 статьи 95 упомянутого Закона, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. В соответствии с частью 12 статьи 93 Закона о контрактной системе, датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

Таким образом, с момента получения государственным заказчиком информации о получении поставщиком принятого им одностороннего отказа от исполнения контракта, начинает течь десятидневный срок, в течение которого исполнитель вправе устранить допущенные нарушения и избежать расторжения контракта.

В течение десятидневного срока не вступившее в силу решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта выступает стимулирующей обеспечительной мерой, позволяя нарушителю контракта исправить, если это еще возможно, нарушение контракта, которое и явилось основанием применения меры отказа от его исполнения и, соответственно, расторжения.

Сущность установленного Законом требования об уведомлении заключается именно в том, чтобы контрагент заказчика в обусловленные сроки знал о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта. Совокупное толкование части 12 и части 13 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод о том, что процедура, предусмотренная частью 12 статьи 95 упомянутого Закона, направлена в первую очередь, на защиту прав и законных интересов поставщиков (подрядчиков, исполнителей), а также на обеспечение стабильности исполнения государственных контрактов. Перечисленные в части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе способы уведомления поставщика направлены на своевременное информирование исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта и предоставление возможности поставщику (подрядчику, исполнителю) устранить допущенные нарушения и избежать расторжение контракта.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закон о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условие контрактов.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что оспариваемое решение соответствуют требованиям действующего законодательства, не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным в судебном порядке.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.09.2018 по делу № А40-55548/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Г. Вигдорчик 

Судьи:  Л.Г. Яковлева 

 С.М. Мухин 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.