Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-135599/22-17-1017

г. Москва

28 июля 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 июля 2023 года

Полный текст решения изготовлен 28 июля 2023 года

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи  Поляковой А.Б. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем Еляном Н.Ж.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПАО "ВымпелКом" к Московскому УФАС России о признании незаконным постановления от 14.06.2022 №077/04/14.3-7540/2022 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ

при участии: от заявителя: Хораськина И.В. по доверенности от 17.11.2020г. № ШК-20-931, от заинтересованного лица: Никитина Т.Е. по доверенности от 21.03.2023г. № ЕС-42, Гудкова И.С. по доверенности от 16.01.2023 № ЕС-5.

УСТАНОВИЛ:

ПАО «ВымпелКом» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд  г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее – Ответчик, Управление) от 14.06.2022 по делу № 077/04/14.3-7540/2022 о привлечении к административной ответственности на основании  ч.1 ст. 14.3  КоАП РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал по доводам, изложенным в заявлении.  

Представитель Московского областного УФАС России возражал против удовлетворения требований по доводам, изложенным в отзыве.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2023, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 03.04.2023г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2022, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2023 по делу № А40- 135599/22 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Судом установлено, что срок, предусмотренный ч.1 ст.30.3 КоАП РФ и ч.2 ст.208 АПК РФ, на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Московского УФАС России заявителем соблюден.   

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

В соответствии с ч.6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела. 

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.06.2022 Управлением было вынесено постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 077/04/14.3-7540/2022 об административном правонарушении.

Указанным постановлением ПАО «ВымпелКом» признано виновным в совершении административного правонарушения по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 500 000 рублей.

Заявитель, считая постановление незаконным, обратился в суд с настоящим заявлением.

Как следует из материалов дела, решением комиссии Московского УФАС России от 24.03.2022 по делу № 077/05/18-14972/2021 в действиях юридического лица - ПАО «ВЫМПЕЛКОМ» по факту распространения на телефонный номер +*-***-***-**-** рекламы посредством следующего СМС-сообщения: «Меняйся к лучшему с нами! 13 мес. за 21900 до 21.06! Звони *-***-***-**-** поступившего 16.06.2021 в 18:41 от отправителя «FitnessCCCP», установлено нарушение  части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.

УФАС по г. Москве пришло к выводу о наличии в действиях ПАО «ВымпелКом» нарушения ч.1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2206 № 38-ФЗ «О  рекламе» (далее - Закон о рекламе).

По факту выявленных нарушений Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве составлен протокол об административном правонарушении от 15.06.2022г. № ИГ/31670/22 и вынесло постановление от 14.06.2022 по делу № 077/04/14.3-7540/2022, которым ПАО «ВымпелКом» было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ. 

Согласно информации сервиса АО «Почта России» - отслеживание почтовых отправлений, уведомление от 21.04.2022г. № 22093/22 о явке для составления протокола об административном правонарушении (идентификатор 80093972470250) получено Обществом 19.06.2022г.; протокол об административном правонарушении по делу № 077/04/14.3-7540/2022, направленный электронным заказным письмом, вручен ПАО «ВЫМПЕЛКОМ» 19.05.2022 (идентификатор 80093972470250); определение о продлении срока рассмотрения дела и отложении рассмотрения дела № 077/04/14.3-7540/2022 об административном правонарушении, направленное электронным заказным письмом, вручено ПАО «ВЫМПЕЛКОМ» 01.06.2022 (идентификатор 80081073050037).

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено. Постановление вынесено в срок, установленный ст.4.5 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении требований, суд исходит из следующего. 

Решением Московского УФАС России от 24.03.2022 по делу № 077/05/18-14972/2021, в действиях юридического лица -ПАО «ВЫМПЕЛКОМ» по факту распространения на телефонный номер +7-***-***-**-** рекламы посредством следующего CMC-сообщения: «Меняйся к лучшему с нами! 13 мес. за 21900 до 21.06! Звони ***********», поступившего 16.06.2021 в 18:41 от отправителя «FitnessCCCP», установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Данное решение участниками дела не оспаривалось, вступило в законную силу.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованных неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно её направленность на неопределенный круг лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В тексте рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Реклама не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства направления спорного емс-сообщения исключительно в адрес одного физического лица.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу пункта 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста сообщений, антимонопольный орган верно пришел к выводу о том, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

Таким образом, информация, распространенная посредством направления CMC сообщений на номер телефона +*-***-***-**-**, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством CMC-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку представленная в тексте сообщения информация носит обобщенный характер и способна формировать интерес у широкого круга лица; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно представленным материалам, абонент не давал свое согласие на получение рассматриваемой рекламы.

Между тем представленная в материалы дела в качестве доказательства получения надлежащего согласия Анкета гостевого визита от 20.10.2020 была заполнена другим физическим липом, который в качестве контакта оставил телефонный номер заявителя +*-***-***-**-**. Однако исходя из материалов дела, лицо, которое заполняло вышеуказанную анкету, не является абонентом телефонного номера +*-***-***-**-**.

Также антимонопольный орган обращает внимание, что в Московское У ФАС России поступило заявление абонента телефонного номера +*-***-***-**-** по признакам нарушения положений статьи 18 Закона о рекламе при распространении рекламы по сетям электросвязи. По результатам рассмотрения заявления антимонопольным органом были возбуждены дела № 077/05/18-14967/2021, 077/05/18-14971/2021 и 077/05/18-14972/2021. Установлено, что в материалы каждого из дел сторонами представлены Анкеты гостевого визита, в которых в качестве контактного номера телефона указан номер заявителя. При этом контактные данные лиц, которые заполняли данные Анкеты, отличаются. Так, в настоящем деле лицом, заполнившим Анкету гостевого визита, 2022-20260 7 является Андреева О.О., в деле № 077/05/18-14971/2021 лицом, заполнившим Анкету, является Акутина Д.В., в деле № 077/05/18-14967/2021 — Епикова О.А.

Таким образом, при распространении спорной рекламы установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента, вопреки доводам заявителя об обратном.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, реклама посредством CMC-сообщения: «Меняйся к лучшему с нами! 13 мес. за 21900 до 21.06! Звони ***********», поступившего 16.06.2021 в 18:41 от отправителя «FitnessCCCP», с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Ответственность за невыполнение требований, установленных частью   1 статьи 18 Закона о рекламе, предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 ст. 14.3, ч. 4 ст. 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Ко АН РФ, — влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, виновные действия ПАО «ВЫМПЕЛКОМ» состоят в распространении на телефонный номер +*-***-***-**-** рекламы посредством следующего CMC-сообщения: «Меняйся к лучшему с нами! 13 мес. за 21900 до 21.06! Звони ***********», поступившего 16.06.2021 в 18:41 от отправителя «FitnessCCCP», что нарушает часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Заявитель указывает, что антимонопольным органом не были применены положения Постановления Правительства РФ от 10.03.2022 №336 «Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора) муниципального контроля», на основании которого антимонопольный орган не мог проводить контрольные мероприятия.

Данные доводы заявителя подлежат отклонению, так как основаны на неверном толковании норм действующего законодательства.

Часть 3.1 статьи 28.1 КоАП РФ ограничивает право на возбуждение дела об административном правонарушении требованием о проведении контрольного (надзорного) мероприятия, только если выявление несоблюдении обязательных требований требует оценки именно в рамках государственного контроля (надзора).

В силу пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Должностные лица Московского УФАС России, входящие в состав Комиссии но делу № 077/05/18-14972/2021, по итогам рассмотрения дела №077/05/18-14972/2021 по признакам нарушения законодательства о рекламе установили факт нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» в рекламе ПАО «ВЫМПЕЛКОМ», тем самым установив необходимые и достаточные данные, указывающие на событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1  статьи 14.3 КоАП РФ.

При этом согласно части 3.1 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении, выражающемся в несоблюдении обязательных требований, оценка соблюдения которых является предметом государственного контроля (надзора), муниципального контроля, при наличии одного из предусмотренных пунктами 1 - 3 части 1 настоящей статьи поводов к возбуждению дела может быть возбуждено только после проведения контрольного (надзорного) мероприятия во взаимодействии с контролируемым лицом, проверки, совершения контрольного (надзорного) действия в рамках постоянного государственного контроля (надзора), постоянного рейда и оформления их результатов, за исключением случаев, предусмотренных частями 3.2 - 3.5 настоящей статьи и статьей 28.6 настоящего Кодекса.

Таким образом, норма части 3.1 статьи 28.1 КоАП РФ определяет перечень условий, при которых поводы, указанные в части 1 данной статьи, являются основаниями для возбуждения дела об административном правонарушении. При этом, четко указывает на следующую характеристику: обязательные   требования   являются   предметом   оценки   в   рамках государственного контроля (надзора).

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий:

1)федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы;

2)возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, законодательство предусматривает два самостоятельных контрольных  полномочия антимонопольных органов на проведение государственного контроля (надзора) и на возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В силу пункта 4 части 3 статьи 1 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» для целей настоящего Федерального закона к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю не относится рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе.

Соответственно, возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства о рекламе не относится к федеральному государственному контролю (надзору) в сфере рекламы и не является государственным контролем (надзором) в сфере рекламы.

Необходимо обратить внимание, что Примечанием к статье 28.1 КоАП прямо установлено, что положения частей 3.1 и 3.2 настоящей статьи распространяются только на случаи возбуждения дел об административных правонарушениях, выражающихся в несоблюдении обязательных требований, оценка соблюдения которых является именно предметом государственного контроля (надзора), муниципального контроля, порядок организации и осуществления которых регулируется Федеральным законом от 31 июля 2020 года № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» или Федеральным законом от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Таким образом, учитывая положения пункта 4 части 3 статьи 1 ФЗ-248, а также положения Примечания к статье 28.1 КоАП РФ требование о возбуждении административного дела только по результатам проведения государственного контрольного (надзорного) мероприятия не распространяется на случаи возбуждения дел на основании установленного факта нарушения законодательства о рекламе Комиссией антимонопольного органа по результатам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Верховный Суд Российской Федерации при рассмотрении дела № АКПИ19-973, том числе апелляционным определением Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 18.06.2020 № АПЛ20-121, указал, что у антимонопольного органа есть право возбудить дело по признакам нарушения законодательства о рекламе без проведения проверочных мероприятий.

Таким образом, реклама, которая была рассмотрена антимонопольным органом в рамках дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, не требует оценки соблюдения обязательных требований в рамках государственного контроля (надзора).

При этом, в силу Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, резолютивная часть решения по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе должна содержать указание на необходимость применения мер ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (пункты 42(6), 47).

Соответственно, постановление Правительства Российской Федерации закрепляет требование о применении мер административного наказания, в случае выявления нарушения Федерального закона «О рекламе» по итогам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Учитывая изложенное, решение Комиссии, установившей факт нарушения Федерального закона «О рекламе», является обстоятельством обнаружения должностными лицами антимонопольного органа достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, то есть одним из поводов к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренным пунктом 1 части 1 статьи 28.1 КоАП.

Кроме того, буквальное прочтение части 3.1 статьи 28.1 КоАП говорит о том, что возбуждение дела об административном правонарушении ограничено требованием о проведении контрольного (надзорного) мероприятия, только если выявление несоблюдения обязательных требований требует оценки именно в рамках государственного контроля (надзора).

Часть 3.1 статьи 28.1 КоАП допускает возбуждение дела об административном правонарушении после проведения не любого контрольного (надзорного) мероприятия, а только во взаимодействии с контролируемым лицом. Тем самым, данная норма обеспечивает права лица на доведение своей позиции до контролирующего органа до возбуждения дела.

Рассмотрение дела по признакам нарушения законодательства о рекламе всегда проводится антимонопольным органом с вызовом лиц, участвующих в деле, которые могут реализовать все свои права на сообщение позиции, доказательств, доводов и аргументов - пункт 26 Правил рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства о рекламе обязывает направлять копии принимаемых антимонопольным органом решений и (или) определений в течение дней со дня принятия такого решения и (или) определения заказным письмом с уведомлением о вручении либо вручаются под расписку лицам, участвующим в деле, или их представителям. Копии таких решений и (или) определений могут быть направлены с использованием средств факсимильной связи, электронной почты или иных средств связи, позволяющих зафиксировать факт их получения адресатом.

Соответственно, Московское УФАС России обладало всеми процессуальными правами возбудить дело об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ, после установления факта нарушения законодательства о рекламе по итогам рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Обратное применение положений законодательства привело бы к освобождению от ответственности виновного лица, допустившего нарушение Федерального закона «О рекламе», факт совершения (а не признаки) которого уже установлен уполномоченным органом в рамках закрепленной Законом процедуры.

Данные обстоятельства подтверждаются выводами судов при подтверждении законности оспариваемых актов антимонопольных органов - постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.01.2023 по делу № А40-91054/2022, постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.12.2022 по делу № А40-81352/2022, постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.11.2022 по делу № А40-62913/2022, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского  округа  от  21.03.2023   по  делу  №  А32-36400/22.

В связи с изложенным, требование заявителя о признании незаконным и отмене постановления Московского областного УФАС России по делу об административном правонарушении от 14.06.2022 №077/04/14.3-7540/2022 удовлетворению не подлежит. 

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Согласно п. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст. ст. 2.1, 2.10, 4.1, 4.5, 14.3 (ч.1), 25.4, 28.2, 29.10, 30.1 КоАП РФ,  руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 115, 123, 156, 167- 176, 210-211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления ПАО "ВымпелКом" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 14.06.2022 №077/04/14.3-7540/2022 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный  суд.

СУДЬЯ:                                                                                                 А.Б. Полякова