ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-163319/16

11 сентября 2019 года

город Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2019 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи ФИО1,

судей Н.Я. Мысака, Н.А. Кручининой,

при участии в заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы № 35 по городу Москве – представитель не явился

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «ЭрЭсКью» – представитель не явился

рассмотрев 04 сентября 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы № 35 по городу Москве (далее – ИФНС России № 35 по г. Москве)

на определение от 07 декабря 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей С.В. Гончаренко,

на постановление от 01 апреля 2019 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями И.М. Клеандровым, Р.Г. Нагаевым, А.Н. Григорьевым,

по заявлению о включении во вторую очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «ЭрЭсКью» (далее – ООО «ЭрЭсКью») требования ИФНС России № 35 по г. Москве в размере 50 560 руб. 02 коп., о признании обоснованным заявления и включении в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ЭрЭсКью» требования ИФНС России № 35 по г. Москве в размере 60 060 руб. 45 коп., а также 11 708 руб. 14 коп. – пени, которые учитывать в реестре отдельно, о признании обоснованным заявления и включении в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ЭрЭсКью» требования ИФНС России № 35 по г. Москве в размере 257 050 269 руб. 53 коп. – неустойки, которую учитывать в реестре отдельно

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «ЭрЭсКью»,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2017 ООО «ЭрЭсКью» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО2

ИФНС России № 35 по г. Москве обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов ООО «ЭрЭсКью».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2018, признано обоснованным заявление и включено во вторую очередь реестра требований кредиторов ООО «ЭрЭсКью» требование ИФНС России № 35 по г. Москве в размере 50 560,02 руб. Признано обоснованным заявление и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ЭрЭсКью» требование ИФНС России № 35 по г. Москве в размере 60 060,45 руб., а также 11 708,14 руб. пени, которые учитывать в реестре отдельно. Признано обоснованным заявление и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ЭрЭсКью» требование ИФНС России № 35 по г. Москве в размере 257 050 269,53 руб. неустойки, которую учитывать в реестре отдельно. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 08.05.2018 определение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2018 отменены в части признания обоснованным заявления и включения в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ЭрЭсКью» требований ИФНС РФ № 35 по г. Москве в размере 246 248 000 руб., обособленный спор в этой части направлен на новое рассмотрение.

Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что суды не учли правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14 о недопустимости начисления неустойки на общую сумму контрактов, без учета исполненных обязательств. В нарушение процессуальных норм в судебных актах не указаны выводы по вопросу правомерности и обоснованности исчисления размера неустойки от общей цены контракта, а не от размера неисполненных в срок обязательств.

При новом рассмотрении определением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2019, признано обоснованным заявление и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ЭрЭсКью» требование ИФНС России № 35 по г. Москве в размере 3 000 000 руб. неустойки по государственному контракту № 13411.1008799.13.102 от 10.06.2013 и 3 000 000 руб. неустойки по государственному контракту № 13411.1008799.13.103 от 10.06.2013, которые учитывать в реестре отдельно. В удовлетворении заявления в остальной части отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ИФНС России № 35 по г. Москве обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления о включении в третью очередь реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 59 613 000 руб. неустойки по государственным контрактам. В обоснование указывает, что судами неверно произведен расчет размера неустойки, ссылается на письмо Минпромторга России № 84284-19 от 19.12.2018 с приложением расчета неустойки, согласно которому размер задолженности ООО «ЭрЭсКью» по государственным контрактам (расчет неустойки) с учетом постановления Арбитражного суда Московского округа от 08.05.2018 по настоящему делу должен составить 59 613 000 руб.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) информация о времени и месте судебного заседания опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Лица, участвующее в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

К материалам дела приобщен отзыв конкурного управляющего ООО «ЭрЭсКью» на кассационную жалобу.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, судебная коллегия не усматривает оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно пункту 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах связанных с рассмотрением дел о банкротстве» в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. 

Удовлетворяя требование в части при новом рассмотрении, суды исходили из следующего.

Согласно части 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит как приведенной норме, так и принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены в срок и надлежащим образом.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 22.05.2012 № 676/12, от 15.07.2014 № 5467/14 и 28.01.2014 № 11535/13, расчет неустойки выполняется от стоимости не исполненных в срок обязательств по каждому этапу работ, а не от общей цены контракта.

Государственными контрактами предусмотрено, что за неисполнение обязательств (за отказ от исполнения обязательств) по ним исполнитель уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 10 процентов от цены государственного контракта.

В соответствии с протоколом согласования цены государственного контракта в редакции дополнительных соглашений № 6 от 11.03.2016 к государственным контрактам № 13411.1008799.13.102 и № № 13411.1008799.13.103 от 10.06.2013 стоимость шестого этапа работ по указанным контрактам составила 60 000 000 руб., по 30 000 000 руб. по каждому контракту соответственно.

Учитывая изложенное, суды приняли во внимание представленный конкурсным управляющим расчет и посчитали возможным включить требования налогового органа в третью очередь реестра требований кредиторов должника в размере 3 000 000 руб. неустойки по государственному контракту № 13411.1008799.13.102 от 10.06.2013 и 3 000 000 руб. неустойки по государственному контракту № 13411.1008799.13.103 от 10.06.2013.

При этом суды указали, что в нарушение статьи 65 АПК РФ ИФНС России № 35 по г. Москве не представлен расчет размера неустойки. Поэтому проверив представленный конкурсным управляющим расчет и признав его правильным, суды удовлетворили заявление в указанной выше части.

Суд кассационной инстанции, исходя из доводов кассационной жалобы и полномочий суда кассационной инстанции, соглашается с указанными выводами судов.

Доводы кассационной жалобы о неправильном расчете размера неустойки не могут быть положены в основание отмены определения и постановления.

Обязанность по представлению доказательств возлагается на лиц, участвующих в деле, которые согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд кассационной инстанции принимает во внимание, что на новое рассмотрение дело поступило в суд первой инстанции 17.05.2018, судебное заседание в первой инстанции было назначено на 30.08.2018, однако запрос о представлении расчета в Минпромторг России был направлен налоговым органом лишь 24.08.2019.

Судебное заседание, назначенное на 30.08.2018, было отложено на 27.11.2018 по ходатайству налогового органа для предоставления доказательств.

В судебное заседание 27.11.2018 расчет налоговым органом вновь не представлен, ходатайство об отложении заседания не заявлено, судом вынесено определение и объявлена его резолютивная часть.

Повторный запрос в Минпромторг России был направлен налоговым органом только 05.12.2018, то есть уже после принятия судебного акта по существу. Ответ Минпромторга России с приложением расчета поступил в налоговый орган 25.12.2018.

Доказательств, свидетельствующих о невозможности своевременного получения расчета от Минпромторга России, равно как и самостоятельного расчета и предоставления суду первой инстанции расчета неустойки, налоговый орган не представил, а потому новый расчет правомерно не был принят судом апелляционной инстанции.

В кассационной жалобе налоговый орган эти выводы не опровергает и не ссылается на уважительные причины, по которым за столь длительный период нахождения дела на рассмотрении в суде первой инстанции (более полугода) не был предоставлен расчет размера требований.

Поэтому суд кассационной инстанции исходит из того, что направление дела на третье рассмотрение с целью повторного предоставления лицу процессуального права, которым оно не воспользовалось без уважительных причин при наличии соответствующей возможности, противоречит принципу правовой определенности и положениям части статьи 9 АПК РФ.

Суд кассационной инстанции не вправе переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций, в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286, 287 АПК РФ.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов по доводам, приведенным в кассационной жалобе, не имеется.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 апреля 2019 года по делу № А40-163319/16 в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий-судьяГ.А. ФИО1

Судьи:Н.Я. Мысак

Н.А. Кручинина