ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-1965/2018

Дело № А40-93418/17

г. Москва

20 апреля 2018 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 апреля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Н.В. Юрковой,

Судей: Е.А. Сазоновой, Л.А. Яремчук

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Новая строительная компания»,

 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2017 г. по делу № А40-93418/17, принятое судьей Гедрайтис О.С. (шифр судьи 143-861), 

по иску государственного казенного учреждения города Москвы «Управление капитального строительства» (ОГРН 

<

***>, адрес: 125375, 

<

...>)

 к закрытому акционерному обществу «Новая строительная компания» (ОГРН 

<

***>, адрес: 121248, 

<

...>) о расторжении государственного контракта №0173200001515000659 от 24.02.2016г. и взыскании 520 681 руб. 46 коп. 

и по встречному исковому заявлению о взыскании 205 878 руб. 35 коп.,

при участии в судебном заседании: 

от истца ФИО2 по доверенности от 25.07.2017, ФИО3 по доверенности от 20.11.2017; 

от ответчика ФИО4 по доверенности 01.03.2017, ФИО5 по доверенности от 01.03.2017;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось государственное казенное учреждение города Москвы «Управление капитального строительства» (далее – ГКУ «УКС», истец) с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «Новая строительная компания» (далее – ЗАО «НСК», ответчик)  о расторжении государственного контракта №0173200001515000659 от 24.02.2016г., взыскании пени в размере 262 215 руб. 41 коп. и штрафа в размере 258 466 руб. 05 коп.

11.11.2017 судом первой инстанции принят к производству встречный иск ЗАО «НСК» к ГКУ «УКС» о взыскании 205 878 руб. 35 коп., составляющих в том числе: задолженность за выполненные по государственному контракту №0173200001515000659 от 24.02.2016г. услуги в размере 133 493 руб. 13 коп., пени в размере 7 768 руб. 72 коп., начисленных за период с 19.11.2016г. по 25.07.2017г., штраф за неисполнение обязательств по приемке оказанных услуг в размере 64 616 руб. 50 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2017 г. с  ЗАО «НСК» в пользу ГКУ «УКС» взысканы пени в размере 262 215 руб. 41 коп., штраф в размере 258 466  руб. 05 коп., расходы по уплате госпошлины в размере 8 014  руб. В остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО «НСК» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении первоначального  иска отказать, встречный иск удовлетворить.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции нарушены нормы материального права, а также неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. 

 От ГКУ «УКС»  поступил отзыв, в котором истец по первоначальному иску просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда представители сторон поддержали свои правовые позиции.  

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, исследовав материалы дела, апелляционный суд считает оспариваемое решение не подлежащим отмене или изменению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.02.2016г. между Департаментом строительства города Москвы (государственный заказчик) и Закрытым акционерным обществом «Новая строительная компания» (технический заказчик, ответчик) заключен государственный контракт №0173200001515000659 от 24.02.2016г. на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика на период строительства: «Здание конечной станции экспресс-маршрута ГУП «Мосгортранс» по адресу: Кастанаевская улица, в районе станции метро «Кунцевская», район Кунцево ЗАО города Москвы.

По соглашению о замене лица в обязательстве от 23.08.2016 права и обязанности государственного заказчика по контракту были переданы ГУ «УКС» (в настоящее время ГКУ «УКС» в соответствии с распоряжением Правительства Москвы от 22.03.2011 №203-РП «О создании государственного казенного учреждения города Москвы «Управление капитального строительства»).

Исходя из п. 2.1 контракта технический заказчик обязался осуществить функции по строительству и вводу в эксплуатацию объекта.

П.п. 7.1, 7.2  Контракта на технического заказчика возложены обязательства по организации и координации работ по строительству Объекта, а также по осуществлению строительного контроля.  

В силу п. 7.1.17 контракта ответчик обязан контролировать выполнение генеральным подрядчиком графика производства работ на объекте и в случае отставания незамедлительно письменно сообщать об этом государственному заказчику. Однако государственный заказчик не уведомлен о факте приостановки генеральным подрядчиком работ на объекте.

В соответствии с п. 7.2.7 контракта на технического заказчика в части осуществления строительного контроля возложена обязанность ежемесячно, по состоянию на 25 число отчетного месяца, составлять отчет по строительному контролю при проведении подрядных работ на объекте в 4-х экземплярах и предоставлять три из них государственному заказчику не позднее 27 числа отчетного месяца, при этом два экземпляра отчета передается государственному заказчику, третий - генеральному подрядчику.

Согласно п. 7.1.16 контракта ответчик обязан осуществлять контроль и обеспечивать выполнение на строительном объекте мероприятий по безопасности строительства, культуре производства и охране труда, выполнения норм и правил обустройства и содержания строительной площадки и прилегающей территории.

Пунктом 7.2.5 контракта на ответчика возложена обязанность при выявлении в нарушения генеральным подрядчиком организации и методов ведения работ, определенных проектом организации строительства, использования материалов и выполненных работ, качество которых не отвечает требования ТУ, ГОСТ и СНиП, давать предписание о приостановке работ до устранения выявленных нарушений, устанавливать сроки устранения нарушений, делать соответствующую запись в журнале производства работ и незамедлительно сообщать государственному заказчику для предъявления штрафных санкций.

В соответствии с обращением технического заказчика от 20.12.2016 № 1774 культура производства на объекте находится на крайне низком уровне, генеральным подрядчиком не соблюдаются нормы обустройства и содержания строительной площадки, также не выполняются условия проекта организации строительства, что свидетельствует о ненадлежащем выполнении обязанностей, определенных п. 7.1.16 контракта. При этом в нарушение п. 7.2.5 контракта отсутствуют предписания технического заказчика, выданные генеральному подрядчику, с установленными сроками устранения нарушений и обязательным занесением в общий журнал работ.

Положениями п.п. 1 и 2 ст. 450 ГК РФ предусмотрено, что расторжение договора возможно по соглашению сторон или по решению суда - по требованию одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Поскольку ответчиком фактически не осуществлялся строительный контроль, являющийся предметом контракта, нарушение условий контракта является существенным.

Исходя из п. 2 ст. 452 ГК РФ требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом или договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок. 

21.03.2017 ответчику направлена претензия с предложением о расторжении контракта и требованием оплатить неустойку в размере 520 681,46 руб.

Указанная претензия получена ответчиком 30.03.2017, однако оставлена им без удовлетворения.

06.04.2017 от ответчика в адрес государственного заказчика поступил ответ, в котором ответчик сослался на необоснованность доводов претензии, однако не представил доказательств их опровергающих.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что государственный контракт расторгнут на основании решения об одностороннем отказе государственного заказчика от исполнения контракта от 30.03.2017г., в связи с чем, не может быть расторгнут в судебном порядке.

Более того, в силу п. 12 Государственный контракт действует до 16.11.2016г., а следовательно прекратил свое действие. 

Из  п. 1 ст. 330 ГК РФ следует, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан оплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 8.4 контракта в случае просрочки исполнения техническим заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения техническим заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик направляет техническому заказчику требование «об уплате неустоек (штрафов, пеней).

П. 8.5 контракта определен порядок расчета пени.

Согласно расчету истца размер пени за ненадлежащее исполнение обязательств составил 262 215 руб. 41 коп.

В п. 8.6. контракта стороны согласовали, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, указанных в п.п. 7.1- 7.12 контракта (за исключением просрочки исполнения обязательств), технический заказчик уплачивает государственному заказчику штраф в размере 10% от цены контракта, что составляет 258 466 руб. 05 коп.

Удовлетворяя первоначальный иск в части взыскании неустойки и штрафа, суд первой инстанции исходил из того, что предъявленная истцом к взысканию сумма неустойки является соразмерной последствиям нарушения обязательства.

Встречные исковые требования мотивированы тем, что истец неоднократно, длительно и злостно нарушал условия контракта, злоупотребляя правом на письменный отказ от подписания актов о приемке выполненных работ, а также нарушая условия договора по оплате оказанных услуг.

Истец по встречному иску указал, что 03.11.2016 ЗАО «НСК» представлен государственному заказчику к приемке акт № 2 от 31.10.2016 (за октябрь 2016 г.).

По данному акту к приемке предъявлены работы (услуги) за октябрь 2016 года по осуществлению строительного контроля и выносу в натуру осей зданий и сооружений.

В тоже время, п. 7.2.7 на технического заказчика возложена обязанность по ежемесячному оформлению отчета по строительному контролю.

Письмом от 11.10.2016 № УКС/16-438(5) государственный заказчик уведомлял технического заказчика о необходимости оформления и представления отчета о строительном контроле.

При этом из сопроводительного письма от 31.10.2016 № 1519, которым представлен указанный акт, следует, что техническим заказчиком не представлен отчет о проведении строительного контроля, иные документы, подтверждающие выполнение работ (услуг).

Государственный заказчик вправе отказать в приемке работ (услуг) в случае непредоставления техническим заказчиком подтверждающих документов (п. 5.1.5 контракта).

В связи с этим, проект акта № 2 возвращен государственным заказчиком без оформления письмом от 28.11.2016 № УКС/16-438(8).

Отчет по строительному контролю за октябрь 2016 года представлен техническим заказчиком 12.12.2016г. Однако данный отчет не принят  государственным заказчиком в связи со следующим.

Статья 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации устанавливает требования к строительному контролю за объектами, оказывающими влияние на безопасность объекта капитального строительства; строительный контроль за такими объектами в силу требований данной статьи, а также ст. 39 Федерального закона № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружении» осуществляется техническим заказчиком.

Порядок проведения строительного контроля при осуществлении строительства объектов капитального строительства установлен Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468.

В соответствии с п. 6 Положения строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий: а) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов; б) проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой документирования его результатов; в) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов; г) совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения; д) проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов; е) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором.

Между тем, как установил суд первой инстанции, в представленных техническим заказчиком отчетах отсутствовала следующая информация: описание проводимых мероприятий по контролю качества; анализ графика производства работ; описание основных проблем, возникающих в ходе строительства; сведения о проверках на объекте; сведения об изменениях проектных решений; заключение по отчету и выводы; не представлен перечень актов освидетельствования скрытых работ и др.

О данных обстоятельствах и о необходимости доработки отчетов сообщено техническому заказчику письмом от 19.12.2016 № УКС/16-438(11).

23.12.2016 письмом № 1787 техническим заказчиком повторно представлены отчеты по строительному контролю (при этом акты приемки выполненных работ (услуг) указанным письмом не представлялись). Однако замечания, изложенные ранее, ЗАО «НСК» устранены не в полном объеме. В связи с чем, письмом от 20.01.2017 № УКС/17-16(2) техническому заказчику направлены замечания.

Впоследствии техническим заказчиком представлены отчеты о строительном контроле 07.02.2017 (исх. от 06.02.2017 № 121-17). При этом как следует из сопроводительного письма, отчет за октябрь 2016 года представлен не был.

В дальнейшем о приемке выполненных работ (услуг) ЗАО «НСК» обратилось 14.02.2017 письмом № 171-17, к которому прилагался проект акта выполненных работ № 3 от 31.01.2017, в котором указывалось о выполнении строительного контроля в отчетном месяце - январе 2017 года, иные работы (услуги) в данном акте указаны не были.

При этом работы (услуги) также были выполнены техническим заказчиком с недостатками (замечания направлены письмом от 29.05.2017 № УКС/17-16(26), неверно указана стоимость выполненных работ сначала строительства.)

Акт от 31.01.2017 № 2, на который ссылается технический заказчик во встречном исковом заявлении, представлен в адрес государственного заказчика 31.05.2017 сопроводительным письмом от 30.05.2017 № 715-17.

Пунктом 5.1.2 Контракта установлено, что государственный заказчик обязан в течение 15 рабочих дней со дня представления акта о приемке выполненных работ (услуг) подписать его или направить техническому заказчику мотивированный отказ. В соответствии с п. 3.2 контракта государственный заказчик осуществляет платежи техническому заказчику в течение 10 рабочих дней с даты подписания акта о приемке услуг, при наличии счета.

Таким образом, по условиям контракта при отсутствии замечаний акт, представленный 31.05.2017, должен быть подписан и по нему должна быть произведена оплата не позднее 04.07.2017.

Суд первой инстанции установил, что  в пределах данного срока 08.06.2017 государственным заказчиком произведена оплата, на основании п. 3.6 контракта услуги оплачены с учетом 10-процентого удержания -57 679 руб. 23 коп.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан верный вывод относительно отсутствия оснований для начисления пени с 19.11.2016, т. к. государственный заказчик обоснованно отказывался от приемки.

В соответствии с обращением ЗАО «НСК» от 10.08.2017 № 1131-17 проектной документацией по объекту, в том числе твердой договорной ценой контракта не предусмотрено выполнение работ по выносу в натуру трасс инженерных коммуникаций.

Исходя из п. 5.1.3 государственный заказчик обязан отказаться от приемки и оплаты услуг, не предусмотренных контрактом.

Услуги по выносу в натуру осей зданий, оказанные ЗАО «НСК», оплачены в мае 2016 года по акту о приемке выполненных работ № 1.

В дальнейшем указанные услуги по выносу в натуру осей предъявлены Государственному заказчику 30.09.2016 сопроводительным письмом № 1344.

Письмом от 11.10.2016 № УКС/16-438(5) государственным заказчиком направлены замечания по данным услугам,  в частности указано на отсутствие отчета (акта приемки-передачи результатов геодезических работ при строительстве зданий сооружений) по выносу осей здания в натуру, оформленного в соответствии с СП-126.13330.2012 «Свод правил на геодезические работы в строительстве».

Указанный свод правил определяет, что для выноса в натуру основных главных или разбивочных осей зданий и сооружений требуется создание геодезической разбивочной основы для строительства.

Судом первой инстанции установлено, что в прилагаемых к письму от 30.09.2016 № 1344 актах отсутствует указанная информация. Кроме того, не представлены исполнительные схемы выноса в натуру трасс, каталоги координаты отметок и др.

Вынос в натуру осей зданий и сооружений является инженерно-геодезическими изысканиями в период строительства, проведение которых регламентируется СП 11- 104-97(п. 9) и п. 5.4 СНиП 11-02-96.

По результатам инженерно-геодезических изысканий должен составляться технический отчет в соответствии с требованиями СНиП 11-02-96. (п. 4.13 СП 11-104- 97).

Работами (услугами) в контексте Контракта является весь объем работ (услуг), соответствующий условиям Контракта, приложениям к нему, с учетом выполнения мероприятий по обеспечению доступа инвалидов и пожарной безопасности, строительным нормам и правилам (СНиП), а также другим положениям (в том числе рекомендуемым) нормативных документов и правил, действующих в Российской Федерации, подлежащих соблюдению техническим заказчиком в процессе выполнения работ. (п. 1.16 контракта).

В связи с этим, ссылка ЗАО «НСК» на отсутствие необходимости применения указанного отчета к результату геодезических работ на уже ведущейся стройке, обоснованно отклонена.

Также ЗАО «НСК» указало на необходимость оплаты государственным заказчиком суммы произведенных удержаний - 17 501,82 руб.

Согласно п. 3.7 контракта окончательный расчет в размере 10% от цены контракта осуществляется после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и передачи пакета документов на объекты имущества эксплуатирующим организациям на праве хозяйственного ведения/оперативного управления, Департаменту городского имущества города Москвы для дальнейшей передачи специализированным эксплуатирующим организациям на праве аренды или безвозмездного пользования для регистрации права собственности города Москвы и оформления балансовых документов извещения (формы ОКУД 0504805) и актов о приеме-передаче основных средств (формы ОКУД 0306030) в установленном порядке.

Доказательств выполнения указанных условий оплаты удержаний ЗАО «НСК» не представлено.

Вместе с тем, ЗАО «НСК» заявило требование о взыскании с ГКУ г.Москвы «УКС» штрафа в размере 64 616 руб. 50 коп. за нарушение обязательств не связанных с просрочкой оплаты.

Пени рассчитаны техническим заказчиком также за нарушение сроков выполненных работ (услуг).

Следовательно, ЗАО «НСК» заявляет о взыскании штрафа за невыполнение тех же обязательств, за неисполнение которых им начислены пени.

Отклоняя требование о взыскании штрафа в размере 64 616 руб., суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ГК РФ не предусмотрена возможность применения двух мер ответственности за одно и то же нарушение обязательств.

Оспаривая решение суда первой инстанции, ЗАО «НСК» ссылается на то, что отчет о строительном контроле предоставляется только по работам, которые завершены и предъявлены к приемке.

Однако, данный довод основан на неверном толковании Техническим заказчиком положений п. 7.3.1 Контракта.

Обязанность составления отчета по строительному контролю и его ежемесячного предоставления Государственному заказчику не позднее 27 числа отчетного месяца возложена на Технического заказчика п. 7.2.7 Контракта.

При этом, п. 7.3.1 Контракта регламентирует порядок приемки Техническим заказчиком выполненных Генеральным подрядчиком работ.

В апелляционной жалобе ЗАО «НСК» утверждает, что отчет  за  август  2016   года  передан   ГКУ   «УКС» 05.09.2016 сопроводительным письмом от 31.08.2016 № 1222, отчет за сентябрь 2016 года представлен 30.09.2016 сопроводительным письмом от 30.09.2016 № 1344, отчет за октябрь 2016 года представлен 03.11.2016 сопроводительным письмом от 31.10.2016 № 1519.

Между тем, указанный довод противоречит фактическим обстоятельствам дела: 

 -  согласно перечню приложений письма от 31.08.2016 № 1222, Техническим заказчиком предъявлены к оплате акт выполненных работ по Контракту № 2 от 31.08.2016, а также акт выполненных работ (КС-2) № 1 от 22.08.2016, справка о стоимости выполненных работ (КС-3) № 1 от 22.08.2016 по государственному контракту от 29.03.2016 № 0173200001415001488-0132642-01 на выполнение подрядных работ по строительству Объекта. То есть отчет о строительном контроле за август 2016 года в перечне приложений к письму отсутствует, в связи с чем ГКУ «УКС» направлен отказ в приемке выполненных работ в связи с отсутствием документации, подтверждающей факт выполнения работ, заявленных к приемке (исх. от 28.09.2016 № УКС/16-438(4), имеется в материалах дела);

-  согласно перечню приложений письма от 30.09.2016 № 1344, Техническим заказчиком предъявлен к оплате акт выполненных работ по Контракту № 2 от 30.09.2016, при этом отчет о строительном контроле не представлен. В связи с чем, по итогам рассмотрения данных документов ГКУ «УКС» направлен отказ в приемке выполненных работ (от 11.10.2016 № УКС/16-438(5), имеется в материалах дела);

-  согласно перечню приложений письма от 31.10.2016 № 1519, Техническим заказчиком предъявлен к оплате акт выполненных работ по Контракту № 2 от 31.10.2016. Учитывая, что Техническим заказчиком не представлено документов, подтверждающих выполнение работ (оказание услуг), заявленных к приемке, а именно не представлен отчет о строительном контроле за октябрь 2016, ГКУ «УКС» направило отказ в приемке (от 28.11.2016 № УКС/16-438(8), имеется в материалах дела).

Таким   образом,   Техническим   заказчиком   нарушен   срок,   установленный   п.   7.2.7 Контракта: отчеты о строительном контроле за период работ август-ноябрь 2016 года представлены 12.12.2016 (сопроводительное письмо № 1711, имеется в материалах дела).

В апелляционной жалобе ЗАО «НСК» находит необоснованным вывод суда о нарушении Порядка проведения строительного контроля при осуществлении строительства объектов капитального строительства, установленного Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468 (далее - Положение).

В частности заявитель указывает на отсутствие сведений, не представленных в отчетах о строительном контроле, в пп. «а»-«д» п. 6 Положения.

Апелляционный суд не принимает данный довод, так как  анализ графика производства работ предусмотрен пп. «а» п. 6 Положения, описание проводимых мероприятий по контролю качества и основных проблем, возникающих в ходе строительства, предусмотрено пп. «в» п. 6 Положения, представление перечня актов освидетельствования скрытых работ - пп. «г» п. 6 Положения и т.д.

Кроме того, о ненадлежащем качестве выполненных Техническим заказчиком работ по строительному контролю свидетельствует противоречивая информация, содержащаяся в отчетах о строительном контроле: согласно указанным отчетам, представленным 23.12.2016, работы Генеральным подрядчиком в сентябре, ноябре, декабре 2016 года не производились, в июне 2016 года производились только работы по устройству шпунтового ограждения с 03.06.2016 по 05.06.2016, в то время как согласно отчетам, представленным позднее, 06.02.2017, в течение июня 2016 года на Объект осуществлен завоз бытовки и блоков для ограждения, осуществлялось обустройство строительной площадки, монтаж временного ограждения, устройство шпунтового ограждения, рытье котлована, а 01.09.2016 и 02.09.2016 на Объекте осуществлялась заливка бетонной подготовки.

В связи с изложенным, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что фактически Техническим заказчиком строительный контроль не осуществлялся, что является существенным нарушением ЗАО «НСК» условий контракта.

В апелляционной жалобе ЗАО «НСК» полагает, что доказательством надлежащего исполнения обязательств по осуществлению строительного контроля является приемка Государственным заказчиком работ, выполненных Генеральным подрядчиком на объекте за период с 25.07.2016 по 25.10.2016 по акту выполненных работ № 1 от 25.10.2016 (ф. № КС-2).

В соответствии с Указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (Постановление Госкомстата РФ от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений.

Следовательно, акт приемки выполненных Генеральным подрядчиком работ не свидетельствует о надлежащим исполнении Техническим заказчиком обязательств по осуществлению строительного контроля.

Кроме того, ЗАО «НСК» ссылается на Постановление ФАС Московского округа от 02.09.2005 № КГ-А40/8209-05, которое принято исходя из иных обстоятельств дела: ответчиком не был представлен мотивированный отказ от приемки работ.

Обосновывая доводы жалобы, ЗАО «НСК» также утверждает, что ГКУ «УКС» не представлено доказательств нарушения Техническим заказчиком обязательств, предусмотренных п. 7.1.16 и п. 7.2.5 Контракта.

В соответствии с п. 7.1.16 Контракта Технический заказчик обязан осуществлять контроль и обеспечивать выполнение на строительном объекте мероприятий по безопасности строительства, культуре производства и охране труда, выполнения норм и правил обустройства и содержания строительной площадки и прилегающей территории.

Пунктом 7.2.5 Контракта предусмотрена обязанность Технического заказчика при выявлении  фактов  нарушения  Генеральным  подрядчиком  организации и методов  ведения работ, определенных проектом организации строительства, использования материалов и выполненных работ, качество которых не отвечает требования ТУ, ГОСТ и СНиП, давать предписание о приостановке работ до устранения выявленных нарушений, устанавливать сроки устранения нарушений, делать соответствующую запись в журнале производства работ и незамедлительно сообщать Государственному заказчику для предъявления штрафных санкций.

В апелляционной жалобе указано, что при осуществлении строительного контроля ЗАО «НСК» было установлено, что за период действия Контракта нарушений, попадающих под п. 7.2.5 Контракта, Генеральным подрядчиком допущено не было, в связи с чем, обязательств выдавать какие-либо предписания у ЗАО «НСК» не наступило.

Однако данный довод опровергается материалами дела:

 -  ЗАО «НСК» представлены письма от 18.08.2016 № 1132, от 29.09.2016 № 1339, от 06.10.2016 № 1375, от 07.12.2016 № 1693, от 09.12.2016 № 1710, от 20.12.2016 № 1774 в адрес Генподрядчика по строительству Объекта ООО «Параллакс» о выявленных недостатках при выполнении работ при строительстве Объекта без указания конкретных сроков устранения выявленных нарушений;

-  в разделе 4 Общего журнала работ (имеется в материалах дела) содержится запись о выявленных нарушениях, однако предписание о приостановке работ Генеральным подрядчиком до устранения выявленного нарушения также отсутствует.

Также, 20.12.2016 (письмо № 1774, имеется в материалах дела), т.е. за 1 день до окончания срока выполнения работ, Технический заказчик сообщил, что культура производства на Объекте находится на крайне низком уровне, Генподрядчиком не соблюдаются нормы обустройства и содержания строительной площадки, также не выполняются условия проекта организации строительства.

При этом, информация о выданных предписаниях в адрес Генподрядчика о необходимости устранения указанных нарушений в установленный срок не отражена в представленных отчетах о строительном контроле, доказательств их направления в адрес Генерального подрядчика также не представлено.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что в нарушение п. 7.2.5 Контракта отсутствуют предписания Технического заказчика Генеральному подрядчику об устранении выявленных нарушений в установленный срок, является верным.

Также, п. 7.1.17 Контракта на ЗАО «НСК» возложена обязанность контролировать выполнение Генеральным подрядчиком Графика производства работ на Объекте и в случае отставания незамедлительно письменно сообщать об этом Государственному заказчику.

Из содержания жалобы следует, что ЗАО «НСК» оповестило ГКУ «УКС» об отставании Генерального подрядчика от графика выполнения работ спустя 6 месяцев с даты начала работ по строительству Объекта: по условиям государственного контракта на выполнение подрядных работ по строительству Объекта от 29.03.2016 № 0173200001415001488-0132642-01 срок выполнения работ составляет 8,5 месяцев с даты заключения контракта, то есть с 29.03.2016 по 21.12.2016. При этом, впервые уведомление о низком темпе строительных работ направлено ЗАО «НСК» только 29.09.2016.

Данное обстоятельство доказывает ненадлежащее исполнение ЗАО «НСК» обязательств, предусмотренных п. 7.1.17 Контракта.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы направлены на переоценку доказательств, при отсутствии к тому правовых оснований. Заявитель апелляционной жалобы приводит доводы, не опровергающие выводы арбитражного суда первой инстанции, а выражающие несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законного и обоснованного решения.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции отмене не подлежит, апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2017 по делу № А40-93418/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Новая строительная компания» – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья: Н.В. Юркова

Судьи:Е.А. Сазонова

Л.А. Яремчук