ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-34442/2018

город Ростов-на-Дону

14 июня 2019 года

15АП-5651/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Абраменко Р.А., Попова А.А.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ООО «РостовДорСтрой»: представителя ФИО2 по доверенности от 14.03.2019,

от МКУ «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону»: представителя ФИО3 по доверенности от 07.05.2019,

от третьего лица: представителя ФИО4 по доверенности от 04.03.2019. 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РостовДорСтрой»

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот  27.02.2019 по делу № А53-34442/2018 

по иску муниципального казённого  учреждения «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону»

к обществу с ограниченной ответственностью «РостовДорСтрой»

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Дрсу-Дон»

о взыскании штрафа,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «РостовДорСтрой»

к муниципальному казённому  учреждению «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону»

о признании решения об одностороннем отказе от исполнения контракта недействительным, 

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казённое  учреждение «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» (далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «РостовДорСтрой» (далее – общество) о взыскании штрафа в размере 1 936 197,27 руб.

Исковые требования мотивированы невыполнением обществом как подрядчиком своих обязательств по муниципального контракту, что дает истцу право на взыскание с ответчика штрафа в размере 1 936 197,27 руб.

Общество «РостовДорСтрой» обратилось в суд со встречным иском к учреждению о признании решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 03.08.2018 №2018/7-967 недействительным.

Встречные исковые требования мотивированы тем, что у подрядчика имелось намерение исполнять свои обязательства по контракту надлежащим образом, однако в ходе выполнения работ возникли обстоятельства, препятствующие производству работ, в частности было установлено, что в местах выполнения работ проложен газопровод. Ответчик не мог определить глубину его залегания, топосъемку заказчик ответчику не предоставил, самостоятельно обратившись в АО «Газпром» подрядчик установил невозможность выполнения работ. В связи с чем ответчик полагает, что истец (заказчик) злоупотребил своим правом, направив односторонний отказ от договора, а также и потому, что общий срок производства работ - с момента заключения контракта до 01.10.2018 на момент принятия заказчиком Решения об одностороннем отказе не истек, а, следовательно, при разумной согласованности действий между сторонами, у подрядчика была бы возможность исполнить свои обязательства в полном объеме.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ДРСУ-Дон».

Решением суда от 27.02.2019 в удовлетворении ходатайства общества "РостовДорСтрой" о назначении судебной экспертизы отказано, первоначальный иск удовлетворен частично, в удовлетворении встречного иска судом отказано. Суд взыскал с общества в пользу учреждения штраф в размере 968 098,63 руб.

Суд констатировал факт заключения между сторонами муниципального контракта 21.03.2018 на ремонт автомобильной дороги, суд установил, что поскольку подрядчик не приступил к выполнению работ, нарушил график, заказчик 27.07.2018 направил в адрес подрядчика соответствующую претензию, а 03.08.2018 заявил отказ от муниципального контракта, который был получен ответчиком, ввиду чего контракт прекращен 24.08.2018. Суд первой инстанции указал, что срок выполнения работ был согласован сторонами с апреля по сентябрь 2018 года, а первое обращение подрядчика к заказчику о препятствиях в выполнении работ последовало только 25.07.2018, при этом, сами работы начаты не были. Доводы о некорректности сметной документации суд отклонил, поскольку со сметой подрядчик должен был ознакомиться до заключения муниципального контракта, указанные доводы подрядчиком документально не были подтверждены.  При этом, на участке, где газопровод отсутствует, препятствий к выполнению работ не было, топосъемку подрядчик мог получить самостоятельно. Также судом было установлено, что о невозможности выполнения работ подрядчик известил заказчика после расторжения контракта. Учитывая, что к выполнению работ подрядчик не приступил, истец имел право заявить отказ от исполнения контракта, в связи с чем суд не нашел оснований для удовлетворения встречного иска, суд пришел к выводу о наличии оснований для взыскания штрафа по первоначальному иску. Сумма штрафа судом была снижена на 50%, учитывая поведение подрядчика.

С принятым судебным актом не согласилось общество «РостовДорСтрой», обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просило решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом не было учтено, что невозможность проведения работ без заключения дополнительного соглашения была обусловлена, в первую очередь, не технической документацией, а наличием газопровода, пролегающего под дорогой и не позволяющего выполнить работы по имеющейся смете. Обстоятельство, не позволяющее выполнить работы, было выявлено подрядчиком самостоятельно при исследовании места проведения работ. Подрядчик настаивал на заключении дополнительного соглашения, однако ему было отказано, что исключало возможность выполнения работ по существующей смете. Кроме того, судом не учтено, что в контракте, заключённом между истцом и ответчиком, не указано на поэтапное выполнение работ с указанием конкретных видов и объёмов работ, в связи с чем вплоть до окончания срока выполнения работ (01.10.2018) подрядчик мог выполнить работы, а у заказчика отсутствовали основания для отказа от контракта. Также судом необоснованно было отказано в проведении судебно-строительной экспертизы на предмет возможности производства работ в рамках заключённого между истцом и ответчиком контракта, в связи с чем  выводы о возможности проведения части работ документально не подтверждены. Судом не было учтено, что ООО «ДРСУ-Дон», привлечённое судом в качестве третьего лица, выполнило работы на том же самом объекте, но с изменённой сметой в гораздо более короткие сроки (менее двух месяцев), что косвенно подтверждает возможность выполнения работ в оставшийся период. Также суд не учел непропорциональность условий муниципального контракта об ответственности, ответственность для сторон значительно отличается, в связи с чем судом произведено недостаточное снижение штрафа, штраф несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

В судебном заседании представитель ООО «РостовДорСтрой» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела заключения специалиста, а также о назначении по делу судебной экспертизы. Пояснил, что обратиться к заключению специалиста после отказа суда в проведении судебной экспертизы в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции не успел.

Представители истца и третьего лица возражали против удовлетворения указанных ходатайств.

По существу спора представитель апеллянт отметил, что по правилам Закона № 196-ФЗ на период проведения Чемпионата мира по футболу выполнять работы подрядчик не мог ввиду нормативного запрета на перевозку демонтированного дорожного покрытия. На вопрос суда о том, что препятствовало выполнению работ до 13.05.2018, указал, что 28.03.2018 обратился в департамент автомобильных дорог за подготовкой  проекта временного ограничения дорожного движения, однако никакого ответа не получил. Также полагал, что по договору за допущенное ответчиком нарушение надлежало применять штраф за нарушения, не имеющие стоимостной оценки в твердом размере   5 000 руб.

Представитель МКУ «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры  г. Ростова-на-Дону» доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Пояснил, что запреты, введенные в связи с принятием 196-ФЗ, ответчика не затрагивали, были установлены определенные маршруты ФИФА, спорные участки дорог в число таких маршрутов не вошли, возможность вывоза строительного мусора также имелась. Подрядчик не воспользовался правом на приостановление работ. Письмо АО «Газпром» было получено после расторжения контракта. С доводом о невозможности выполнения работ истец не согласен, глубина залегания газопровода составляет 1м с учетом всех ограничений на выполнение работ у подрядчика оставалось 40 см.

В судебном заседании объявлялся перерыв в течение дня в порядке статьи 163 АПК РФ.

После объявленного перерыва представитель третьего лица доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Указал, что замена газопровода не входила в предмет контракта, в связи с чем ссылки на его наличие несостоятельны, на спорном участке имеются наружные сети газопровода, следовательно, для подрядчика должно было быть очевидным прохождение таких сетей и под дорогой. В топосъемке глубина залегания газопровода в принципе не отображается. Третье лицо, самостоятельно получив топосъемку для определения глубины залегания газопровода, делало шурфы. При этом по результатам работ по выполнению шурфов было установлено, что газопровод выполнению работ не препятствует. Полагает, что все эти действия мог осуществить и подрядчик.

Рассмотрев ходатайство о приобщении к материалам дела заключения специалиста о недостоверности определения сметной стоимости, в подтверждение довода о невозможности производства работ по имеющейся сметной документации, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

Так, согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В силу положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Между тем, апеллянтом уважительность причин непредставления указанного заключения не обоснована. Как видно, за составлением такого заключения ответчик обратился после вынесения решения судом первой инстанции (04.06.2019 согласно тексту заключения).

Доказательств того, что ответчик не мог обеспечить сбор и представление доказательств своевременно по уважительной причине не представлено. Представляя апелляционному суду внесудебное заключение специалиста, апеллянт обосновывает необходимость назначения по делу судебной экспертизы. Вместе с тем, причин, по которым такое обоснование не могло быть своевременно представлено суду первой инстанции, апеллянт не приводит.

В такой ситуации у апелляционного суда нет оснований для приобщения дополнительного доказательства в нарушение принципа состязательности сторон и правил доказывания.

На основании указанного, суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении заключения №21/05-19 от 04.06.2019, как поданной в нарушение статьи 268 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не нашел основания для его удовлетворения по основаниям, изложенным ниже.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21.03.2018 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 10, по условиям которого подрядчик обязуется качественно в установленный настоящим контрактом срок и в пределах установленной настоящим контрактом цены выполнить работы по ремонту ул. 29-я Линия (ул. Сарьяна - до понтонного моста через р. Дон) (далее - работы) в соответствии с требованиями, составом и объемом работ, установленными в сметной документации и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их. Объемы и сроки выполнения работ определяются сметной документацией (Приложение № 1 к контракту) и графиком выполнения работ (Приложение № 2 к контракту) (пункты 1.1, 1.2 контракта).

Как установлено пунктом 2.1 контракта, в соответствии с результатами электронного аукциона и сметной документацией (Приложение № 1 к контракту) стоимость работ по контракту составляет: 38 723 945,40 руб., НДС не облагается. Источник финансирования: бюджет Ростовской области, бюджет города Ростова-на-Дону. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта за исключением случаев, предусмотренных п. 9.1 раздела 9 настоящего контракта.

Согласно пункту 3.1 контракта, подрядчик обязуется выполнить все работы в соответствии с графиком выполнения работ (приложение № 2 к контракту).

График выполнения работ указывает этапы выполнения работ, устанавливает сроки выполнения работ по каждому этапу,  виды и стоимость работ, включаемых в каждый этап. Согласно графику подрядчик должен был приступить к работам с 01.04.2018 и завершить их выполнение 01.10.2018.

Согласно пункту 3.4 контракта, моментом завершения выполненных работ в полном объеме, считается дата подписания сторонами заключительного акта приемки выполненных работ.

Согласно пункту 8.1 контракта, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Истцом в обоснование иска указано, что ответчиком обязательства по контракту не исполнены, ни одного из видов работ, предусмотренных контрактом, ответчиком не выполнено.

27.07.2018 (исх. № 2018/7-945) и 21.09.2018 (исх. № 2018/7-1239) заказчиком в адрес подрядчика направлены претензии с требованием о выполнении принятых договорных обязательств по контракту, которые не исполнены со стороны ответчика.

03.08.2018 МКУ "ДИСОТИ" г. Ростова-на-Дону приняло Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с п. 10.3., п. п. 10.3., 10.4.1., 10.4.2, и на основании пункта 1 статьи 450.1 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Письмом № 411 от 24.08.2018 от 27.08.2018 подрядчик (№ 59-48-1428) выразил несогласие с односторонним отказом от исполнения контракта.

28.08.2018 письмом заказчика № 2018/7-1122 подрядчик информирован, что муниципальный контракт № 10 на Ремонт ул. 29-я Линия (ул. Сарьяна - до понтонного моста через р. Дон), согласно ч. 9, ст. 95 Закона № 44-ФЗ, считается расторгнутым с 24.08.2018.

В связи с неисполнением ответчиком обязательств по контракту, истцом начислен штраф в размере 1 936 197,27 руб., который ответчиком в добровольном порядке не уплачен.

Изложенное послужило основанием для обращения истца в суд с первоначальным иском о взыскании штрафа с ответчика в размере 1 936 197,27 руб.

Ответчиком подан встречный иск к истцу о признании решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 03.08.2018 № 2018/7-967 недействительным.

Основанием подачи встречного иска послужили доводы о том, что у подрядчика имелось намерение исполнять свои обязательства по контракту надлежащим образом, однако в ходе выполнения работ возникли обстоятельства, препятствующие производству работ, в частности в местах выполнения работ был проложен газопровод. В связи с чем, подрядчик считает, что заказчик злоупотребил своим правом, направив односторонний отказ от договора, а также и потому, что общий срок производства работ - с момента заключения контракта до 01.10.2018 на момент принятия заказчиком решения об одностороннем отказе не истек, а следовательно, при разумной согласованности действий между сторонами, у подрядчика была бы возможность исполнить свои обязательства в полном объеме.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Правоотношения сторон подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон №44-ФЗ).

В соответствии с положениями статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По общему правилу в соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В силу положений статьи 330 ГК РФ неустойка может быть выражена в форме штрафа (разово и однократно начисляемой за нарушение договора неустойки, выраженной в твердой денежной сумме либо в виде процента от определенной величины) или в форме пени (как периодического платежа, начисляемого за каждый день (либо иной период) длящегося нарушения до момента устранения такового).

В пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В соответствии с частью 5 статьи 34 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Как установлено пунктом 8.3 контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Штрафы начисляются за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы. Размер штрафа составляет 5% от цены контракта и составляет 1 936 197,27 руб.

Таким образом, для привлечения подрядчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки необходимо констатировать факт ненадлежащего исполнения им своих обязательств, то есть нарушение согласованных в договоре сроков выполнения работ.

Ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств в части выполнения работ, заказчиком было направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с ч. 8, 21 ст. 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Часть 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ устанавливает, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от его исполнения по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что такая возможность предусмотрена контрактом.

В пункте 10.3 и 10.4. спорного договора предусмотрено право заказчика на принятие решения об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из частей 2,3 статьи 715 ГК РФ следует, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно п. 2 ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно ч. 13 ст. 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Истец, в связи с неисполнением ответчиком обязательств по контракту 03.08.2018 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, отказ направлен ответчику письмом с почтовым идентификатором  34401125026628 и получен последним 13.08.2018 согласно сведениям электронного сервиса отслеживания почтовых отправлений.

Письмом от 28.08.2017 (исх. №2018/7-1122) истец  уведомил подрядчика о том, что контракт считается расторгнутым с 24.08.2018 (по истечении 10 дней с момента уведомления подрядчика об отказе), а также начислил подрядчику штраф в размере 1 936 197,27 руб., согласно пункту 8.3 контракта.

Согласно ч. 14 ст. 95 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Как видно, нарушения ответчиком не устранены, контракт не был исполнен, соответствующий условиям контракта работы не выполнены, а результат таковых не принимался заказчиком.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно посчитал контракт расторгнутым.

Доводам ответчика о недействительности заявленного истцом одностороннего отказа от исполнения контракта дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

Как видно, подрядчик не приступил к выполнению работ, ввиду чего ссылки на возможность выполнения всех работ в срок с конца августа и до 01.10.2018 не могут быть приняты во внимание.

Как указано выше, контрактом согласованы этапы выполнения работ и четко указан объем работ, подлежащий выполнению на каждом этапе. На момент заявления истцом отказа от исполнения контракта шел третий этап выполнения работ, однако подрядчик к выполнению работ еще не приступал. Указанное само по себе позволяет подрядчику реализовать право на односторонний отказ от исполнения договора, предусмотренный статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы о невозможности выполнения работ в связи с проведением Чемпионата мира по футболу судом отклоняются. Во-первых, исходя из графика выполнения работ и согласованных этапов работ, было предусмотрено, что в период с 15.05.2018 по 14.08.2018 работы не выполняются. Во-вторых, первый этап работ, предполагавший  разборку асфальтобетона и демонтаж бортовых камней, установку бордюров и поребриков,  должен был быть завершен подрядчиком до начала Чемпионата. Таким образом, реальной невозможности приступить к выполнению контракта ответчик не обосновал.

Не могут быть приняты во внимание и доводы о том, что ответчик не получил распоряжения о временном ограничении дорожного движения по ремонтируемым улицам, поскольку ответчик не доказал, что им были приняты разумные и достаточные меры для получения соответствующего распоряжения. Направив 28.03.2018 соответствующий запрос, не сопровожденный приложением какой-либо документации, подтверждающей действительную потребность в таком ограничении, ответчик до августа 2018 года не интересовался причинами, по которым ответ не был ему дан ни в утвердительной, ни в отрицательной форме, не обращался с повторными запросами, не просил содействия заказчика.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно отметил, что причины, по которым ответчик не приступил к работам и на том участке автодороги, где газопровод отсутствует, подрядчиком не раскрыты.

С учетом изложенного приведенные обстоятельства являлись достаточными для того, чтобы заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с положениями статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу положений статей 404-406 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор не считается просрочившим в случае, если должник был не в состоянии исполнить обязательство, вне зависимости от того, что кредитором не были совершены действия, предусмотренные абзацем первым настоящего пункта. По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. 

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком в обоснование вышеуказанного довода представлена следующая переписка:

- письмом № 338 от 25.07.2018 ООО "РостовДорСтрой" сообщило истцу о необходимости предоставлении актуальной топографической съемки коммуникаций в связи с тем, что для установки лотков на объекте необходимо разработать траншею глубиной до 0,7 м. Сметной документацией вышеуказанное предусмотрено не было.

- письмами от 14.08.2018 и 15.08.2018 (исх. №№ 351, 369) подрядчик просил заказчика направить ответственного представителя на объект, а также высказывало просьбу о создании рабочей комиссии с целью составления дополнительного соглашения. Кроме того, подрядчик информировал заказчика о том, что самостоятельно обратился в ПАО "Газпром" г. Ростова-на-Дону с запросом о предоставлении информации о возможности выполнения работ по контракту с учетом имеющейся в сметной нормативной документации.

Между тем,  указанные письма были направлены  заказчику тогда, когда срок выполнения работ первого и второго этапа уже истек, просрочка в выполнении работ первого этапа составила более 60 дней. Такие нарушения правомерно были признаны заказчиком существенными, ввиду чего у него возникло право на односторонний отказ от исполнения контракта.

На основании пункта 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда, либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

Из материалов дела следует, что письмом от 22.08.2018 ООО "РостовДорСтрой" уведомило МКУ "ДИСОТИ" г. Ростова-на-Дону о невозможности выполнять работы в порядке ст. 716 ГК РФ со ссылкой на ответ из ПАО "Газпром" г. Ростова-на-Дону.

Между тем, из текста указанного письма не следует безусловная невозможность выполнения работ, в нем лишь указано на необходимость соблюдения нормативных расстояний.

Ответчик не доказал со ссылкой на сметную и проектную документацию невозможность выполнения таких работ. Как видно, привлеченный впоследствии заказчиком иной подрядчик указанные работы выполнил, следовательно, возможность обеспечить нормативно установленные расстояния имелась.

При этом суд повторно отмечает, что обстоятельства, давшие заказчику право на односторонний отказ от исполнения контракта, возникли ранее и в принципе не связаны с заявленным доводом о наличии под автодорогой газопровода. Как видно, в период, отведенный договором для выполнения первых двух этапов работ, ответчик бездействовал, работы не выполнял, не извещал истца о каких-либо препятствиях в проведении работ, не просил содействия, не заявлял о некорректности сметы. В такой ситуации заказчик имел бы право на односторонний отказ от договора даже в случае, если бы впоследствии действительно были бы выявлены некие препятствия для выполнения работ. Однако и наличия таких препятствий ответчик не доказал. Ссылка на письмо АО «Газпром» как указано выше, не является надлежащим обоснованием.

Как следует из материалов дела и пояснений третьего лица, перед производством работ ООО "ДРСУ-Дон" запросило и получило топографическую съемку участка ул. 29-Линия г. Ростов-на-Дону, подлежащего ремонту.

Согласно указанной съемке, бетонные лотки имелись на участке ул. 29-Линия ниже ул. Богданова к р.Дон.

В материалы дела представлены копии топографической съемки, спорный участок обозревался на топографической съемке в судебном заседании, при этом, топосъемка содержит информацию о местах размещения бетонных лотков, которые по условиям контракта должны были быть заменены, также имеется информация о местах нахождения газопровода.

В рамках выполнения работ по муниципальному контракту указанные лотки и подлежали замене. 

В местах пересечения монтажа водоотводного лотка и газопровода после разборки асфальтобетонного покрытия и демонтажа существовавших лотков были выполнены шурфы с целью определения глубины залегания газопровода.

В результате указанных мероприятий было установлено, что глубина залегания газопровода составляет 1,05м и 1,10 м, о чем были составлены соответствующие акты.

Таким образом, доводы ответчика о невозможности выполнения работ по устройству водоотводных лотков, в связи с их пересечением газопровода, обоснованно не приняты судом.

При этом, письмо ответчика о невозможности выполнения работ по укладке лотков направлено МКУ "ДИСОТИ" г. Ростова-на-Дону после расторжения муниципального контракта.

В суде первой инстанции подрядчиком было заявлено ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.

Согласно ходатайству ООО "РостовДорСтрой" о назначении экспертизы на разрешение экспертов предложено поставить следующий вопрос:

- определить (установить) возможность (невозможность) качественного выполнения работ по ремонту ул. 29-я Линия (ул. Сарьяна-до понтонного моста через р. Дон), согласно сметной документации, являющейся неотъемлемой частью муниципального контракта № 10 в соответствии с нормами ГОСта и СНИПов, а также в сравнительном анализе со сметной документацией к муниципальному контракту № 199 от 01.10.2018, предметом которого также выступал ремонт ул. 29-Линия.

Вместе с тем, из изложенного выше следует, что на результат рассмотрения спора такое экспертное заключение не повлияло бы. Право заказчика на отказ от исполнения контракта основано на иных обстоятельствах дела, прекращение контракта исключает возможность дальнейшего выполнения работ. Поскольку к моменту прекращения контракта работы не были начаты, имеются основания для начисления штрафа.

Как было указано ранее, апеллянтом было подано соответствующее ходатайство и в суде апелляционной инстанции.

Изложенные выше причины исключают необходимость проведения соответствующего экспертного исследования на стадии апелляционного рассмотрения дела.

Таким образом, отказ в удовлетворении встречного иска правомерен. Оснований полагать решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта недействительным не имеется.

В пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Как указано выше, условиями контракта установлено право заказчика на взыскание с подрядчика штрафа за невыполнение обязательств по контракту.

Доводы о том, что в данном случае нарушение не имеет стоимостной оценки, в связи с чем штраф должен быть начислен согласно абзацу 13  пункта 8.3 контракта в размере 5000 руб., с очевидностью не соответствуют содержанию названного пункта. Невыполненные работы имеют согласованную в контракте стоимость, а значит, методика расчета штрафа истцом применена верно.

По ходатайству ответчика судом первой инстанции произведено снижение суммы штрафа на 50%. Ответчик полагает такое снижение недостаточным, ссылаясь на непропорциональность мер ответственности, установленных контрактом для подрядчика и заказчика.

Согласно пункту 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из смысла статьи 330 ГК РФ, уменьшена может быть как неустойка в форме штрафа, так и неустойка в форме пени. 

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в связи с чем, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Между тем, условия контракта, как следует из буквального текста пунктов 8.2 и 8.3 контракта воспроизводят нормативно закрепленные пределы ответственности, что само по себе исключает ссылку на непропорциональность без дополнительного обоснования; во-вторых, непропорциональность мер ответственности сопряжена со значимостью допущенных нарушений и их влиянием на исполнение контракта в целом; в-третьих, приведенный ответчиком как пример непропорциональности мер ответственности пункт договора, по сути, таковым не является, поскольку для нарушений, не имеющих стоимостного выражения, подрядчику установлен штраф в таком же размере, нарушением же, имеющим стоимостную оценку для заказчика может быть только просрочка в оплате, за которую установлена иная санкция (пеня); в-четвертых, произведенное судом первой инстанции снижение штрафа на 50% является значительным, ввиду чего присужденный ко взысканию с ответчика штраф не расценивается апелляционным судом как нарушающий права ответчика в силу непропорциональности мер ответственности. Учитывая длительность бездействия ответчика, штраф в такой сумме не может быть признан несоразмерным последствиям нарушения обязательств, влекущим неосновательное обогащение истца. 

С учетом обстоятельств настоящего дела дальнейшее снижение размера неустойки противоречит принципам гражданского законодательства, в соответствии с которыми каждое обязательство должно исполняться надлежащим образом, а в случае неисполнения обязательства соответствующая сторона должна нести установленную законом или договором ответственность.

Суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений в применении судом первой инстанции правил статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайств о приобщении заключения специалиста и назначении судебной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от  27.02.2019 по делу№ А53-34442/2018 оставить без изменения.

            Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий                                                           М.Н. Малыхина

 

Судьи                                                                                             Р.А. Абраменко

 

А.А. Попов