ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-14873/2017

г. Челябинск

29 января 2018 года

Дело № А76-27933/2015

 

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2018 года.

 

          Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  судьи  Баканова В.В., судей Карпусенко С.А. и Махровой Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом  судебном заседании  апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания «Бархатный путь» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 16 октября 2017 г. по делу  № А76-27933/2015  (судья Костарева И.В.). 

          В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания «Бархатный путь» - ФИО2 (доверенность от 23.10.2016 №1);

          акционерного общества «Акси» - ФИО3 (доверенность от 09.01.2018 №03/18).

 

Общество с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания «Бархатный путь» (далее – истец по первоначальному иску, ООО ДСК «Бархатный путь») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Акси» (далее – ответчик по первоначальному иску, АО «Акси») о взыскании основного долга в размере 285 543 руб., штрафа в размере 28 554 руб. 30 коп., расходов на оплату юридических услуг в сумме 35 000 руб.

         АО «Акси» (далее - истец по встречному иску) обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к ООО ДСК «Бархатный путь» (далее - ответчик по встречному иску) о взыскании пени за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда в размере 959 424 руб. 48 коп.

          Решением Арбитражного суда Челябинской области от 13.09.2016 первоначальный  и встречный иск удовлетворены. После произведенного зачета с ООО ДСК «Бархатный путь» в пользу АО «Акси» взыскано 633 233 руб. 67 коп.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2016 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 21.02.2017 решение Арбитражного суда Челябинской области от 13.09.2016 по делу №А76-27933/2015 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2016 по тому же делу отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

При новом рассмотрении  к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – третье лицо, ОАО «РЖД»).

Стороны свои требования поддержали в полном объеме.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 16.10.2017 (резолютивная часть объявлена 12.10.2017) в удовлетворении первоначальных исковых требований ООО ДСК «Бархатный путь»  отказано, встречные исковые требования АО «Акси» удовлетворены.

         Не согласившись с принятым решением суда, ООО ДСК «Бархатный путь» обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований, в удовлетворении встречных исковых требований просит отказать.

         По мнению ООО ДСК «Бархатный путь», выводы суда, содержащиеся в обжалуемом решении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, судом не применены нормы права, подлежащие применению.

Как указывает ООО ДСК «Бархатный путь», им подготовлена и передана АО «Акси» вся необходимая документация по железнодорожному переезду до 15.01.2015, так как подготовку Инструкции «О порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования не принадлежащем ОАО «РЖД», примыкающем к железнодорожной станции Металлургическая ЮУЖД и используемом АО «Акси»» от 17.03.2015 невозможно было осуществить при отсутствии необходимой исполнительной документации. Спорные подрядные работы выполнены в ноябре-декабре 2014 г. в полном объеме, результат выполненных подрядчиком работ - железнодорожный переезд соответствует требованиям действующих нормативных актов и условиям договора, передан подрядчиком заказчику, оснований для отказа в принятии работ не имеется, заказчик использует переезд по целевому назначению с января 2015 г. Суд не принял во внимание, что акты формы КС-2 и КС-3 направлялись в адрес АО «Акси» неоднократно.

Податель жалобы обращает внимание суда на то, что с момента выполнения работ до конца октября 2015 г. АО «Акси» не обращалось в адрес подрядчика с требованием о передаче исполнительной документации, при этом эксплуатировало построенный железнодорожный переезд по назначению.

ООО ДСК «Бархатный путь» считает, что в рассматриваемом случае не передача части исполнительной документации не может являться основанием для неоплаты результата фактически выполненных работ, поскольку ее отсутствие не препятствует использованию полученных результатов работ ответчиком по первоначальному иску.

Выводы суда о том, что истец по первоначальному иску не представил доказательств включения в Инструкцию «О порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования не принадлежащем ОАО «РЖД», примыкающем к железнодорожной станции Металлургическая ЮУЖД и используемом АО «Акси»» от 17.03.2015 спорного железнодорожного переезда является ошибочным. Судом не принято во внимание о том, что переезды, указанные в Инструкциях 2005 г. и 2009 г. демонтированы.

Податель жалобы считает, что судом с ООО ДСК «Бархатный путь» необоснованно взыскана неустойка за нарушение общего срока выполнения работ по договору подряда. В связи с тем, что заказчик длительное время необоснованно уклонялся от подписания актов формы КС-2 и КС-3, обязанность по предоставлению исполнительной документации у подрядчика до настоящего момента не наступила, просрочки исполнения обязательства не имеется.

Кроме того, по мнению истца по первоначальному иску, взысканная неустойка является чрезмерно завышенной и подлежит снижению на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 15.01.2017 представитель ООО ДСК «Бархатный путь» поддержал доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, представил письменные пояснения по делу в порядке статьи 81 АПК РФ.

Представитель АО «Акси» в судебном заседании возразил против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Во исполнении определения суда апелляционной инстанции от 18.12.2017 АО «Акси» представило копии инструкций «О порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования не принадлежащем ОАО «РЖД», примыкающем к железнодорожной станции Металлургическая ЮУЖД, и используемом АО «Акси» за 2014 и 2015 годы в полном объеме, дополнения и изменения в Инструкцию «О порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования АО «Акси», примыкающего к железнодорожной станции Металлургическая ЮУЖД за 2015 г.

Представленные документы в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ приобщены к материалам дела.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 15.01.2018 по 22.01.2018.

После перерыва ООО ДСК «Бархатный путь» представило дополнительные письменные пояснения по делу в порядке статьи 81 АПК РФ, а также локально-ресурсную ведомость по выполнению подрядных  работ по строительству железнодорожных переездов.

АО «Акси» представлен отзыв на письменные пояснения ООО ДСК «Бархатный путь».

Указанные документы приобщены судом к материалам дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело  в соответствии со статьями 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителей сторон, находит основания для отмены судебного акта.

         Как следует из материалов дела, 01.04.2015 ООО ДСК «Бархатный путь» (подрядчик) и АО «Акси» (заказчик) заключен договор № 04/76/15-ПД на выполнение подрядных работ, в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение на свой риск собственными силами и средствами в установленные договором сроки следующие строительно-монтажные работы: устройство железнодорожного переезда через железнодорожные пути на объекте: подъездной железнодорожный путь (инв. № 20010), находящийся по адресу: 

<

...>, на территории заказчика (далее - строительная площадка), а заказчик обязуется принять их результат и оплатить обусловленную цену в соответствии с условиями договора (пункт 1.1 договора).

Цена выполняемых работ указывается сторонами в локальной смете                № 168 (Приложение № 3), являющейся неотъемлемой частью договора (пункт 1.2 договора), и составила - 285 543 руб., включая налог на добавленную стоимость 18% - 43 557 руб. 41 коп.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в пунктах 1.3 и 4.1 договора и составили: срок начала работ не позднее 01.04.2015, срок окончания работ до 25.05.2015.

В соответствии с пунктом 1.5 договора, результатом выполнения работ по устройству железнодорожного переезда на объекте: подъездной железнодорожный путь (инв. № 20010), по адресу: 

<

...>, составляющих предмет договора, является:

1.5.1 выполнение подрядчиком работ в полном объеме, надлежащим качеством и в соответствии с условиями договора, с соблюдением всех предъявляемых требований и их принятие заказчиком согласно договору, при условии устранения в полном объеме выявленных недостатков;

1.5.2 подписание заказчиком акта выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-3);

1.5.3 передача заказчику сертификатов и паспортов на применяемые в работе материалы и изделия, исполнительной документации, проекта производства работ.

Разработка исполнительной документации и проекта производства работ возложена на подрядчика и включена в цену работ, при этом непредставление в установленный срок исполнительной документации приравнено к недостаткам (дефектам) выполненных работ (пункт 1.4 договора).

В силу пункта 4.1 договора датой окончания работ по договору считается дата подписания акта по форме КС-2 последнего этапа работ и передача исполнительной документации (согласно приложению № 1).

В соответствии с пунктом 3.1 договора, оплата работ осуществляется в течение пяти банковских дней с момента выполнения работ в полном объеме.

В соответствии с пунктом 16.1.2 договора, приемка результата работ осуществляется рабочей комиссией, назначаемой заказчиком.

Подрядчик оформляет акт приемки выполненных работ (формы КС-2, КС-3) и с подписями членов рабочей комиссии представляет его заказчику, который должен его подписать или представить на него замечания в течение 3 (трех) рабочих дней с момента предоставления.

Как следует из представленных в материалы дела актов освидетельствования скрытых работ № 1 от 03.04.2015, № 2 от 06.04.2015  и № 3 от 08.04.2015, подписанных обеими сторонами, выполнение спорных работ начато 02.04.2015 и окончено подрядчиком 08.04.2015 (т. 1 л.д. 28-33). Данные скрытые работы приняты АО «Акси» без замечаний.

ООО ДСК «Бархатный путь»  оформлены, подписаны в одностороннем порядке 08.04.2015 акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3) № 180  на общую сумму 285 543 руб.  Данные документы  направлены  заказчику с сопроводительным письмом исх. № 2 от 21.04.2015 (т. 1 л.д. 92-95, т. 3 л.д. 67-68). Указанные акт и справка формы КС-2 и КС-3 АО «Акси» получены 05.05.2015 (т. 1 л.д. 94-95), но не подписаны.

За нарушение заказчиком сроков оплаты выполненных работ по договору подрядчик вправе требовать от заказчика уплаты штрафа в размере 1,0 % от договорной цены неоплаченного этапа работ по настоящему договору за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости этапа работ (пункт 13.7 договора).

Ссылаясь на наличие долга по оплате выполненных работ, ООО ДСК «Бархатный путь» обратилось в суд с первоначальным иском о взыскании с АО «Акси» стоимости выполненных им и неоплаченных заказчиком работ в размере 285 543 руб., а также неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ за период с 16.04.2015 по 02.11.2015 в размере 28 554 руб. 30 коп.

Согласно пункту 13.5 договора, в случае нарушения подрядчиком общего срока выполнения работ по договору (пункт 1.4 договора), подрядчик уплачивает пеню в размере 1% от цены работ (пункт 2.1 договора) за каждый день просрочки с составлением акта расчета штрафных санкций по договору, подписываемым обеими сторонами.

Полагая, что ООО ДСК «Бархатный путь»  нарушены сроки выполнения работ по договору, поскольку не передана исполнительная документация, необходимая для эксплуатации железнодорожного переезда, АО «Акси» обратилось в суд со встречным исковым заявлением о взыскании с подрядчика неустойки по пункту 13.5 договора за нарушение общего срока выполнения всех работ по договору за период с 25.05.2015 по 29.04.2016 в размере 959 424 руб. 48 коп.

          Отказывая в удовлетворении исковых требований ООО ДСК «Бархатный путь», суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истец по первоначальному иску не представил доказательств, что в Инструкцию «О порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования не принадлежащем ОАО «РЖД», примыкающем к железнодорожной станции Металлургическая ЮУЖД и используемом АО «Акси»» от 17.03.2015  вошел спорный железнодорожный  переезд, построенный подрядчиком. Истец по первоначальному иску не доказал факт передачи ответчику по первоначальному иску исполнительной документации, и что не передача исполнительной документации подрядчиком заказчику не влияет в полном объеме на возможность использования заказчиком результата спорных работ по целевому назначению. Кроме того, истец по первоначальному иску не доказал, что заказчик использует результат выполненных подрядчиком работ по целевому назначению с января 2015 года. В связи с чем, требования истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика по первоначальному иску основного долга в размере 285 543 руб. не основаны на законе и не подтверждены материалами дела. Ввиду отказа в удовлетворении иска в части взыскания основного долга, оснований для удовлетворения исковых требований ООО ДСК «Бархатный путь» о взыскании суммы штрафа и возмещения судебных расходов на оплату услуг представителя не имеется.       

          Поскольку судом установлен факт того, что ответчиком по встречному иску не передана истцу по встречному иску исполнительная документация на железнодорожный переезд, и учитывая, что стороны договора при его заключении предусмотрели в нем условие о способе обеспечения исполнения обязательств путем уплаты ответчиком неустойки за нарушение сроков выполнения работ,  суд пришел к выводу об обоснованности требования АО «Акси» о взыскании с ООО ДСК «Бархатный путь» неустойки в заявленном размере – 959 424 руб. 48 коп. 

          Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

  Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) одним из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей являются договоры.

  Статьями 309 - 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

  В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

  В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

  В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.                                           Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).     

  В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ и пунктом 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо №51) односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. При этом бремя доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика.

  В силу пункта 12 Информационного письма № 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ лицо, участвующее в деле, обязано доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.                 

Как установлено судом, в подтверждение факта выполнения работ истцом по первоначальному иску представлены подписанные в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 08.04.2015 и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 08.04.2015 № 180 на сумму 285 543 руб. (т.3, л.д. 67-68).

Впоследствии ООО ДСК «Бархатный путь» составлены и направлены АО «Акси»  идентичный   акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) № 180, датированные 20.08.2015 (т.1, л.д.88-89). Представитель ООО ДСК «Бархатный путь» пояснил суду апелляционной инстанции  необходимость их оформления порядком ведения обществом бухгалтерского учета.

При этом, суд признает акт и справку формы КС-2 и КС-3  от 08.04.2015 первично составленными документами, они направлялись в адрес ответчика по первоначальному иску письмом исх. № 2 от 21.04.2015, соответственно акт и справка, датированные 20.08.2015 не влияют на существо рассматриваемого спора.

В силу пункта 16.1.2 договора приемка результата работ осуществляется рабочей комиссией, назначаемой заказчиком. Подрядчик оформляет акт приемки выполненных работ (формы КС-2, КС-3) и с подписями членов рабочей комиссии представляет его заказчику, который должен его подписать или представить на него замечания в течение 3 (трех) рабочих дней с момента предоставления.

Если в течение 3 (трех) рабочих дней после сдачи работ заказчик не направит в адрес подрядчика подписанный акт либо не предоставит мотивированный отказ от приемки выполненных работ, работа считается принятой по одностороннему акту, что служит основанием для взаимных расчетов платежей по договору (пункт 16.1.3 договора)

В пункте 16.2 договора стороны установили, что в случае наличия замечаний при приемке выполненных работ заказчик дает письменный мотивированный отказ от приемки выполненных работ с перечнем необходимых доработок, которые должны быть устранены подрядчиком в дополнительно согласованные сторонами сроки. В противном случае заказчик по своему усмотрению может потребовать:

- соразмерного уменьшения цены работ,

- возмещения подрядчиком расходов заказчика, связанных с устранением выявленных недостатков третьими лицами.

Как отмечено выше, истцом по первоначальному иску в качестве доказательства направления ответчику по первоначальному иску акта и справки формы КС-2 и КС-3  № 180 от 08.04.2015 на сумму 285 543 руб. представлены письмо исх. №2 от 21.04.2015, копия квитанции об отправке заказной почтовой корреспонденции и отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором с сайта ФГУП «Почта России».

Таким образом, истец по первоначальному иску исполнил свою обязанность по извещению ответчика по первоначальному иску о готовности выполненных работ к сдаче, путем направления  АО «Акси» для подписания акта выполненных работ, в связи с чем у заказчика возникла обязанность принять работы, подписав акт, либо представить мотивированный отказ от его подписания.

Поскольку акт и справка формы КС-2 и КС-3 № 180 от 08.04.2015 получены АО «Акси» 05.05.2015, то по условиям договора мотивированный отказ от их подписания должен быть направлен подрядчику до 09.05.2015, чего сделано не было.

Таким образом, подрядные работы, выполненные  ООО ДСК «Бархатный путь» в рамках договора № 04/76/15-ПД от 01.04.2015 считаются принятыми АО «Акси» в установленном данным договором порядке.

Ответчик по первоначальному иску ссылается на направление в адрес истца по первоначальному иску письма исх. № 02/98 от 23.04.2015, письма от 27.05.2015 исх. №146, претензии исх. № 10/396 от 29.10.2015 в качестве мотивированного отказа от приемки выполненных работ.

          Между тем, в суде апелляционной инстанции стороны подтвердили, что письмо от 23.04.2015 № 02/98 (т.1, л.д. 63) к правоотношениям сторон по договору  от 01.04.2015 №04/76/15-ПД не относится. В данный период времени сторонами были заключены, исполнялись и другие договоры, по которым осуществлялась переписка.

          Письмо от 27.05.2015 исх. №146 направлено ответчику от ООО «Завод ТЕХНО» а не от АО «Акси». Согласно данному письму, после выполнения работ по договору от 01.04.2015 имеется ряд замечаний, а именно: бетон в пространстве между уложенной ж/б плитой ж/д переезда и рельсовым путем ж/д переезда деформировался и выкрошился. По этой причине приемка работ по акту от 19.05.2015 № 90 отклонена до устранения замечания (т.1, л.д.117).

          Между тем, указанный акт № 90 сторонами в материалы дела не представлен, отказ от приемки работ направлен не стороной по договору. Кроме того, в письме от 27.05.2015 исх. №146 замечания предметно не конкретизированы, в связи с чем не могут быть соотнесены с выполненными ООО ДСК «Бархатный путь» работами.

          Претензия АО «Акси» от 29.10.2015 направлена за пределами сроков, установленных договором № 04/76/15-ПД от 01.04.2015  для отказа от подписания актов выполненных работ.

          Доводы АО «Акси» о том, что подрядные работы по договору ООО ДСК «Бархатный путь» не выполнены, отклоняются судом апелляционной инстанции.       

          Истец по первоначальному иску ссылается, что факт выполнения подрядных работ  дополнительно подтверждается актами освидетельствования скрытых работ от 03.04.2015 №1, от 06.04.2015 №2, от 08.04.2015 №3, подписанными сторонами без замечаний.

Перечень и объем подлежащих выполнению работ в соответствии с пунктом 1.1.1 договора определен техническим заданием заказчика и схемой. Техническое задание, имеющееся в материалах дела, имеет ошибочную ссылку на иной договор № 04/281/14-ПД от 24.11.2014 (т.1, л.д. 72-73). Между тем, как пояснили представители сторон, указанное техническое задание содержит перечень и виды  работ именно по договору № 04/76/15-ПД от 01.04.2015, поскольку договор  № 04/281/14-ПД от 24.11.2014  между  ООО ДСК «Бархатный путь» и АО «Акси» заключен не был.

Перечень подлежащих выполнению работ по договору № 04/76/15-ПД от 01.04.2015 в соответствии с локальной сметой №168 предусматривает устройство переезда с настилом из железобетонных плит через один железнодорожный путь, шпалы деревянные, угол пересечения дорог 90 градусов, ширина переезда 10 м., количество 1,2; балласт гравийный – 7,02 куб. м.; бетон тяжелый, крупность заполнителя 10 мм – 1,224 куб.м.; плиты дорожные – 2 шт.; сетка сварная из арматурной стали – 0,2 т; рельсы Р50-2,5т. (т.1, л.д. 26-27)

Как указывает истец по первоначальному иску, из локальной сметы ответчиком по первоначальному иску исключены некоторые позиции, которые отражены в локальной ресурсной ведомости ООО ДСК «Бархатный путь». Локальная ресурсная ведомость составлена на основании локальной сметы по ТЕР 28-01-047-03, представленной суду апелляционной инстанции.

Локальная смета составлена в соответствии с государственными элементными сметными нормами ГЭСН-2001 Сборник №28 Железные дороги, утвержденными постановлением Госстроя России от 01.04.2003 №3 (далее – ГЭСН-2001).

ГЭСН-2001 являются исходными нормами для разработки единичных расценок федерального (ФЕР), территориального (ТЕР) и отраслевого (ОЕР) уровней, индивидуальных и укрупненных сметных нормативов, применяемых для определения сметной стоимости строительных работ ресурсным и ресурсно-индексным методами.

В соответствии с таблицей ГЭСН 28-01-047 устройство переездов с настилом из железобетонных плит через один железнодорожный путь включает в себя следующий состав работ: 01. Устройство дренажной призмы. 02. Укладка лежней (брусьев). 03. Устройство желоба, изготовление и укладка деревянных подкладок и съемных брусьев. 04. Устройство основания под плиты. 05. Укладка и пришивка контррельсов. 06. Укладка плит, заполнение швов битумом. 07. Покрытие плит асфальтобетоном. 08. Установка элементов ограждения с окраской.

Работы заканчиваются укладкой плит, покрытием асфальтобетоном и установкой элементов ограждения. 

Как установлено судом апелляционной инстанции, ответчиком по первоначальному иску из сметы исключена смесь асфальтобетонная дорожная, в связи с чем покрытие плит асфальтобетоном не производилось. Знаки путевые и сигнальные железных дорог, стойки железобетонные, панели оград железобетонные в смете также не отражены, следовательно, установка элементов ограждения с окраской не осуществлялась. Таким образом, работы ООО ДСК «Бархатный путь» были завершены укладкой железобетонных переездных плит, что соответствует акту №3 освидетельствования скрытых работ от 08.04.2015.

В соответствии с представленными в материалы дела тремя актами освидетельствования скрытых работ, сторонами приняты следующие работы :

- укладка рельсо-шпальной решетки, отм. верха первого пути: 244,13, отм. низа первого пути: 243,77. отм. верха второго пути 244,20 отм. низа второго пути: 234,84 (акт № 1 от 03.04.2015).

- засыпка щебня первого пути, отм. верха: 243,97, отм. низа: 243,52, второго пути, отм. верха 244,04, отм. низа: 243,59 (акт № 2 от 06.04.2015).

- укладка железобетонных переездных плит первого пути. отм. верха: 244,13, отм. низа: 243,97, отм. верха второго пути: 244,29, отм. низа: 244,04. (акт №3 от 08.04.2015). В соответствии с актом №3 работа закончена.

Стоимость работ, согласованная сторонами соответствует объему работ и материалов, применяемых при выполнении работ по устройству железнодорожного переезда.

В пункте 2 актов №1, 2, 3 указано, что работы выполнены по проектной документации: проекты НТОО-2013-005-ПЖ и НТОО-2013-005-ПЖ1.

Факт подписания сторонами актов скрытых работ расцениваются судом апелляционной инстанции как соблюдение процедуры комиссионной приемки результата работ, предусмотренной положениями пункта 16.1 договора № 04/76/15-ПД на выполнение подрядных работ от 01.04.2015.

Суд отмечает, что позиция АО «Акси» в процессе рассмотрения дела является непоследовательной. Первоначально АО «Акси» не отрицало выполнение ООО ДСК «Бархатный путь» работ по договору, а лишь ссылалось на не передачу по договору исполнительной документации, в связи с чем работы не могут быть приняты. В последующем АО «Акси»  отказалось признавать факт выполнения подрядных работ, поскольку согласно Инструкции «О порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования не принадлежащем ОАО «РЖД», примыкающем к железнодорожной станции Металлургическая ЮУЖД, и используемом АО «Акси» от 18.04.2014, на дату, предшествующую началу выполнения работ по устройству спорного переезда, железнодорожный путь АО «Акси» уже содержал 2 железнодорожных переезда. Наличие этих же переездов подтверждено и в Инструкции от 17.03.2015.

В обоснование возражений ответчик по первоначальному иску представил Инструкции «О порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования не принадлежащем ОАО «РЖД», примыкающем к железнодорожной станции Металлургическая ЮУЖД, и используемом АО «Акси» за 2005 г. и 2009 г., согласно которым  в данный период времени на железнодорожных путях также существовали два переезда. Следовательно, если истец по первоначальному иску построил для ответчика по первоначальному иску еще один железнодорожный переезд, в последующей Инструкции количество переездов должно увеличиться.

В свою очередь ООО ДСК «Бархатный путь» утверждает, что спорные переезды  отражены в Инструкции «О порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования не принадлежащем ОАО «РЖД», примыкающем к железнодорожной станции Металлургическая ЮУЖД, и используемом АО «Акси» от 17.03.2015.

Суд первой инстанции посчитал, что поскольку договор на выполнение подрядных работ датирован 01.04.2015, тогда как Инструкция, в которую, по мнению ООО ДСК «Бархатный путь», вошел спорный переезд, утверждена 17.03.2015, акты освидетельствования  скрытых работ, акт формы КС -2 и справка формы КС-3 также составлены позднее ее утверждения,  доводы истца по первоначальному иску не могут считаться обоснованными. Кроме того, согласно текста Инструкции от 17.03.2015 количество железнодорожных переездов не увеличилось,  поскольку в данной инструкции содержатся сведения о двух переездах.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в соответствии с Инструкцией от 2014 г. на территории АО «Акси»  имелось 4 железнодорожных пути. На железнодорожном пути №1 имеется 2 переезда (пункт 2.4 Технического паспорта «Искусственные сооружения» - таблица 2.4) с отметками: 5+05,95 и 5+45,49. На схеме продольного профиля подъездного пути №1 переезды обозначены указанными отметками.

В то же время в Инструкции от 2015 г. имеется 5 путей и 2 переезда – между путями №1 и №5, путями №3 и №4 (пункт 2.4 Технического паспорта «Искусственные сооружения» - таблица 2.4) на путях 1, 3, 4, 5.

Как указывает АО «Акси», из приложения №1 к Инструкции от 17.03.2015  следует, что спорный переезд, указанный подрядчиком в качестве возведенного им объекта, находится между путями №3 и №4 (о чем свидетельствуют соответствующие надписи). Однако, из актов освидетельствования скрытых работ от 03.04.2015, 06.04.2015, 08.04.2015 видно, что указанные в них работы осуществлялись на первом и втором путях. Кроме того, АО «Акси» ссылается на то обстоятельство, что Инструкция от 17.03.2015  выполнена не в связи с внесением в нее спорного переезда, а в связи с изменением длины железнодорожного  пути (устройство новой ветки) в результате реконструкции.

Между тем, Инструкции от 2014 г. и от 2015 г. в полном объеме невозможно соотнести между собой, поскольку в представленной Инструкции от 18.04.2014 г. отсутствует схематический план железнодорожных путей необщего пользования АО «Акси», являющийся приложением № 1 к данной Инструкции. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что факт выполнения либо невыполнения ООО ДСК «Бархатный путь» подрядных работ, а также период их выполнения  невозможно установить, руководствуясь лишь содержанием  Инструкций «О порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования не принадлежащем ОАО «РЖД», примыкающем к железнодорожной станции Металлургическая ЮУЖД, и используемом АО «Акси»  за 2014-2015 г.г.

Кроме того, по договору № 04/76/15-ПД на выполнение подрядных работ от 01.04.2015 срок выполнения работ установлен с 01.04.2015 до 25.05.2015. Согласно актам скрытых работ, работы выполнялись после заключения договора - с 02.04.2015 по 08.04.2015. 

Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом оценки всех представленных в материалы дела доказательств в совокупности и взаимосвязи, позиции сторон по делу, наличия подписанных актов скрытых работ, соотносящихся с работами, указанными в акте формы КС-2, предоставленным на подписание АО «Акси», отсутствием в материалах дела доказательств наличия мотивированного отказа АО «Акси» от подписания акта выполненных работ в установленный договором срок, наличие претензий АО «Акси» лишь по факту не передачи исполнительной документации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности ООО ДСК «Бархатный путь» выполнения подрядных работ по договору № 04/76/15-ПД от 01.04.2015 в период с 02.04.2015 по 08.04.2015 на сумму 285 543 руб.

Ссылка суда первой инстанции на отказ  ООО ДСК «Бархатный путь»  от заявления ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы является необоснованной, поскольку ответчик по первоначальному иску неоднократно указывал, что построенный истцом по первоначальному иску железнодорожный переезд демонтирован АО «Акси» в 2015 г. Таким образом, объективная возможность установить экспертным путем объем и стоимость выполненных ООО ДСК «Бархатный путь»  подрядных работ в рамках договора № 04/76/15-ПД от 01.04.2015 в настоящее время отсутствует.

Относительно передачи исполнительной документации ответчик по первоначальному иску указывал на непредставление проекта производства работ, общего журнала работ, журнала входного контроля применяемых материалов, журнала бетонных работ, протокола лабораторных испытаний степени уплотнения гравийного балласта, протокола лабораторных испытаний определения марочной прочности бетона, исполнительной геодезической схемы с указанием отклонения фактических от проектных отметок с приложением свидетельства о поверке геодезических приборов.

При этом,  АО «Акси» не отрицается передача 02.03.2016 в судебном заседании следующих документов: протокола от 24.12.2014 № 6088, паспорта от 25.12.2014 №919, паспорта от 25.11.2014 № 484, сертификата соответствия №РОСС RU.CM25.H00733 о качестве бетонной смеси от 25.11.2014.

ООО ДСК «Бархатный путь» указывает, что данные документы переданы им АО «Акси» повторно.

Согласно статье 726 ГК РФ, подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Как следует из пункта 5.6 договора № 04/76/15-ПД на выполнение подрядных работ от 01.04.2015, подрядчик обязан оформить исполнительную документацию, указанную в приложении № 1 к настоящему договору в соответствии с действующими нормативными требованиями и предоставить ее заказчику в течение 10 календарных дней после подписания последнего акта по форме КС-2. Передача исполнительной документации заказчику также является частью процедуры приемки результата работ в соответствии с пунктом 16.1.7 договора.

Вместе с тем, в силу пункта 3.1 данного договора обязанность заказчика по оплате выполненных работ не поставлена в зависимость от исполнения подрядчиком указанного обязательства.

Отсутствие исполнительной документации не исключает обязанность заказчика оплатить выполненные истцом по первоначальному иску работы, так как представленный в дело акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 08.04.2015, согласно статье 720 ГК РФ, свидетельствует о принятии ответчиком по первоначальному иску результатов выполненных истцом по первоначальному иску работ без каких-либо замечаний относительно качества и объемов, поскольку возражений и отказа от их подписания в установленный договором срок не заявлено.

Неисполнение соответствующей обязанности подрядчиком влечет лишь возникновение у заказчика права требовать исполнения такой обязанности в порядке, предусмотренном гражданским законодательством. 

Поскольку выполнение подрядных работ истцом по первоначальному иску доказано, исковые требования ООО ДСК «Бархатный путь» о взыскании оплаты в размере 285 543 руб. подлежат удовлетворению.

ООО ДСК «Бархатный путь» также заявлено о взыскании неустойки по договору за период с 16.04.2015 по 02.11.2015 в размере 28 554 руб. 30 коп. (т.1, л.д. 5).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу пункта 13.7 договора за нарушение заказчиком сроков оплаты выполненных работ, установленных в соответствии с договором, подрядчик вправе требовать от заказчика уплаты штрафа в размере 1% от договорной цены неоплаченного этапа работ по настоящему договору за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости этапа работ.

Согласно расчету истца по первоначальному иску неустойка в соответствии с договором № 04/76/15-ПД от 01.04.2015 за период с 16.04.2015 по 02.11.2015 составила 28 554 руб. 30 коп.

Расчет судом апелляционной инстанции проверен и признан арифметически верным, контррасчет АО «Акси» не представлен.

Поскольку наличие просрочки исполнения обязательства по оплате выполненных работ подтверждено представленными в дело доказательствами, в силу положений статей 309, 310, 330 ГК РФ начисление предусмотренной договором неустойки является правомерным.

Оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ судом не установлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что встречные исковые требования АО «Акси» о взыскании штрафа за невыполнение работ в установленные сроки, удовлетворению не подлежат.

Истец по встречному иску ссылается на то, что в соответствии с пунктом 1.5 договора № 04/76/15-ПД от 01.04.2015 результатом выполнения работ, составляющих предмет договора, является, в том числе передача заказчику подрядчиком  исполнительной документации,

В соответствии с условиями пункта 13.5 договора в случае нарушения подрядчиком общего срока выполнения работ по договору (пункт 1.4 договора), подрядчик уплачивает пеню в размере 1% от цены работ (пункт 2.1 договора) за каждый день просрочки с составлением акта расчета штрафных санкций по договору, подписываемым обеими сторонами.

          Однако, акт расчета штрафных санкций между сторонами не составлялся. С момента выполнения работ по договору и получения от ООО ДСК «Бархатный путь»  акта и справки формы КС-2 и КС-3  от 08.04.2015 на сумму 285 543 руб. до конца октября 2015 г. (претензия от 29.10.2015 исх. № 10-396 – т. 1 л.д. 118) АО «Акси» не обращалось  к подрядчику с требованием о передаче исполнительной документации, при этом использовало результат подрядных  работ. 

          Как отмечено выше, по смыслу ст. 726 ГК РФ, отказываясь оплачивать принятые без замечаний результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им результата работ по прямому назначению.

АО «Акси» не представлено доказательств невозможности использования принятых результатов работ для целей, указанных в договоре без отсутствующей документации; в силу чего отсутствие такой документации не исключает обязанность заказчика оплатить выполненные истцом по первоначальному иску работы.

Более того, после демонтажа АО «Акси» спорного железнодорожного переезда в 2015 г., и соответственно,  прекращения его эксплуатации,  основания для начисления договорной неустойки за непредставление исполнительной документации у истца по встречному иску отсутствуют. 

С учетом вышеизложенного решение суда следует отменить ввиду неполного выяснения судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, а также несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 1 части 1, пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ), апелляционную жалобу ООО ДСК «Бархатный путь» - удовлетворить. 

Исковые требования ООО ДСК «Бархатный путь» подлежат удовлетворению в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований АО «Акси» следует отказать.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

         Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ.

Судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом (статья 101 Кодекса).

Истцом по первоначальному иску понесены расходы на оплату услуг представителя в размере 35 000 руб.

В подтверждение несения расходов ООО ДСК «Бархатный путь» представлены: договор поручения от 03.09.2015 №26, в соответствии с которым ООО ДСК «Бархатный путь» (доверитель) поручает, а ООО ЦПП «Авераж» (поверенный) берет на себя обязательства совершать от имени и за счет доверителя юридические действия: юридическая помощь в составлении судебных документов, юридические консультации, составление искового заявления по вопросу взыскания задолженности и неустойки по договору от 01.04.2015 с АО «Акси» (т.1. л.д. 34-35).

В соответствии с пунктом 3.2 договора общая сумма составляет 35 000 руб.

В подтверждение оплату услуг по договору представлены платежные поручения от 30.09.2015 №414 на сумму 32 000 руб.  и от 04.09.2015 №377 на сумму 3 000 руб. (т.1, л.д. 36-37).

Исполнение услуг подтверждено актом выполненных услуг от 13.04.2016 (т.1, л.д.102) и отчетом о выполненной работе в период с 03.09.2015 по 13.04.2016 от 13.04.2016 (т.1, л.д. 103).

Согласно отчету ООО «Авераж» выполнены следующие работы: ознакомление и анализ документов, юридическая консультация доверителя, составление претензии, отправка претензии ответчику по первоначальному иску, составление искового заявления, отправка искового заявления, подача иска в суд, участие в предварительном судебном заседании, ознакомление с дополнительными документами, ведение переговоров с представителем ответчика по первоначальному иску, участие в судебном заседании 02.03.2016, запрос дополнительных документов у доверителя и ознакомление, составление ходатайства о приобщении документов к материалам дела, отправка документов в суд, составление дополнительных обоснований к исковым требованиям, подготовка к участию в судебном заседании, участие в судебном заседании 14.04.2016.

Доверенность ООО ДСК «Бархатный путь» выдана на ФИО2 (т.1, л.д. 50). Приказом от 01.03.2010 №14 подтверждается, что ФИО2 является работником ООО ЦПП «Авераж» (т.1, л.д. 77).

Исковое заявление подписано ФИО2, представительство в судах при первоначальном и повторном рассмотрении дела также осуществляла ФИО2

В соответствии с частью 2 статьи 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Определяя разумный предел возмещения судебных издержек                 стороны, арбитражный  суд исходит из дискреции, предоставленной ему частью 2 статьи 110 АПК РФ, что является элементом судебного усмотрения.              В рамках конкретного дела арбитражный  суд принимает решение на основании закона и личных суждений об исследованных доказательствах.

Согласно пункту 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 №1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма, как следует из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные истцом по первоначальному иску в подтверждение подлежащих к взысканию расходов доказательства, приняв во внимание стоимость оказанных услуг, объем документов, составленных и подготовленных представителем истца по первоначальному иску, учитывая категорию спора, степень сложности дела по фактическому и юридическому составу, апелляционный суд считает заявленную сумму расходов на оплату услуг представителя разумной и обоснованной.

          Доказательств чрезмерности взыскиваемых судебных расходов на оплату услуг представителя АО «Акси» не представлено.

         Таким образом, судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 35 000 руб. подлежат взысканию с АО «Акси».

          Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску ООО ДСК «Бархатный путь» в размере 9 282 руб., а также по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб., подлежат отнесению на АО «Акси» в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

          Руководствуясь статьями 176, 268, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 16 октября 2017 г. по делу  № А76-27933/2015 отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания «Бархатный путь» - удовлетворить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания «Бархатный путь»  удовлетворить. Взыскать с акционерного общества «Акси» в пользу общества с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания «Бархатный путь» задолженность по оплате выполненных работ в размере 285 543 руб., штраф в размере 28 554 руб. 30 коп., судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 35 000 руб., расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 9 282 руб.

В удовлетворении встречных исковых требований акционерного общества «Акси» отказать.

Взыскать с акционерного общества «Акси» в пользу общества с ограниченной ответственностью Дорожно-строительная компания «Бархатный путь» расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

          Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                                   В.В. Баканов

 

Судьи:                                                                                             С.А. Карпусенко

 

                                                                                                   Н.В. Махрова