Дело № А43-28529/2021

13 сентября 2023 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 06.09.2023.

Полный текст постановления изготовлен в полном объеме 13.09.2023.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Новиковой Л.П., судей Тарасовой Т.И., Насоновой Н.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Энергоспецремонт» и акционерного общества «Теплоэнерго» на решение Арбитражного суда Нижегородской области  от  08.06.2023 по делу № А43-28529/2021 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Энергоспецремонт»                                   (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к акционерному обществу «Теплоэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании задолженности по договорам подряда и по встречному иску акционерного общества «Теплоэнерго» к обществу с ограниченной ответственностью «Энергоспецремонт» о взыскании штрафов и стоимости давальческого материала по договорам подряда, при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Строительные технологии» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии: от истца (заявителя) - общества с ограниченной ответственностью «Энергоспецремонт» - ФИО2 по доверенности (диплом, паспорт); ФИО3 (выписка из ЕГРЮЛ, паспорт); иные участвующие в деле лица явку полномочных представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Энергоспецремонт» (далее - истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд  Нижегородской области  к акционерному обществу «Теплоэнерго» (далее - ответчик, заказчик) о взыскании с ответчика 437 922 руб. 74 коп. 

К производству суда принят встречный иск ответчика о взыскании с истца 756 784 руб. 73 коп. стоимости невозвращенного давальческого материала; 1 982 844 руб. 45 коп. штрафа, в том числе по договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021 в размере 687 834 руб. 92 коп., по договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ № 125/21-ЭЗК от 16.04.2021 в размере                102 696 руб. 96 коп., по договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021 в размере 1 192 312 руб.                 57 коп. (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением от 08.06.2023 Арбитражный суд  Нижегородской области первоначальный иск удовлетворил. Встречный иск удовлетворил частично: взыскал с общества с ограниченной ответственностью  «Энергоспецремонт» в пользу   акционерного   общества «Теплоэнерго» 756 784 руб. 73 коп. задолженности, 151 100 руб. расходов за производство экспертизы, 10 137 руб. государственной пошлины; в остальной части в удовлетворении встречного иска отказал; возвратил на основании данного судебного акта акционерному обществу «Теплоэнерго»  из федерального бюджета госпошлину в сумме 14 256 руб., оплаченную по платежному поручению № 12275 от 16.11.2021; произвел зачет взысканных сумм и окончательно взыскал с общества с ограниченной ответственностью  «Энергоспецремонт» в пользу акционерного общества «Теплоэнерго» 455 778 руб. 74 коп.

 Не согласившись с судебным актом, стороны обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которой просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Истец в апелляционной жалобе считает решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08.06.2023 в части удовлетворения встречных исковых требований АО «Теплоэнерго» и распределения судебных расходов незаконным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, а также без надлежащей оценки материалов дела и без учета всех обстоятельств. 

ООО «Энергоспецремонт» не согласно с выводами суда о количестве и стоимости невозвращенного давальческого материала в сумме                         756 784 руб. 73 коп.

Указал, что давальческий материал по договорам подряда возвращался в АО «Теплоэнерго». Всего по накладным от 10.06.2021 было возвращено материалов на общую сумму 1 353 215 руб. 57 коп.

Обстоятельства внесения исправлений в указанные накладные не известны и надлежаще не оформлены.

Необоснованное принятие экспертами накладных с учетом корректировок повлекло неверные выводы.

Также заявитель пояснил, что накладными № 1085 от 30.09.2021 и           № 4568 от 30.09.2021 был оформлен возврат давальческого материала, осуществленный АО «Теплоэнерго» в одностороннем порядке на месте производства работ на объектах ООО «Энергоспецремонт».

По накладной № 1085 от 30.09.2021 в одностороннем порядке были приняты строительные материалы на сумму 637 069 руб. 04 коп. Материалы был переданы в работу второму подрядчику - ООО «Строительные технологии».

По накладной № 4568 от 30.09.2021 в одностороннем порядке были приняты строительные материалы на сумму 730 477 руб. 34 коп. Материалы поступили на склад АО «Теплоэнерго» - Нагорный РТС.

Общая стоимость материалов, по накладным № 1085 от 30.09.2021 и № 4568 от 30.09.2021 составляет 1 367 546 руб. 38 коп.

При проведении судебной экспертизы накладные № 1085 от 30.09.2021 и № 4568 от 30.09.2021 экспертами не исследовались. 

АО «Теплоэнерго» в уточнениях к встречному иску мотивированно обосновало снижение размера невозвращенного давальческого материала до суммы 108 141 руб. 89 коп.

При таких обстоятельствах, считает, что согласие АО «Теплоэнерго» с выводами экспертов, которые определил стоимость невозвращенного давальческого материала в размере 756 784 руб. 73 коп., имеет признаки недобросовестного поведения.

Таким образом, полагает, что судебными экспертами были не учтены содержащиеся в материалах дела доказательства - накладные № 1085 от 30.09.2021 и № 4568 от 30.09.2021, которыми был оформлен возврат давальческого материала, осуществленный АО «Теплоэнерго» в одностороннем порядке на месте производства работ на объектах ООО «Энергоспецремонт», а также безосновательно использованы данные накладных б/н от 10.06.2021 с учетом корректировок.

Отмечает, что в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы ООО «Энергоспецремонт» судом было отказано, что нельзя признать законным.

ООО «Энергоспецремонт» не согласно с произведенным судом распределением судебных расходов по делу.

По мнению ООО «Энергоспецремонт», уточнение суммы исковых требований с учетом полученного по делу экспертного заключения не может быть квалифицировано как недобросовестное и злонамеренное поведение.

Просит решение суда отменить в части, касающейся удовлетворения встречных требований о взыскании стоимости давальческого материала в сумме 756 784 руб. 73 коп. и распределения судебных расходов.

Ответчик в апелляционной жалобе указал, что АО «Теплоэнерго» несогласно с решением суда в части отказа во взыскании с ООО «Энергоспецремнт» штрафных санкций по договорам в сумме  1 982 844 руб. 45 коп. 

По мнению ответчика, после заключения договоров подрядчик не проявлял намерения реально выполнить работы на объектах в предусмотренных договорами объемах и сроки.

Реальные действия по достижению указанного по договорам результата работ подрядчиком не предпринимались, работы выполнялись произвольным образом, в произвольных объемах и сроках.

Вместо надлежащей организации и производства работ, а также предоставления запрашиваемых документов, подрядчик выдвигал надуманные доводы и основания для нарушения им своих обязательств.

Работы по археологии подрядчику не поручались, указания на приостановку работ для данных целей заказчик подрядчику не давал, более того, на проведение соответствующих работ заказчик путем проведения закупочных процедур заключил договор № 162/21-ЭЗК от 19.04.2021 с ФГБУН институт археологии РАМ о чем, как и о сроках выполнения изысканий и о выполнении изыскателями работ параллельно с выполнением работ ООО «Энергоспецремонт» подрядчик был уведомлен письмом № исх.05864 от 22.04.2021.

Более того, подрядчика уведомили письмом от 07.05.2021                             № исх.06624, что объект уже обследован по археологии, а подрядчиком работы по монтажу так и не ведутся, в связи с чем заказчик требовал приступить к работам. Несмотря на это, подрядчик продолжал обосновывать срыв работ несуществующими обстоятельствами.

В  письме подрядчика исх. № 207 от 02.06.2021, на которое истец ссылался в возражениях, подрядчик заявил об экономической нецелесообразности для него выполнения работ и о том, что они прекращены (а не приостановлены, как утверждал подрядчик при рассмотрении дела), при этом, перед данным уведомлением подрядчик письмом исх. № 190 от 24.05.2021 уже отказался от исполнения работ по договору.

Заказчик дополнительно обращал внимание подрядчика, что к дате письма № 207 основной объем работ по договору № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021 должен был быть уже выполнен, таким образом, сообщение  о   наличии   препятствий   к  выполнению  работ  не  соответствует завершающему этапу выполнения работ по договору; все необходимые материалы для реализации договора должны были уже иметься у подрядчика в наличии для исполнения договора с учетом его сроков.

Документы и информация подрядчиком в АО «Теплоэнерго» своевременно не предоставлялись, сроки производства работ были подрядчиком сорваны.

По вопросу роста стоимости материалов сообщалось, что, несмотря на вышеуказанную обязанность подрядчика в целом своевременно обеспечить наличие материалов для исполнения договора, а также к моменту направления указанного письма выполнить большую часть работ и иметь в наличии все необходимые материалы для их завершения, АО «Теплоэнерго» уведомляло подрядчика о согласии предоставить ему давальческие материалы для производства работ (в том числе письмом от 02.06.06.2021, а также устно) и о необходимости выполнения работ. Поскольку договором предусмотрена возможность предоставления давальческих материалов заказчиком, заключение дополнительного соглашения в данных целях не требуется.

После сообщения АО «Теплоэнерго» о готовности предоставить материалы, от подрядчика не поступило ни одной заявки на предоставление давальческих материалов дополнительно к предоставленным ранее.

Считает, что ООО «Энергоспецремонт» обязано было выполнять предусмотренные договором работы, а с учетом согласия                           АО «Теплоэнерго» на предоставление материалов, ссылки подрядчика на несение убытков и невозможность исполнения договора несостоятельны.

Резюмирует, что, не исполнив предусмотренные договором                        № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021 работы, подрядчик письмами вх. № 05961 от 25.05.2021, исх. № 207 от 02.06.2021 отказался от исполнения договора                № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021 и подтвердил его расторжение подрядчиком письмом № 224 от 08.06.2021.

Считает, что причины отказа не являются уважительными и не основаны на нормах гражданского законодательства и договоре                           № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021, о чем подрядчику было сообщено письмом                              № исх-08996 от 25.06.2021.

Не исполнив предусмотренные договором № 125 работы, письмом исх. № 209 от 02.06.2021 подрядчик отказался от исполнения договора и подтвердил его расторжение подрядчиком письмом № 226 от 08.06.2021.

Ответчик считает, что причины отказа не являются уважительными и не основаны на нормах гражданского законодательства и договоре, о чем подрядчику было сообщено письмом № исх-08997 от 25.06.2021: по вопросу № 1: на совместных совещаниях было принято решение приступить к работам в проезжей части ул. Трудовая, согласно постановлению администрации № 1345 07.04.2021.

Следовательно, вопросы возможности работы на строительной площадке были решены;  по вопросу № 2: отключение подачи теплоносителя было согласовано службой эксплуатации АО «Теплоэнерго», отключение подачи теплоносителя является мелким рабочим моментом, решается в рабочем порядке и не влияет на сроки производства работ; по вопросу № 3: на совместных совещаниях ООО «Энергоспецремонт» было проинформировано о том, что параллельные работы но ремонту коммуникаций смежными организациями велись со стороны ул. Провиантская, что не препятствовало для ООО «Энергоспецремонт» осуществлять работу с использованием строительной техники, начиная со стороны ул.Б.Печерская; по вопросу № 4: при возникновении необходимости изменения способа разработки грунта (ручной разработки) необходимо было уведомить ответственное лицо заказчика. Обстоятельства не были связаны с необходимостью привлечения дополнительной техники и не препятствовали продолжению выполнения работ и не влияли на сроки выполнения работ; по вопросу №5: все необходимые материалы для реализации договора к дате отправления письма (02.06.2021) должны были уже иметься у подрядчика в наличии для исполнения договора с учетом его сроков, при этом, несмотря на вышеуказанную обязанность подрядчика в целом своевременно обеспечить наличие материалов для исполнения договора, а также к моменту направления указанного письма выполнить большую часть работ и иметь в наличии все необходимые материалы для их завершения, АО «Теплоэнерго» неоднократно сообщало о согласии предоставлять для работ по заключенным с ООО «Энергоспецремонт» договорам давальческие материалы. Поскольку договором предусмотрена возможность предоставления давальческих материалов заказчиком, заключение дополнительного соглашения в указанных целях не требуется.

По вопросу роста стоимости материалов сообщалось, что несмотря на вышеуказанную обязанность подрядчика в целом своевременно обеспечить наличие материалов для исполнения договора, а также к моменту направления указанного письма выполнить большую часть работ и иметь в наличии все необходимые материалы для их завершения, АО «Теплоэнерго» уведомляло подрядчика о согласии предоставить ему давальческие материалы для производства работ и о необходимости     выполнения работ.  Поскольку договором  предусмотрена возможность  предоставления давальческих материалов заказчиком, заключение дополнительного соглашения в данных целях не требуется.

После сообщения АО «Теплоэнерго» о готовности предоставить материалы от подрядчика не поступило ни одной заявки на предоставление давальческих материалов дополнительно к предоставленным ранее.

ООО «Энергоспецремонт» обязано было выполнять предусмотренные договором работы, а с учетом согласия АО «Теплоэнерго» на предоставление материалов, ссылки подрядчика на несение убытков и невозможность исполнения договора абсолютно несостоятельны.

Не исполнив предусмотренные договором № 174 работы, письмами вх. № 05961 от 25.05.2021, исх. № 208 от 02.06.2021 подрядчик отказался от выполнения работ и от договора № 174, и подтвердил его расторжение подрядчиком письмом № 225 от 08.06.2021.

АО «Теплоэнерго» считает, что указанные в письме № 208 от 02.06.2021 причины отказа также не являются уважительными и не основаны на нормах гражданского законодательства и договоре.

После сообщения АО «Теплоэнерго» о готовности предоставить материалы от подрядчика не поступило ни одной заявки на предоставление давальческих материалов дополнительно к предоставленным ранее.

ООО «Энергоспецремонт» обязано было выполнять предусмотренные договором работы, а с учетом согласия АО «Теплоэнерго» на предоставление материалов, ссылки подрядчика на несение убытков и невозможность исполнения договора несостоятельны.

Резюмирует, что реальных оснований для отказа от работ по договорам подряда, нарушения их сроков, у подрядчика не имелось, в том числе оснований, предусмотренных договорами. Будучи профильной специализированной организацией, подрядчик мог и должен был при заключении договоров (нескольких за короткий промежуток времени) адекватно оценить объем и условия работ, обеспечить объекты всем необходимым, и. в ходе исполнения договоров, решать все рабочие моменты в рабочем порядке и в соответствии с условиями договоров, не создавая искусственные основания для уклонения от выполнения работ и понуждения заказчика к увеличению цены договоров, заключенных по результатам закупок.

Считает, что в ситуации с отказом подрядчика от трех договоров подряда его утверждения о якобы имеющихся препятствиях к выполнению работ (с точки зрения АО «Теплоэнерго» надуманных) начали заявляться подрядчиком в конце действия договоров, когда выполнение работ должно было уже завершаться, и это происходило на фоне сообщений подрядчика об утрате им экономической заинтересованности в договорах, что на фоне крайне коротких плановых сроках исполнения договоров не может рассматриваться как адекватное добросовестное поведение стороны договора и реально существующее основание.

Доводы о том, что в условиях отказа подрядчика от договоров заказчику нужно было расторгнуть договор, несостоятельны. Заказчик не имел ни намерения, ни времени, ни возможности расторгать договоры в условиях острейшей необходимости завершения работ на социально-значимых территориях в преддверии празднования 800-летия города Нижнего Новгорода, и, получив отказы подрядчика от договоров и заявления об их расторжении, вынужден был принять к сведению факт фактического прекращения исполнения договоров подрядчиком и немедленно предпринимать меры к завершению работ.

АО «Теплоэнерго» считает освобождение подрядчика от ответственности (штрафов), за срыв выполнения работ по договорам, не соответствующим действующему законодательству, не отвечающим условиям заключенных договоров и обычаям делового оборота.

Сумма предъявленных заказчиком штрафов за отказ подрядчика от выполнения работ по договорам совокупно по 3-м договорам составила                 1 982 844 руб. 45 коп. и была заявлена АО «Теплоэнерго» во встречном исковом заявлении. При этом, при расчете указанной суммы, АО «Теплоэнерго» сочло возможным добровольно уменьшить предусмотренный договорами размер штрафов, применив при расчете предусмотренную ставку только к расчетной стоимости невыполненных работ, а не к общей цене договоров, как предусмотрено п. 8.3.7 договоров.

Считает факт и суммы предъявленных подрядчику штрафов (и с учетом социальной значимости ситуации, в которой он затянул выполнение работ и, в итоге, от них отказался) обоснованными.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика  указал, что основания для применения условий 8.3.7 договоров отсутствуют, поскольку АО «Теплоэнерго» не воспользовалось правами на расторжение договоров с учетом пунктом 7.2, 7.3 договоров.

АО «Теплоэнерго» в письменной позиции дополнительно пояснило следующее.

Накладные от 21.06.2021 с корректировками были представлены самим истцом.

Указал на фактический отказ подрядчика от договоров по несуществующим обстоятельствам, затягивание подрядчиком выполнения работ. Из-за объективных обстоятельств проведение новой закупки и отказ от договора заказчиком не представлялся возможным.

Считает, что штраф налагается за уклонение подрядчика от принятых на себя обязательств. 

Подробно позиции сторон изложены в апелляционных жалобах                       (л.д. 53-60, 68-74, т. 10), отзыве на апелляционную жалобу, письменной позиции.

Представители истца в судебном заседании поддержали позицию своего доверителя.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие ответчика и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке                                       главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционных жалоб, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, стороны заключили договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021.

Согласно условиям договора заказчик поручает, а подрядчик обязуется в период с 26.03.2021 по 30.06.2021 выполнить в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к договору), графиком производства работ (приложение № 3 к договору), утвержденной заказчиком проектно-сметной/сметной документацией (приложение № 2 к договору) работы по реконструкции нижеуказанного объекта заказчика, включая, в том числе, строительно-монтажные и пуско-наладочные работы, ввод объекта в эксплуатацию: «Квартальная теплотрасса отопления от котельной Художественный музей ул. Кремль корп. 3» на участке: от ТК-248 у корп. 7-А, Кремль до т. в 6м на С-3 от Ю-3 угла корп. 3, Кремль; до т. в 9 м на С от С-В угла корп. 5, Кремль (пункт 1.1 договора № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021).

Сторонами также заключен договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ № 125/21-ЭЗК от 16.04.2021, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик в период с 16.04.2021 по 15.06.2021 выполнить в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к договору), графиком производства работ (приложение № 3 к договору), утвержденной заказчиком проектно-сметной/сметной документацией (приложение № 2 к договору) работы по строительству нижеуказанного объекта заказчика, включая, в том числе, строительно-монтажные и пуско-наладочные работы, ввод объекта в эксплуатацию: «Квартальная теплотрасса отопления от НТЦ, 4 очередь (ЦТП -127,                    ТК-436-3к6а). Адрес (местоположение): от ТК-436-3к6а в 25м на Ю-В от Ю-В угла д.3 по ул. Трудовая до строящегося д. 1 (по генплану) в границах улиц Трудовая - ФИО4 - Провиантская - Большая Печерская (пункт 1.1 договора 125/21-ЭЗК от 16.04.2021).

Кроме того, сторонами заключен договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ №174/21 -ЭЗК от 28.04.2021 по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется в период с 28.04.2021 по 15.06.2021 выполнить в соответствии с техническим заданием (приложение №1 к договору), графиком производства работ (Пприложение № 3 к договору), утвержденной заказчиком проектно-сметной/сметной документацией (приложение № 2 к договору) работы по реконструкции нижеуказанного объекта заказчика, включая, в том числе, строительно-монтажные и пуско-наладочные работы, ввод объекта в эксплуатацию: сооружение - квартальная теплотрасса отопления и ГВС от НТЦ, 2 очередь (ТК-245). На участке: от угла поворота в 3м от ТК -245а, в районе 

<

...> до 

<

...> и Пожарского (ЦТП-178) (инв. №0055802/5) (пункт 1.1 договора № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021).

Стоимость поручаемых заказчиком подрядчику по договору                       № 072/21 - ЭЗК от 22.03.2021 работ определена на основании ПСД (приложение № 2 к договору) и составляет 7 246 547 руб. 64 коп., в том числе НДС (20 %) - 1 207 757 руб. 94 коп. (пункт 2.1 договора                            № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021); стоимость работ по договору № 125/21-ЭЗК от 16.04.2021 составляет 1 102 962 руб., в том числе НДС (20 %) -                          183 827 руб. (п. 2.1 договора № 125/21-ЭЗК от 16.04.2021); по договору               № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021 - 12 252 771 руб. 68 коп., в том числе НДС (20%) - 2 042 128 руб. 61 коп. (п. 2.1 договора №174/21-ЭЗК от 28.04.2021).

Согласно пункту 4.1 указанных договоров подрядчик поэтапно ежемесячно, не позднее последнего числа отчетного месяца, обязан (если иное не согласовано с заказчиком) предъявлять заказчику выполненную часть работ. При сдаче результатов выполненных работ подрядчик предоставляет заказчику подписанные и надлежащим образом оформленные со своей стороны акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, акты на скрытые работы, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, документы (товарные накладные, счета, платежные поручения), подтверждающие стоимость оборудования и материалов, указанных в КС-2, а также отчет об использовании материалов заказчика, по форме, установленной в Приложении № 8 к договору, и акт о списании давальческих материалов. Справки о стоимости выполненных работ и затрат составляются по унифицированной форме КС-3 с заполнением предусмотренной данной формой показателей о стоимости выполненных работ в целом по договору нарастающим и итогом с начала выполнения работ и с нарастающим итогом с начала года, в разрезе объектов. Включение в акты о приемке выполненных работ но форме КС-2 и в справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 предусмотренных сметной документацией лимитированных затрат на временные здания и сооружения принимается согласно утвержденным сметным нормам. Зимнее удорожание принимается заказчиком к оплате в случае выполнения работ в зимний период. Непредвиденные расходы принимаются заказчиком к оплате на основании выполненного расчета фактических затрат с подтверждением объема выполненных работ.

Заказчик осуществляет приемку материалов и оборудования (по количеству и качеству), используемых подрядчиком при производстве работ, в соответствии с правилами, регулирующими приемку товаров, работ, услуг в АО «Теплоэнерго».

По окончании производства работ, предусмотренных договорами, одновременно с предоставлением заказчику документов, предусмотренных настоящим пунктом, по последнему этапу работ подрядчик обязуется предоставить заказчику документы, предусмотренные п. 4.2 договоров.

В случае уклонения подрядчика от ежемесячной сдачи выполненных работ заказчик вправе самостоятельно провести приемку и составить акт о приемке выполненных работ, а подрядчик оплачивает заказчику затраты по приемке подлежащих сдаче работ согласно калькуляции, составленной заказчиком. При этом возражения подрядчика по количеству и качеству работ не принимаются.

В соответствии с п. 4.4 спорных договоров заказчик принимает фактически выполненную работу в течение 5 календарных дней со дня получения акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, иных документов, предусмотренных п.п. 4.1, 4.2 договоров, и направляет подрядчику подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ. Непредставление документов, предусмотренных п.п. 4.1, 4.2 договоров, является достаточным основанием для отказа от приёмки работ. В случае мотивированного отказа заказчика от приёмки работ сторонами в срок не более 5 календарных дней составляется в соответствии с п. 6.2 договоров двухсторонний акт с указанием перечня необходимых доработок и сроков их выполнения (не более 3-х календарных дней). Подписание заказчиком актов о приемке выполненных работ по договорам и проведение оплаты по указанным документам не лишает заказчика права на предъявление замечаний подрядчику по предоставленным результатам работ, а также не освобождает подрядчика от исполнения предусмотренных договорами соответствующих обязанностей. При этом полная или частичная приемка работ, подписание заказчиком актов о приемке выполненных работ по договорам не влияет на применение сторонами положений п.3.7 договоров (в том числе абз. 5,6, п.п. 3.7.1).

В силу пункта 5.1 названных договоров заказчик производит оплату выполненных подрядчиком работ в течение 15 рабочих дней после подписания между сторонами в порядке, предусмотренном п.п. 4.1-4.4 договоров, актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, предоставления подрядчиком в соответствии с п.4.6 договоров счетов-фактур и выполнения подрядчиком иных обязанностей по п.п. 4.1, 4.2 договоров.

Истец по первоначальному иску выполнил работы по договору                 № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021 общей стоимостью 1 123 813 руб. 20 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-»                    № 21-150/1 от 30.04.2021, № 21-150/2 от 31.05.2021, № 21-150/3 от 10.06.2021, № 4 от 10.06.2021.

Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 21-150/1 от 30.04.2021, № 21-150/2 от 31.05.2021 подписаны ответчиком без замечаний.

Ответчик по первоначальному иску произвел оплату работ по договору № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021 на 368 198 руб. 40 коп.

Акты от 10.06.2021 № 21-150/3 и № 4 ответчиком не подписаны, работы по актам не оплачены, мотивированного отказа от подписания актов в адрес истца не поступало.

По договору № 125/21-ЭЗК от 16.04.2021 истец выполнил работы общей стоимостью 143 184 руб., что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2 № 21-214/1 от 10.06.2021, № 2 от 25.06.2021.

Акты выполненных работ ответчиком не подписаны, работы по актам не оплачены, мотивированного отказа от подписания актов в адрес истца не поступало.

По договору № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021 истец выполнил работы общей стоимостью 616 513 руб. 20 коп., что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2 № 21-326/1 от 31.05.2021, № 21-326/2 от 10.06.2021, № 3 от 10.06.2021.

Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 21-326/1 от 31.05.2021 подписан ответчиком без замечаний.

Ответчик произвел оплату работ по договору № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021 на 329 646 руб.

Акты от 10.06.2021 № 21-326/2 и № 3 ответчиком не подписаны, работы по актам не оплачены, мотивированного отказа от подписания актов в адрес истца не поступало.

Истец обратился в адрес ответчика с досудебными требованиями от 20.07.2021 № 267, № 268, № 269 об оплате выполненных работ по договорам № 072/21 - ЭЗК от 22.03.2021, № 125/21 - ЭЗК от 16.04.2021,                № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021. Ответчик требования претензий об оплате выполненных работ добровольно не исполнил. Данное обстоятельство послужило истцу основанием для обращения в суд с первоначальным иском.

Согласно п. 3.7.1 договоров № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021, № 125/21 - ЭЗК от 16.04.2021, № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021, если в процессе выполнения работ подрядчиком будет установлена (как в целом по договору, так и по отдельному объекту или отдельному виду работ) неизбежность получения отрицательного результата, невозможность или нецелесообразность дальнейшего проведения работ в соответствии с ранее разработанной/предоставленной ПСД и/или в объеме, предусмотренном указанной ПСД (в том числе в части стоимости выполняемых работ), необходимость изменения объемов и/или стоимости порученных работ, подрядчик обязан приостановить выполнене соответствующих вышеуказанных работ, письменно в день приостановления работы поставив в известность заказчика о факте и причинах приостановки работ, а также о предлагаемых мерах. Стороны обязаны в срок не более 5-ти рабочих дней рассмотреть вопрос о целесообразности возобновления работ. При истечении сроков на производство земляных работ, предусмотренных соответствующим разрешением, подрядчик осуществляет переоформление разрешительной документации на производство данных работ. Решение о дальнейших действиях принимается заказчиком.

В соответствии с п. 8.3.7 договоров 072/21-ЭЗК от 22.03.2021,                        № 125/21-ЭЗК от 16.04.2021, № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021 при прекращении/расторжении договора (в том числе с соответствии с п. 7.2 договоров) по причине неисполнения либо ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договорам, либо в случае отказа подрядчика от выполнения в соответствии с условиями договоров работ или иных обязательств, подрядчик обязан возместить заказчику все расходы и убытки, связанные с расторжением договора, кроме того обязан по требованию заказчика (при его предъявлении) выплатить заказчику штраф в размере 10 % от цены договора, предусмотренной п. 2.1 договоров.

Письмами от 02.06.2021 №  207, № 208, № 209 истец по первоначальному иску, по мнению ответчика, отказался от исполнения спорных договоров. Ответчик по первоначальному иску считая, что причины отказа от договоров являются неуважительными, направил в адрес подрядчика претензии от 17.09.2021 № исх-13321, № исх - 13322,                     № ис. - 13285 с требованием об уплате штрафа, начисленного в соответствии с п. 8.3.7 договоров, и возврате давальческих материалов.

Истец по первоначальному иску требования претензий от 17.09.2021 добровольно не исполнил, что послужило ответчику основанием для заявления встречных требований.

 В ходе рассмотрения дела, по ходатайству первоначального истца в рамках настоящего дела назначена судебная экспертиза, которая была поручена экспертам Автономной некоммерческой организации «Центр экспертиз торгово-промышленной палаты Нижегородской области»  ФИО5, ФИО6

Экспертами Автономной некоммерческой организации «Центр экспертиз торгово-промышленной палаты Нижегородской области»  ФИО5, ФИО6 в заключении № 005010071д от 16.01.2023                 (т. 9, л.д. 12-70) сделаны следующие выводы.

Стоимость фактически выполненных работ ООО «Энергоспецремонт» по договору подряда № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021, предъявленным к приемке ответчику по актам КС-2 от 10 и 25.06.2021, составляет 209 099 руб. 20 коп.

Стоимость фактически выполненных работ ООО «Энергоспецремонт» по договору подряда № 125/21-ЭЗК от 16.04.2021, предъявленным к приемке ответчику по актам КС-2 от 10 и 25.06.2021, составляет 117 962 руб. 40 коп.

Стоимость фактически выполненных работ ООО «Энергоспецремонт» по договору подряда №174/21-ЭЗК от 28.04.2021, предъявленным к приемке ответчику по актам КС-2 от 10 и 25.06.2021, составляет 110 861 руб. 14 коп.

Всего, стоимость фактически выполненных работ ООО «Энергоспецремонт» по договорам подряда № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021, № 125/21-ЭЗК от 16.04.2021, № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021, предъявленным к приемке ответчику по актам КС-2 от 10 и 25.06.2021 составляет 437 922 руб. 74 коп.

Экспертами в заключении определена стоимость использованного ООО «Энергоспецремонт» давальческого материала для производства работ по договорам подряда № 072/21-ЭЗК от 23.03.2021, № 125/21-ЭЗК от 16.04.2021, № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021 - 342 226 руб. 60 коп.

По представленным в материала дела накладным с отметками о получении ООО  «Энергоспецремонт», стоимость давальческих материалов, полученных ООО «Энергоспецремонт» от АО «Теплоэнерго», для выполнения работ по договорам подряда № 072/21 -ЭЗК от 22.03.2021, № 125/21-ЭЗК от 16.04.2021 и № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021, по расчету экспертов составила 1 825 174 руб. 34 коп. (198 205 руб. 08 коп. - стоимость материалов, полученных по накладной № 186 от 17.05.21; 292 810 руб. 05 коп. - стоимость материалов, полученных по накладной № 187 от 17.05.21; 980 486 руб. 72 коп.  - стоимость материалов, полученных по накладной № 225 от 24.05.21; 190 776 руб. 67 коп. - стоимость материалов, полученных по накладной № 286 от 29.05.21; 43 885 руб. 56 коп. - стоимость материалов, полученных по накладной № 288 от 04.06.21 ; 4 991 руб. 70 коп.- стоимость материалов, полученных по накладной № 289 от 04.06.21; 114 018 руб. 56 коп. - стоимость материалов, полученных по накладной № 324 от 03.06.2021).

Стоимость давальческого материала, равная 355 241 руб. 77 коп., не учтена экспертами   в   итоговой   стоимости   переданного   АО   «Теплоэнерго»   в   ООО «Энергоспецмонтаж» материала, так как накладные № 188 и № 189 от 17.05.2021 не имеют отметки о получении ООО «Энергоспецремонт» данного материала.

Среди предоставленных материалов дела и дополнительной документации имеются накладные, по давальческому материалу переданные ООО «Энергоспецремонт» в АО «Теплоэнерго»: накладная на отпуск материалов на сторону б/н от 10.06.2021 с учетом корректировки на сумму 135 572 руб. 45 коп.; накладная на отпуск материалов на сторону б/н от 10.06.2021 с учетом корректировки на сумму 16 009 руб. 35 коп.; накладная на отпуск материалов на сторону б/н от 10.06.2021 с учетом корректировки на сумму 26 008 руб. 79 коп.; накладная на отпуск материалов на сторону б/н от 10.06.2021 с учетом корректировки на сумму 165 659 руб. 40 коп.; накладная на отпуск материалов на сторону б/н от 10.06.2021 с учетом корректировки на сумму 76 896 руб. 25 коп.; накладная на отпуск материалов на сторону № 36 от 10.08.2021 на сумму 276 126 руб. 26 коп.; накладная на отпуск материалов на сторону № 38 от 22.09.2021 на сумму 24 898 руб. 81 коп.; накладная на отпуск материалов на сторону № 39 от 22.09.2021 на сумму 4991 руб. 70 коп. 

По вышеуказанным предоставленным документам стоимость давальческих материалов, переданных от ООО «Энергоспецремонт» в АО «Теплоэнерго» по договорам подряда № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021,                        № 125/21-ЭЗК от 16.04.2021 и № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021, по расчету экспертов составила 726 163 руб. 01 коп.

В ходе проведенного сравнительного анализа представленной на исследование документации по объемам и стоимости давальческих материалов, полученных ООО «Энергоспецремонт» от АО «Теплоэнерго», для выполнения работ по договорам подряда № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021, № 125/21-ЭЗК от 16.04.2021 и № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021, использованных ООО «Энергоспецремонт» для производства работ и переданных от ООО «Энергоспецремонт» в АО «Теплоэнерго», экспертами установлено, что имеются невозвращенные давальческие материалы.

Стоимость невозвращенного ООО «Энергоспецремонт» в АО «Теплоэнерго» давальческого материала для производства работ по договорам подряда № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021, № 125/21-ЭЗК от 16.04.2021, № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021, по расчету экспертов, составила 756 784 руб. 73 коп.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 330, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, первоначальный иск удовлетворил. В удовлетворении встречного иска отказал, так как установленные договорами условия для начисления (только при расторжении договора заказчиком либо подрядчиком) штрафа отсутствуют, так как соглашения о расторжении договоров сторонами не подписаны, право подрядчика на односторонний отказ в договорах не предусмотрено, правом на односторонний  отказ   от договоров,  предусмотренным  законом,   подрядчик  при указанных обстоятельствах не обладал, следовательно, доказательств расторжения договоров                        № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021, № 125/21 - ЭЗК от 16.04.2021, № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021 истец по встречному иску не предоставил. 

Суд первой инстанции при разрешении настоящего спора исходил из следующего.

Письмами от 02.06.2021 № 207(т. 3, л.д. 23), № 208 (т. 3, л.д. 69),                      № 209 (т. 3, л.д. 49) подрядчик, по мнению истца по встречному иску, отказался от исполнения договоров подряда № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021, № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021, № 125/21-ЭЗК от 16.04.2021 соответственно со ссылками на простой техники в связи с археологическими работами; невозможностью прогнозирования сроков окончания работ; отсутствием возможности параллельно вести работы с иными лицами; использовать строительную технику из-за стесненных условий; невозможностью отключения теплоносителя; изменением трассы; невозможностью проведения работ из-за установки строительных лесов иной организацией; необходимостью очистки канала от ила; изменения способа прокладки; ростом цен на строительные материалы. 

Истец по встречному иску счел причины отказа подрядчика от исполнения договора неуважительными, о чем сообщил письмами от 25.06.2021 № исх -08996, № исх-08997. В дальнейшем направил в адрес ответчика претензии от 17.09.2021 № исх-13321, № исх -13322, № исх -13285 с требованием об уплате штрафа, начисленного в соответствии с п. 8.3.7 договоров, настаивая на том, что договоры расторгнуты подрядчиком в одностороннем порядке. Согласно п.3.7.1 договоров № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021, № 125/21 -ЭЗК от 16.04.2021, № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021, если в процессе выполнения работ подрядчиком будет установлена (как в целом по договору, так и по отдельному объекту или отдельному виду работ) неизбежность получения отрицательного результата, невозможность или нецелесообразность дальнейшего проведения работ в соответствии с ранее разработанной/предоставленной ПСД и/или в объеме, предусмотренном указанной ПСД (в том числе в части стоимости выполняемых работ), необходимость изменения объемов и/или стоимости порученных работ, подрядчик обязан приостановить выполнение соответствующих вышеуказанных работ, письменно в день приостановления работы поставив в известность заказчика о факте и причинах приостановки работ, а также о предлагаемых мерах. Стороны обязаны в срок не более 5-ти рабочих дней рассмотреть вопрос о целесообразности возобновления работ. При истечении сроков на производство земляных работ, предусмотренных соответствующим разрешением, подрядчик осуществляет переоформление разрешительной документации на производство данных работ. Решение о дальнейших действиях принимается заказчиком. Из пояснений ответчика по встречному иску, письмами от 02.06.2021 № 207, № 208, № 209, уведомил АО «Теплоэнерго» о приостановке работ на объектах в связи с обстоятельствами, влияющими на ход и срок выполнения работ. В установленный договорами пятидневный срок решения о целесообразности/нецелесообразности продолжения работ заказчик не принял.

Право подрядчика на односторонний отказ в договорах № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021, № 125/21-ЭЗК от 16.04.2021, № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021 не предусмотрено.

Письмами от 08.06.2021 № 224, № 225, № 226 ООО «Энергоспецремонт» предложило АО «Теплоэнерго» заключить соглашения о расторжении по всем спорным договорам и оплатить фактически выполненные по каждому договору работы.

Соглашения о расторжении со стороны АО «Теплоэнерго» не подписаны.

 Вместе с тем в письмах АО «Теплоэнерго» № исх-10547 от 27.07.2021, № исх -12239 от 26.08.2021, № исх -12240от 26.08.2021 (т.5, л.д.90-92) просил вернуть ООО «Энергоспецремонт» давальческий материал, указав, что договоры находятся на стадии расторжения.

Таким образом, соглашения о расторжении договоров сторонами не подписаны, право подрядчика на односторонний отказ в договорах не предусмотрено, правом на односторонний отказ от договоров, предусмотренным законом, подрядчик при указанных обстоятельствах не обладал, следовательно, доказательств расторжения, в том числе по причине одностороннего отказа, договоров № 072/21-ЭЗК от 22.03.2021, № 125/21-ЭЗК от 16.04.2021, № 174/21-ЭЗК от 28.04.2021 истец по встречному иску не предоставил, и требование встречного иска о взыскании штрафа не подлежит удовлетворению, поскольку установленные договорами условия для его начисления (только при расторжении договора заказчиком либо подрядчиком) отсутствуют.

Доказательств наличия накладных без корректировок первоначальным истцом не представлено, как и доказательств, того что корректировки вносились не в момент фактической приемки материалов АО «Теплоэнерго».

Иные недостатки (пороки в оформлении) документов не могут служить достаточным основанием для вывода о недостоверности таких документов. Наличие с учетом исправлений в накладных граф, содержащих противоречащие друг другу сведения, не подтверждает возврата по спорным накладным товаров в большем размере, чем не оспаривается заказчиком. Об их фальсификации первоначальным истцом не заявлено.

Доказательств возврата иного объема материалов по спорным накладным материалы дела не содержат.

Накладная № 1085 подтверждает отпуск материалов со склада АО «Теплоэнерго» новому подрядчику - третьему лицу по настоящему делу и не является доказательством возврата материалов со стороны ООО «Энергоспецремонт».

Накладные № 1085, № 4568 частично дублируют накладные с отметками обеих сторон и лишь отражают дальнейшую хозяйственную судьбу возвращенных ООО «Энергоспецремонт» материалов.

По встречному иску ответчик не представил доказательства возврата истцу остатка неиспользованных давальческих материалов, либо возмещения их стоимости, равно как и использования их в полном объеме при выполнении работ.

Повторно оценив имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции  не усматривает оснований для отмены обжалованного судебного акта.

Экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 названного Кодекса сведения,  отсутствует необходимость в проведении новой экспертизы с учетом положений статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Несогласие заявителей с выводами суда, иная оценка ими фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона, не означают допущенной судом при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают существенных нарушений судом норм права, в связи с чем нет оснований для отмены судебного акта.

В материалах дела отсутствуют доказательства, с достаточной степенью достоверности позволяющий прийти к иным, нежели суд первой инстанции выводам.

Бесспорных доказательств наличия исключительной вины подрядчика в невыполнении полных договорных объемов не имеется.

Расходы на проведение экспертизы распределены судом с учетом фактических обстоятельств дела  и положений статьи 110 АПК РФ.

 Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области  от  08.06.2023 по делу № А43-28529/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Энергоспецремонт» и акционерного общества «Теплоэнерго» – без удовлетворения.

Постановление

 вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья           

           Л.П. Новикова

Судьи

           Н.А. Насонова

           Т.И. Тарасова