ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-17980/2017

Дело № А40-112297/15

г. Москва

01 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Верстовой М.Е., 

судей: Лялиной Т.А., Стешана Б.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гофман Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РИАЛ-ПСКОВ", ООО «Пронто-Петербург» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 марта 2017 года по делу № А40-112297/2015- 15-879, принятое судьей Ведерниковым М.А., по исковому заявлению 1) ООО «Пронто-Петербург», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 11.12.2002 г. (199034, 

<

...>) 2) ООО «РИАЛ-ПСКОВ», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 22.04.2013 г. (199034, 

<

...>) к 1) ООО «ПМХ», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 24.09.2002 г. (115432, 

<

...>- й ФИО1 пр-зд, д. 27а, стр. 1) 2) ООО «Пронто-Псков», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 09.06.2012 г. (180004, 

<

...>) 3) ЗАО «Печать плюс», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 06.01.2003 г. (180004, 

<

...>)

при участии в судебном заседании:

от истцов:

от ООО «Пронто-Петербург» - ФИО2 по доверенности от 18.05.2017;

от ООО «РИАЛ-ПСКОВ», - ФИО3 по доверенности от 06.04.2017

от ответчиков: от ООО «Пронто Медиа Холдинг» - ФИО4 по доверенности от 06.04.2017;

– не явились, извещены. 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Пронто-Петербург» и ООО «РИАЛ-ПСКОВ» (далее – истцы) обратились в

Арбитражный суд г. Москвы с иском  к ООО «ПМХ», ООО «Пронто-Псков», ЗАО «Печать плюс» об обязании ответчиков солидарно возместить убытки (в виде неполученных доходов), причиненные ООО «Пронто-Петербург» в размере 19 094 290 рублей 24 копейки за период с 18.06.2012г. по 14.08.2013г.; ООО «РИАЛ-ПСКОВ» в размере 20 230 900 рублей 66 копейки за период с 15.08.2013г. по 30.12.2014г. (том 1).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2015 в иске было отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2015 решение

оставлено без изменения.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 07 апреля 2016 г. вышеуказанные судебные акты отменил и передал дело на новое рассмотрение.

Дело рассмотрено с учетом указаний суда кассационной инстанции.

При новом рассмотрении спора истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований и

изложил просительную часть искового заявления в следующей редакции: взыскать с ответчиков ООО «ПМХ», ООО «Пронто-Псков», ЗАО «Печать плюс» в порядке солидарной ответственности убытки (в виде недополученных доходов) причиненные: ООО «Пронто-Петербург» в размере 13 049 180,83 руб. за период с 18.06.2012г. по 14.08.2013г., ООО «РИАЛ-ПСКОВ» в размере 13 542 549,90 руб. за период с 15.08.2013г. по 30.12.2014г.

    Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06 марта 2017 года по делу № А40-112297/2015- 15-879 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истцы подали апелляционную жалобу, в которой просят отменить  решение Арбитражного суда города Москвы, принять новый судебный акт об удовлетворении иска (том 8,  л.д. 2-10).  

Заявители  считают, что суд не исполнил указаний суда кассационной инстанции, выводы суда основаны на неправильном применение судом норм материального и процессуального права.

Полагают, что суд безосновательно пришел к выводу в обжалуемом решении о том, что Истцы не имели права издавать газету «Из рук в руки. Псков», получать доходы от привлеченной рекламы в СМИ, реализации газетной продукции и нести убытки, вызванные недобросовестными и злоупотребительными действиями конкурентов.

Отмечают в жалобе, что решение подлежит отмене ввиду наличия  в действиях ответчиков всех признаков недобросовестной конкуренции, изложенные в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции и подлежащие запрету в силу ст. 10 ГК РФ, ч.2, ст.14 Закона о защите

конкуренции, ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

В судебном заседании представители истцов поддерживают доводы жалобы,

представитель ООО «Пронто Медиа Холдинг»  возражал.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей не явившихся лиц, извещенных надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, истцы указали, что основанием для обращения в

суд за возмещением недополученных доходов при осуществлении издательской деятельности послужили, как они считают, недобросовестные действия правообладателя товарного знака «Из рук в руки» (ООО «Пронто Медиа Холдинг»), выразившиеся в преднамеренном внедрении в 2012 году на псковский рынок печатных СМИ и рекламно-информационных услуг «газетного клона» с наименованием «Из рук в руки. Регион 60», появившегося вместо газеты - «Из рук в руки. Псков».

В 2001 году первый Ответчик как учредитель московской газеты «Из рук в руки» представлял в регистрирующий орган соответствующее заявление о согласии на учреждение средства массовой информации «Из рук в руки. Псков», предполагаемым регионом распространения которого будет г. Псков и Псковская область (Свидетельство о регистрации СМИ ПИ №ТУ 60- 00177 от 28.04.2014г. и заявление ООО «Пронто-Москва» № 11/260 от 14.02. 2001г.).

Однако, как пояснили истцы, после выхода из состава учредителей ООО «Пронто-Петербург» («Истца 1»), первый Ответчик, являясь правообладателем товарного знака «Из рук в руки» и бывшего соучредителя «Истца 1», стал распространять сведения о нелегитимности издания газеты «Из рук в руки», в т.ч. на территории Псковской области с целью дискредитации ООО «Пронто- Петербург» в глазах потенциальных партнеров-инвесторов «Истца 1» (Протокол осмотра доказательств интернет-страницы «Ответчика 1» от 24.10.2012г. и письмо ООО «Пронто-Москва» в адрес г-на ФИО5).

В период с «06» по «09» июня 2012 года первый Ответчик без ведома первого Истца учреждает в г. Пскове параллельную «газету-клон» «Из рук в руки. Регион 60» и дочернее предприятие — ООО «Пронто-Псков» («Ответчик 2»), передав ему право издания названного СМИ (Свидетельство о регистрации СМИ ПИ № ТУ 60-00129 от 06.06.2012г., Договор №44 от 13.06.2012г. и выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Пронто-Псков» от 15.02.2013г.). 

С 18.06.2012г. начались первые выпуски газеты «Из рук в руки. Регион 60», которые

сопровождались, как считают истцы, преднамеренной фактической подменой в торговых сетях газеты «Из рук в руки. Псков» на клон «Из рук в руки. Регион 60», копированием без согласия «Истца 1» базы данных рекламодателей, актуальных заказов на размещение материалов в СМИ и введением в заблуждение заказчиков (рекламодателей) и читателей газеты «Из рук в руки. Псков» относительно того, что «Истец 1» прекратил свою издательскую деятельность в г. Пскове, а газета «Из рук в руки. Псков» переименована в газету «Из рук в руки. Регион 60» (Письмо ООО «Псковское агентство печати» исх. №16 от 18.06.2012г., письмо ООО «Пронто - Москва» №112/695 от 14.06.2012г. в адрес клиентов истцов, публикация письма во 2-м номере «Из рук в руки. Регион 60» и протокол осмотра доказательств интернет-страницы ООО «Пронто-Москва» от 27.06.2012г.).

По факту распространения указанных сведений о прекращении деятельности Псковского

представительства ООО «Пронто-Петербург» («Истца 1»), в т.ч. о прекращении деятельности по изданию газеты «Из рук в руки. Псков», Управлением Федеральной антимонопольной службы РФ по Псковской области 18.12.2012г. «Ответчик 2» признан виновным и нарушившим п.1 ч.1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 Ns135-Ф3 «О защите конкуренции» (Вступившее в законную силу Решение Псковского УФАС России от 18.12.2012г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства №38/14/12-ТР).

Принимая во внимание сложившуюся ситуацию вокруг газеты «Из рук в руки. Псков»,

значительное снижение доходов «Истца 1» в результате оттока рекламодателей в газету «Из рук в руки. Регион 60», теперь уже единственным учредителем ООО «Пронто-Петербург» обществом «Рекламно-информационное агентство «Ленинград» было принято решение о создании самостоятельного юридического лица — Общества с ограниченной ответственностью «РИАЛ- ПСКОВ» («Истец 2») и предоставлении ему статуса издателя газеты «Из рук в руки. Псков», сохранив при этом за первым Истцом статус редакции, отвечающей за содержание и внешний облик группы газет «Из рук в руки», выпускаемых на Северо-Западе с 1992 года (Решение учредителя ООО «Пронто-Петербург» от 29.03.2013г.).

Недобросовестные действия: правообладателя товарного знака «Из рук в руки» — ООО

«ПМХ» («Ответчика 1»); учредителя и издателя клона «Из рук в руки. Регион 60» до 10.02.2015г. — ООО «ПронтоПсков» («Ответчика 2»); учредителя и издателя клона «Из рук в руки. Регион 60» с 10.02.2015г. — ЗАО «Печать Плюс», не только наносят репутационный ущерб, но и приводят(вели) к финансовым убыткам истцам, в виде неполученных доходов при оказании рекламно-информационных услуг и реализации газеты «Из рук в руки. Псков».

В жалобе заявители  указывают, что суд не исполнил указаний суда кассационной инстанции, выводы суда основаны на неправильном применение судом норм материального и процессуального права.

Полагают, что суд безосновательно пришел к выводу в обжалуемом решении о том, что Истцы не имели права издавать газету «Из рук в руки. Псков», получать доходы от привлеченной рекламы в СМИ, реализации газетной продукции и нести убытки, вызванные недобросовестными и злоупотребительными действиями конкурентов.

Данные доводы проверены апелляционной коллегией и отклоняются на основании следующего.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении спора по существу суду

первой инстанции необходимо дать оценку доводам истцов о недобросовестной конкуренции ответчиков и проанализировать применительно к обстоятельствам настоящего дела в части ссылок на выводы, изложенные в решении Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2015 № А40-84437/2015, в результате чего принять законный и обоснованный судебный акт.

Выполняя указания суда кассационной инстанции при повторном рассмотрении спора по существу, судом были установлены следующие обстоятельства.

В  решении Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2015 № А40-84437/2015 (на 4 странице) отражено буквально следующее «Исследовав представленные объяснения и

доказательства, суд установил, что при использовании ответчиками обозначения «Из рук в руки» в наименовании печатного СМИ «Из рук в руки. Регион 60» имели место недобросовестные действия, направленные на введение потребителей в заблуждение. Так, материалами дела подтверждается распространение не соответствующей действительности информации о переименовании газеты с «Из рук в руки. Псков» на «Из рук в руки. Регион 60». Ответчиками было распространено письмо с предостережением против отношений с издателем газеты «Из рук в руки. Псков» в связи с незаконностью его деятельности (Протокол осмотра доказательств Нотариусом г. Санкт-Петербурга от 24.10.2012г., Письмо ООО «Пронто-Москва» за №112/695 от «14» июня 2012 года, которое было направлено партнерам и контрагентам ООО «Пронто- Петербург» и опубликовано в газете «Из рук в руки. Регион 60» (№ 02(02) от 21.06.2012г.).

Действия ООО «Пронто- Псков» по распространению ложных сведений о прекращении

деятельности Псковского представительства ООО «Пронто-Петербург» и о прекращении

деятельности по изданию газеты «Из рук в руки.Псков» признаны актом недобросовестной конкуренции Решением Псковского УФАС России от 18.12.2012г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Пронто-Псков». Вместе с тем, допущенные ответчиками недобросовестные действия, в том числе недобросовестная конкуренция, сами по себе, с учетом фактических обстоятельств дела, не являются достаточным основанием для запрещения правообладателю товарного знака и определенным им лицам использовать спорное обозначение.».

Кроме того, на этой же странице, а также странице 3-ей названного решения, суд также

указал, что в соответствии со ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не

доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Судами по делам А56-5835/2012, А52-3034/2013 рассматривались споры между ООО «Пронто-Москва» и ООО «Пронто-Петербург», между ООО «Пронто-Москва» и ООО «РИАЛ- Псков» о защите исключительных прав на товарный знак. Из постановлений СИП по указанным делам видно, что судами устанавливались и оценивались обстоятельства, в том числе, деятельности сторон по изданию СМИ и использованию их наименований. Судами установлено, что ООО "Пронто-Москва" зарегистрировало право на товарный знак "Из рук в руки", о чем выдано свидетельство Роспатента от 15.07.1994 N 118747 с датой приоритета 09.02.1994.

Впоследствии ООО "Пронто-Москва" выданы свидетельства Роспатента от 19.06.2002 N 215097 и от 20.01.2005 N 33. Таким образом, ООО «Пронто-Москва» (в настоящее время ООО «ПМХ» -ответчик по настоящему делу) является правообладателем товарных знаков "Из рук в руки" по свидетельствам Российской Федерации N 118747, N 215097 и по свидетельству Российской Федерации N 33 на общеизвестный товарный знак. Судами не установлен факт злоупотребления правом ООО "Пронто-Москва" в отношении ООО "Пронто-Петербург". Сам по себе факт издания СМИ с использованием товарного знака "Из рук в руки" ООО "Пронто-Москва" (ООО «ПМХ» ответчик по настоящему делу) на территории Псковской области не является злоупотреблением правом, поскольку является правом ООО "Пронто-Москва" использовать товарный знак согласно пункта 1 статьи 1229 ГК РФ. В соответствии с разъяснением, содержащимся в пункте 11 Постановления Пленума N 5/29, правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом. Приоритет товарному знаку "Из рук в руки" был предоставлен 09.02.1994, что ранее даты регистрации средства массовой информации ответчика (истца 1 по настоящему делу) и издания им соответствующей газеты. Действия издателя по использованию обозначений, сходных до степени смешения с товарным знаком, права на который зарегистрированы за истцом, признаны судами незаконынми, в связи с чем,  запрещено обществу с ограниченной ответственностью "РИАЛ-ПСКОВ" использовать товарный знак "Из рук в руки" (свидетельства Роспатента N 118747 от 09.02.1994 и N 215097 от 13.09.2000, а также свидетельство о регистрации общеизвестного товарного знака N 33 от 21.12.2004) любым способом в отношении товаров и услуг по классам Международной классификации товаров и услуг 16, 35, 38, 41 и 42 (абзац 3, 4, 5, 6 стр. 3 решения Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2015г. по делу №А40-84437/2015).

Суд указал в обжалуемом решении, что в рамках рассмотрения дела А40-84437/15, суд пришел к выводу о правомерности использования ответчиками по настоящему делу обозначения «Из рук в руки» на основании наличия права на товарный знак. Поэтому не имеет ни правового, ни фактического основания требование истцов о запрете ответчикам использовать словосочетание «Из рук в руки» в наименовании газеты «Из рук в руки. Регион 60» и в любых других печатных средствах массовой информации (абзац 2 стр. 4 решения Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2015г. по делу №А40-84437/2015), что в том числе подтверждено вступившими в законную силу судебными актами, в том числе о наложении запрета на использование истцами по настоящему делу товарного знака «Из рук в руки» том 7, л.д. 133.

Выводы, изложенные в решении УФАС по Псковской области №38/14/12-ТР от 18.12.12г. (ссылку на которое содержит решение от 29.10.2015г. по делу №А40- 84437/2015) в отношении действий ООО «Пронто-Псков» при регистрации и издания СМИ «Из рук в руки. Регион 60» сами по себе не могут быть признаны судом в качестве надлежащего правового основания для взыскания в порядке солидарной ответственности суммы заявленного убытка в виде недополученной выгоды в порядке ст. 15 ГК РФ.

При новом рассмотрении спора по существу, судом были исследованы все фактические

обстоятельства в отношении указанных доводов истцов, в рамках выполнения указаний суда кассационной инстанции, в результате чего суд установил, что согласно пояснений ответчиков, названные письма были направлены в целях защиты исключительных прав на товарный знак, в связи с незаконным его использованием Истцом, что было подтверждено судебным решением от 25.05.2012 года по делу №А56-5835/2012 и Постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 28.08.2012 года.

В отношении распространения ложных сведений суд также установил, что согласно

пояснений ответчиков, изменение названия и прекращения деятельности, о котором сообщалось на «сайте» было вызвано необходимостью регистрации СМИ с новым названием – «Из рук в руки. Регион 60», т.к. Истцу по настоящему делу было запрещено решением Арбитражного суда издавать газеты с использованием товарного знака «Из рук в руки», а издавать газету «Из рук в руки. Псков» Ответчик 2 (ООО «Пронто-Псков») не мог, т.к. учредителем и издателем газеты «Из рук в руки. Псков» являлось ООО «Пронто-Петербург» (Истец 1), в связи с чем, как пояснил ответчик, пришлось зарегистрировать издание с новым/измененным наименованием «Из рук в руки. Регион 60», поскольку регистрация СМИ с идентичным наименованием запрещена.

Отказывая в иске суд  исходил из следующего.

Согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого

нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В рассматриваемом случае, как указано выше и установлено вступившими в законную силу судебными актами, ответчики в спорный период осуществляли правомерную деятельность по изданию, распространению газеты с наименованием «Из рук в руки. Регион 60» в полном соответствии с нормами ст. 1252 ГК РФ, то есть осуществляли законную хозяйственную деятельность, направленную на извлечение прибыли с правомерным использованием принадлежащих последним исключительных прав.

При этом, в рамках настоящего иска заявитель просит взыскать с ответчиков сумму убытка в виде недополученной выгоды, которая бы возникла у последнего в случае вообще отсутствия на рынке печатного издания с наименованием «Из рук в руки. Регион 60», которое, как указано выше, на законных основаниях в спорные периоды издавалось и распространялось ответчиками на территории Псковской области, что не может быть признано обоснованным, поскольку по своей сути представляет собой запрет на осуществление законной предпринимательской деятельности в виде взимания платы за осуществление таковой (возмещение недополученного дохода), что в том числе признано неправомерным решением Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2015г. по делу №А40-84437/2015.

Частью 1 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации на должника возложена обязанность возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. В силу ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность должника возместить убытки возникает: при наличии неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств; наличия и размера, понесенных истцом убытков; наличия причинной связи между правонарушением и убытками.

В соответствии с действующим законодательством возмещение убытков является мерой

гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать совокупность нескольких условий (оснований возмещения убытков): противоправности действий (бездействия) причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и убытками, наличие и размер понесенных убытков. Для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что  истцами не доказано наличие совокупности всех квалифицирующих признаков, позволяющих установить убытки, а именно: истцом не доказан факт причинения убытков, а следовательно, и размер убытков; отсутствует противоправность действий ответчиков, что подтверждается вступившими в законную силу судебными актами.

Оснований для переоценки данного вывода суда апелляционная коллегия не усматривает.

Несостоятельны доводы  жалобы, что решение подлежит отмене ввиду наличия  в действиях ответчиков всех признаков недобросовестной конкуренции, изложенные в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции и подлежащие запрету в силу ст. 10 ГК РФ, ч.2, ст.14 Закона о защите конкуренции, ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности и отклоняются апелляционной коллегией на основании следующего.

Выполнив указания суда кассационной инстанции при повторном рассмотрении спора суд установил, что действия и письма, указанные в решении Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2015 г. по делу № А40-84437/15 и Решении Псковского УФАС России от 18.12.2012 г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 38/14/12-ТР, фактически были направлены на защиту ответчиками своих прав, были совершены в период с 13.06.2012 г. по 21.06.2012 г. (Протокол осмотра доказательств Нотариусом г. Санкт-Петербурга от 24.10.2012г., Письмо ООО «Пронто-Москва» за №112/695 от «14» июня 2012 года, которое было направлено партнерам и контрагентам ООО «Пронто-Петербург» и опубликовано в газете «Из рук в руки. Регион 60» (№ 02(02) от 21.06.2012г.). Учитывая, что именно указанные действия были признаны нарушением норм антимонопольного законодательства, днем окончания нарушения является день его совершения - до 21.06.2012 г.  – том 7, л. 135-136.

В иске  отсутствует указание на наличие недобросовестных (по мнению истцов) действий ответчиков после указанной даты 21.06.2012 г. Следовательно, период нарушения составлял с 18.06.2012 г. по 21.06.2012 г. и не мог находиться в причинно-следственной связи с причинением убытков истцам за период с 18.06.2012 г. по 30.12.2014 г., однако истцы требуют взыскания суммы убытков за период после 21.06.2012г., а в обоснование наличия права на его взыскание приводят сам факт издания подобной газеты «Из рук в руки. Регион 60», который осуществлялся на законных основаниях и в соответствии с действующим законодательством, что не может быть признано обоснованным и прямо противоречит нормам ст. 15 ГК РФ.

Ссылаясь в качестве основания взыскания убытков на нарушение антимонопольного

законодательства, а именно Решение Псковского УФАС России от 18.12.2012 г. по делу о

нарушении антимонопольного законодательства № 38/14/12-ТР, истцы также не учитывают, что в отношении Ответчика 1 и Ответчика 3 отсутствуют решения УФАС, которыми бы указанные Ответчики были признаны нарушившими закон о защите конкуренции.

Выполнив указания суда кассационной инстанции в части оценки доводов истцов

о недобросовестной конкуренции ответчиков и проанализировав применительно к

обстоятельствам настоящего дела выводы, изложенные в решении Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2015 № А40-84437/2015 суд установил, что Решением Псковского УФАС России от 18.12.2012г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 38/14/12-ТР ООО «Пронто-Псков» было признано нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 14 ФЗ «О защите конкуренции», нарушение выразилось в недобросовестной конкуренции, а именно в распространении в письмах генерального директора ООО «Пронто-Псков» от 13.06.2012 года в адрес Псковского филиала ОАО «Ростелеком», от 14.06.2012 г. в адрес ООО «Псковское агентство Печати» ложных сведений о прекращении деятельности Псковского представительства ООО «Пронто-Петербург», в том числе о прекращении деятельности по изданию газеты ООО «Пронто-Петербург».

В  рамках дела №А40-84437/2015 истцы (ООО "ПРОНТО-ПЕТЕРБУРГ", ООО "РИАЛ-ПСКОВ", ООО "РЕКЛАМНО-ИНФОРМАЦИОННОЕ АГЕНТСТВО "ЛЕНИНГРАД") обратились с иском, в котором просилизапретить ООО «ПМХ», ООО «Пронто-Псков» и ЗАО «Печать плюс» использовать словосочетание «Из рук в руки» в наименовании газеты «Из рук в руки. Регион 60» и в любых других печатных средствах массовой информации с территорией распространения: Псковская область.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2015г. по делу №А40-84437/2015 истцам в удовлетворении требований о запрете использовать словосочетание «Из рук в руки» было отказано, что подтверждает законность издания Ответчиками газет с наименованием «Из рук в руки».

В постановлении Суда по интеллектуальным правам от 05.09.2013г. по делу №А56-5835/2012 указано, что судами не установлен факт злоупотребления правом в отношении ООО «Пронто-Петербург». Сам по себе факт издания истцом СМИ с использованием товарного знака «Из рук в руки» на территории Псковской области не является злоупотреблением права истца использовать товарный знак согласно п.1 ст. 1229 ГК РФ.

(Ответчик 1 является правообладателем товарного знака «Из рук в руки», в частности, по

Свидетельству РФ № 118747 (дата Приоритета - 09.02.1994 г.)).

В соответствии с разъяснением, содержащимся в пункте 11 Постановления Пленума №5/29,

правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом.

В действиях Ответчика при регистрации и издания СМИ отсутствуют признаки недобросовестной конкуренции.

Из пункта 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2010 № 16 «О практике применения судами Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» следует, что когда спорные правоотношения связаны с производством продукции средства массовой информации, надлежащим ответчиком в силу абзаца двенадцатого части 1 статьи 2 Закона о СМИ является издательство, осуществляющее материально-техническое обеспечение производства такой продукции.

Суд указал в обжалуемом решении, что в исковом заявлении Истцы обосновывают свои убытки, производством, выпуском и распространением газеты «Из рук в руки. Регион 60» издателем которой Ответчик 1 не является.

При этом, действия Истца 2 являющегося издателем газеты «Из рук в руки. Псков» и

использующий обозначения, сходных до степени смешения с товарным знаком, права на который зарегистрированы за истцом, были признаны судами незаконными, в связи с чем Обществу с ограниченной ответственностью "РИАЛ-ПСКОВ" было запрещено использовать товарный знак "Из рук в руки" (свидетельства Роспатента № 118747 от 09.02.1994 и N 215097 от 13.09.2000, а также свидетельство о регистрации общеизвестного товарного знака N 33 от 21.12.2004) любым способом в отношении товаров и услуг по классам Международной классификации товаров и услуг 16, 35, 38, 41 и 42.

Таким образом, Истец 2 вообще не имел права издавать газету используя товарный знак «Из рук в руки» и соответственно получать доход и нести убытки.

Судом установлено, что  первый ответчик (ООО «ПМХ») является правообладателем

товарного знака «Из рук в руки» по Свидетельству РФ № 118747 (дата приоритета - 09.02.1994 г.), по Свидетельству РФ № 215097 (дата приоритета - 13.09.2010 г.), Свидетельству РФ № 33 (Общеизвестный товарный знак, дата публикации 12.02.2005 г.), при этом приоритет товарного знака Ответчика «Из рук в руки» был подтвержден вступившим в силу решением суда С 1994 г. и по настоящее время, первый Ответчик вправе использовать вышеуказанный товарный знак любым не запрещенным законом способом согласно пункта 1 ст. 1229 ГК РФ, в т.ч. в названии средств массовой информации на всей территории РФ без каких-либо изъятий.

ООО «ПМХ» в соответствии в рамках реализации основной деятельности, с учетом прав на товарный знак «Из рук в руки» (в т.ч. при наличии того факта, что с 2005 г. товарный знак «Из рук в руки» является общеизвестным товарным знаком) 06.06.2012 г. в установленном законодательством РФ порядке зарегистрировал СМИ «Из рук в руки. Регион 60». Возможность регистрации СМИ, в т.ч. под тем или иным названием, проверяет соответствующий территориальный орган Роскомнадзора и, в случае наличия оснований для отказа в регистрации, дает отказ, чего не произошло в отношении СМИ «Из рук в руки. Регион 60», в связи с чем, регистрация и деятельность указанного СМИ не противоречит действующему законодательству РФ.

Суд кассационной инстанции указал, что судом не дана оценка доводам о признаках недобросовестной конкуренции, изложенные в п. 9 ст.4 закона о защите конкуренции и подлежащие запрету в силу ст. 10 ГК РФ, статьи 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Выполняя указания суда кассационной инстанции при повторном рассмотрении спора по существу, судом были установлены следующие обстоятельства.

В ходе повторного рассмотрения спора истцами было заявлено ходатайство о назначении

судебной экспертизы по делу. По результатам проведенной экспертизы, эксперты пришли к выводу, что сумма недополученного дохода (упущенной выгоды) ООО «Пронто-Петербург» за период с июня 2012 года по август 2013 года составила 13 049 180,83 руб.; сумма недополученного дохода (упущенной выгоды) ООО «РИАЛ-ПСКОВ» за период с августа 2013 года по декабрь 2014 года составила 13 542 549,90 руб. Итого, общая сумма недополученных истцами доходов за период: с июня 2012 года по декабрь 2014 год, согласно Экспертному заключению ЗАО «АКТ ИНАУДИТ» - 26 591 730руб.73 коп.

Апелляционная коллегия отмечает, что судом   обоснованно не принято во внимание экспертное заключение ЗАО «АКТ ИНАУДИТ», поскольку согласно ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность должника возместить убытки возникает: при наличии неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств; наличия и размера, понесенных истцом убытков; наличия причинной связи между правонарушением и убытками. Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать совокупность нескольких условий (оснований возмещения убытков): противоправности действий (бездействия) причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и убытками, наличие и размер понесенных убытков. Для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Из представленных документов не усматривается наличие причинно-следственной

связи между действиями ответчика и убытками истца в заявленном ко взысканию размере, равно как и наличие доказательств самого факта несения убытков.

В рамках проведения по делу судебной экспертизы, судом по ходатайству истцов были

поставлены вопросы только в отношении установления конкретного размера недополученной прибыли (доходов), исходя из самого факта наличия на территории Псковской области издания имеющего сходное наименование. При этом вопросы наличия/отсутствия в соответствующей деятельности ответчиков признаков противоправного поведения, нарушений норм действующего законодательства, в том числе возникновения прав на взыскание убытков применительно к нормам ст.ст. 15, 393 ГК РФ, являются правовыми подлежат оценке судом и к компетенции экспертов не относятся.

Выводы экспертов о величинах фактического и возможного доходов при условии отсутствия на рынке региона Псковской области спорного печатного издания, сами по себе не подтверждают факт образования на стороне истцов недополученных доходов в указанном в заключении размере, которые бы подлежали возмещению в порядке ч.2 ст. 15 ГК РФ.

Иной подход суда, на практике означал бы необоснованное наложение ответчикам запрета на осуществление законной предпринимательской деятельности, правомерность ведения которой установлена судами в рамках рассмотрения споров по делам № А52-3034/13, № А56-5835/12, № А40-84437/15, в том числе с использованием принадлежащей ООО «ПМХ» интеллектуальной собственности (товарных знаков).

Необоснованны ссылки заявителей, что в действиях ответчиков имеются все признаки

недобросовестной конкуренции, изложенные в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции и подлежащие запрету в силу ст. 10 ГК РФ, ч.2, ст. 14 Закона о защите конкуренции, ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Указанная позиция суда согласуется с правовой позицией изложенной в п.п. 1, 2, 3 Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд пришел к обоснованному выводу, что  в нарушение ст. 65 АПК РФ,  Истцы не доказали наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками в заявленном ко взысканию размере, равно как и наличие доказательств самого факта несения убытков и руководствуясь статьей 68 АПК РФ, требования Истцов не могут быть признаны обоснованными (доказанными).

Доводы апелляционной жалобы истцов  не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.   ст. 176, 266-268, п. 1 ст. 269, ст.  , 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 марта 2017 года по делу № А40-112297/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья   М.Е. Верстова

Судьи:    Т.А. Лялина

   Б.В. Стешан